EN
TR
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 22/05/2020 (ara karar)
NUMARASI: 2019/325 Esas
DAVANIN KONUSU: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili 18/05/2020 tarihli dilekçesi ile; davacı şirketler lehine 30/10/2019 tarihinden itibaren 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiğini, alacaklıların, müvekkili şirketler lehine verilen teminat mektuplarını sırf konkordato ilan edilmesi nedeniyle paraya çevrilmesi için ilgili bankalara talepte bulunduklarını, oysaki verilen geçici mühlet kararıyla müvekkili şirketlerin malvarlığının koruma altına alındığını, bu teminat mektuplarının alacaklılar tarafından bozdurulması halinde, müvekkili şirketlerin faaliyetlerine devam edemeyeceğini ve alacaklıların diğer alacaklılardan önce alacağına kavuşması nedeniyle alacaklılar arasında eşitsizliğe yol açacağını, bunun da konkordato hükümlerine tamamen aykırı olduğunu, müvekkili şirketlerin konkordato talep etmiş olması sebebiyle teminat mektuplarının bozdurulmasının şirketlerin hem ticari itibarını ve kredi notunu etkileyeceğini, hem de geçici mühlet korumasını tamamen hükümsüz kılacağını, istinaf kararları gereği teminat mektubunun paraya çevrilmesinin tedbiren önlenmesi gerektiğini belirterek, müvekkili şirketler lehine alacaklılara verilen tüm teminat mektuplarının tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi 22/05/2019 tarihli ara karar ile; garanti veren bankanın, lehine teminat mektubu verilen konkordato talep eden lehdarın asıl borç ilişkisinden bağımsız şekilde yükümlülük altına girdiğini, teminat mektubu lehdarının konkordato talep etmesi halinde, teminat mektubu nakde çevrildiğinde, konkordato talep eden borçlunun borcu ödendiğinden, borçlunun borç miktarında da değişiklik olmayacağını, sadece bankanın alacaklı yerine geçeceğini, maddi hukuk alanında sonuç doğuracak ve konkordato talep edene göre 3. kişi konumunda olan banka ile garanti verilen arasındaki sözleşmeye müdahale şeklinde tedbir kararı verilemeyeceğini belirterek talebin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesinde talep dilekçesini tekrarlayarak kararın kaldırılmasını ve müvekkil şirketler tarafından verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin tedbiren önlenmesini talep ve istinaf etmiştir. Davacılar vekili 10/06/2020 tarihli dilekçelerinde istinaf başvurularının sadece davacı ... Ltd. Şti adına olduğunu, diğer davacıların istinaf dilekçesinde sehven yazıldığını beyan etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME: Dava, İİK 285. ve devamı maddeleri gereğince açılan Konkordatonun Tasdiki davası olup, devam eden yargılamada, davacı şirketlerin, banka teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin engellenmesi yönünde tedbir kararı verilmesini talebine yöneliktir. Mahkemece teminat mektuplarının paraya çevrilmesine yönelik tedbir talebinin reddine kararına karşı davacı ... Ltd. Şti tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Uyuşmazlık, borçlu şirketin lehtar olduğu teminat mektuplarının, konkordato yargılaması aşamasında, talep halinde, tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesi talebinin yerinde olup olmadığı, maddi hukuka dair tedbir talebinin konkordato müessesine aykırı olup olmadığına yöneliktir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “ Geçici mühlet “ başlıklı 287/1. Fıkrasında, konkordato talebi üzerine mahkemenin, 286. nci maddesinde belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Maddede belirtilen, 297/2. fıkrası ise, borçlunun mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği, ivazsız tasarruflarda bulunamayacağı, aksi halde yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına ilişkindir. Söz konusu tedbirler, yasanın düzenlemesi kapsamında muhafaza tedbirleridir. Bu düzenleme ile muhafaza tedbirleri almak görevi, yasa koyucu tarafından mahkemeye bırakılmıştır. Bankalarca, muhataba hitaben düzenlenen teminat mektupları, herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasına bağlı olmaksızın, borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar paranın alacaklının talebi üzerine derhal ve gecikmeksizin ödeme taahhüdünü içeren bankalarca düzenlenen belgedir. Banka tarafından kendisine garanti verilen kişiye muhatap, lehine teminat mektubu verilen müşteriye ise lehtar denilmektedir. Doktrinde teminat mektuplarının hukuki niteliği tartışılmış, garanti sözleşmesi olduğu konusu ağırlık kazanmıştır. Yargıtay 11. HD.'si kararlarında, teminat mektubu garanti sözleşmesi olarak tarif edilmiş, garanti sözleşmesi, garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almak olarak ifade edilmiştir. Garanti sözleşmesi ile, garanti alanı, yapma şeklinde olumlu veya yapmama şeklinde olumsuz bir davranışa yöneltmek amacıyla, bu hareket tarzı sonucunda doğması muhtemel zararların karşılanması taahhüt edilmektedir. Garanti alanın bu hareket tarzı sonucunda ortaya çıkacak rizikoların üstlenilmesi taahhüt edilmektedir. Bu taahhüt garanti veren tarafından güvence altına alınmaktadır. Hangi riskin garanti altına alındığı belirlenebilir nitelikte olmalıdır. Garanti verenin, garanti alana karşı sorumluluğu bağımsız olup, asıl sözleşmenin varlığına ve geçerliliğine veya dava konusu olup olmadığına bağlı değildir. Diğer bir ifade ile, garanti veren, asıl borç ilişkisinden bağımsız şekilde yükümlülük altına girmektedir. Garanti sözleşmesi tek taraflı borç yükleyen bir sözleşmedir. Teminat mektubu, lehtarın talebi üzerine, garanti veren banka tarafından düzenlenmekte ve muhataba karşı garanti vereni tek taraflı borç altına sokmaktadır. Garanti veren banka, teminat mektubu karşılığında, bankacılık işlemi sebebi ile komisyon adı altında bir para talep etmekte, ancak bunu lehine teminat mektubu vermeyi üstlendiği kişiden almaktadır. TBK'nın 128. maddesinde "üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçeklememesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir" düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde banka teminat mektubu, banka tarafından üçüncü kişi konumunda olan lehtarın edimini ifa etmemesi veya teminat mektubunda belirtilen risklerin ortaya çıkması halinde, teminat mektubunda belirtilen zararları karşılamayı muhataba taahhüt etmektedir. 13/12/1967 tarih, 1966/16 Esas, 1967/7 Karar sayılı içtihat birleştirme kararında, banka teminat mektupları garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmiş, bu kararda, bankanın teminat veren sıfatı taşıdığı, taahhüdünün, esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve asıl akitten ayrı tamamen bağımsız olduğu, bankanın taahhüdünün, lehtarın borcunun geçerliliğine veya varlığına bağlı olmadığı belirtilmiştir. İİK'nın 287/1 maddesinde, konkordato talebi üzerine, mahkeme, 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olduğunu tespit ettiği takdirde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin 2. fıkrasında belirtilen haller de olmak üzere, borçlunun mal varlığının muhafazası için gerekli gördüğü tüm tedbirleri alacağı belirtilmiştir. HMK'nın 406/2. maddesindeki düzenleme ile, geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan özel hükümler saklı tutulmuştur. İİK'nın, 287. maddesinde belirtilen düzenleme, HMK'nın 389. ve devamı maddelerinde belirtilen düzenlemeye göre özel niteliktedir. Genel hükümler ancak özel hükümlerde düzenleme yoksa olayın niteliğine uygun düştüğü sürece kıyasen uygulanabilir. Bu genel açıklamalardan sonra, konkordato talep eden borçlu, borcunu ödeyememe riskine karşı alacaklısına, alacağını teminatlandırmak veya alacağına daha kolay kavuşmasını sağlamak amacıyla alacaklıya teminat mektubu vermiştir. Teminat mektubu ile konkordato talep edenin alacaklısı, diğer alacaklılara nazaran üstün tutulmuş ve alacağı garanti altına alınmıştır. Yani alacağını kolayca tahsil etme imkanı sağlanmıştır. Alacaklı, teminat mektubunun nakde çevrilmesi için garanti veren bankaya müracaat ettiğinde, garanti veren banka, teminat mektubu bedelini herhangi bir şart ileri sürmeksizin talep çerçevesinde nakde çevirmek zorundadır. Bu şekilde garanti veren banka ile muhatap arasında sözleşme ilişkisi kurulmuştur. Lehtarın konkordato talep etmesi sonucu, garanti veren banka ile muhatap arasında kurulan bu sözleşme ilişkisine ihtiyati tedbir yolu ile müdahale edilmesi düşünülemez. Bu durum sözleşme özgürlüğü ilkesine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil eder. Tedbir kararı, garanti ilişkisine müdahale anlamı taşır ve muhatabın bankaya karşı alacak hakkını ileri sürmesi ve bankanın da borcunu ifa edemez hale gelmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple, konkordato talep eden borçluya göre üçüncü kişi konumunda olan alacaklı - muhatap ile garantör banka arasında oluşan sözleşemeye tedbir yolu ile müdahale edilmesi hukuka uygun değildir. Teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin tedbiren engellenmemesi sonucu, borçlunun mal varlığında azalma meydana gelip gelmeyeceği veya alacaklılar arasında eşitliğin bozulup bozulmayacağı noktasında ise, alacaklı-muhatap, teminat mektubunu nakdi krediye dönüştürdükten sonra, garanti veren banka, konkordato talep eden müşterisinden, alacaklıya ödediği meblağın kendisine ödenmesini talep edebilecektir. Teminat mektubu nakde çevrildiği için konkordato talep eden borçlunun mal varlığında azalma olacağı düşünülse de, teminat mektubu bedeli ödendiği için konkordato talep eden borçlunun aslında borcu ödenmiş olacaktır. Garanti veren banka, teminat mektubu bedelini ödedikten sonra ödediği miktar kadar konkordato talep edenden alacaklı konuma geçeceği için konkordato talep edenin alacak ve borç miktarında bir değişiklik olmaz. Sadece alacaklı sıfatı değişir. Bu kapsamda, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik talep, borçlunun mal varlığının muhafazası kapsamında değerlendirilemez. Teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik karar, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran ve borçlu konkordato talep eden şirkete nazaran üçüncü kişi konumunda olanların maddi hukuktan doğan talep ve def-i haklarını etkileyen tedbirler olarak değerlendirilebilir. Konkordato talebinde, gerek geçici mühlet ve gerekse kesin mühlet süresi içerisinde, üçüncü kişilerin sahip oldukları hakları ve yüklendiği borçları etkileyeceğinden bu konuda tedbir kararı verilemez. Bunun dışında, muhatabın edimini yerine getirip getirmediği, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin şartlarının oluşup oluşmadığı, teminat mektubunda belirtilen miktarın, garantör banka tarafından ödenip ödenmeyeceğine ilişkin ihtilaflar ile muhatap tarafından, teminat mektubunun haksız ve hukuka aykırı bir şekilde veya lehtar ile muhatap arasındaki sözleşmeye aykırı bir şekilde nakde çevrildiği veya çevrileceği iddiası ayrı bir davanın konusunu oluşturmaktadır. Bu şekilde açılacak bir davada, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesine yönelik HMK'nın 389 ve devamı mad. gereği tedbir kararı verilmesini har zaman talep edebilir. (Dairemizin 2019/2527 Esas, 2020/741 Karar ve 2019/2035 Esas 2020/245 Karar sayılı kararları) Sonuç olarak, teminat mektubunun hukuki niteliği itibariyle konkordato talep eden borçlu lehine verilen teminat mektubunun, konkordato davasında, İİK'nın 287 ve devamı maddeleri gereğince nakde çevrilmesinin engellenmesine yönelik tedbir karar verilemeyeceğinden ve ilk derece mahkemesince talebin reddine dair karar hukuka uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/1 bendi ile 362.1.f bendi gereğince kesin olarak Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.09/07/2020
MUHALEFET ŞERHİ Talep, İİK 285 vd maddelerinde düzenlenen konkordatodur. Uyuşmazlık, borçlu şirketin lehtar olduğu teminat mektuplarının, konkordato yargılaması aşamasında, talep halinde, tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesinin yerinde olup olmadığı ile maddi hukuka dair tedbir talebinin konkordato müessesine aykırı bulunup bulunmadığıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 382. maddede yer verilen, İcra ve iflas hukukundaki çekişmesiz yargı işlerinden birisi de, konkordato mühleti verilmesi, komiserin atanması, konkordatonun tasdikidir. 385/1. fıkrada, çekişmesiz yargı işlerinde niteliğine uygun düştüğü ölçüde basit yargılama usulünün uygulanacağı, ikinci fıkrada ise, çekişmesiz yargı işlerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça resen araştırma ilkesinin geçerli olduğuna yer verilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “ Geçici mühlet “ başlıklı 287/1. fıkrasında ise, konkordato talebi üzerine mahkemenin, 286. nci maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Maddede belirtilen, 297/2. fıkrası ise, borçlunun mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği, ivazsız tasarruflarda bulunamayacağı, aksi halde yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına ilişkindir. Söz konusu tedbirler, yasanın düzenlemesi kapsamında muhafaza tedbirleridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati tedbir değildir. Çekişmesiz yargı kapsamında, talebin niteliği ve yasanın belirlediği şekilde alınan tedbirleri, talep kapsamında alınan ihtiyati tedbir kapsamında görmek mümkün değildir. İlgili düzenlemede, muhafaza tedbirleri almak görevi, yasa koyucu tarafından mahkemeye bırakılmıştır. Uygulamada, yasanın belirlediği muhafaza tedbirleri ile taraf talebine ve mahkemenin durum ve şartlara göre takdir edeceği ihtiyati tedbir kararlarının karıştırıldığı durumlarla karşılaşılmaktadır. Yasanın belirlediği, muhafaza tedbirlerine ilişkin alınan kararlara karşı, kanun yoluna başvurulamayacağı açık olmakla birlikte, talep üzerine hüküm tesis edilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı da kanun yolunun kapalı olduğuna dair farklı uygulamalarla veya mahkemeler tarafından, borçlu talebi olmaksızın ve muhafaza tedbiri niteliği taşımayacak şekilde, re’sen ihtiyati tedbir kararları verildiği görülmektedir. Genel açıklamalar sonrasında, teminat mektuplarının ödenmemesine yönelik tedbir kararının, bir muhafaza tedbiri olmadığı ve ancak, geçici hukuki korumalardan biri olan ihtiyati tedbir kararı olduğuna vurgu yapılması yerinde olacaktır. Yani, mahkemece, re’sen veya genel anlamda, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına dair, istem sonucunu aşacak şekilde veya ihtiyati tedbir şartlarına uygun olmayacak şekilde tedbir kararı verilmesi usul ve yasaya uygun olmayacaktır. Mahkemenin ara kararında yer verdiği gerekçesi bu nedenle, yerinde olmuştur. Ancak, mahkeme ara kararında birden fazla gerekçeye yer verilmekle birlikte, sonuç bölümünde, yalnızca, istemin maddi hukuka ilişkin olması sebebinin belirtilmesi, HMK 298/2. fıkrada ifade edilen, gerekçeli kararın, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz hükmüne uygun düşmemiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda, ihtiyati tedbir talebinde bulunan borçlu şirketin öncelikle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddede belirtilen şekilde ve içerikte tedbir talebinde bulunması gerekecektir .390/3. fıkrada ifade edildiği üzere, borçlunun, dilekçesinde dayandığı, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir. Yasal düzenleme emredici niteliktedir. Bilindiği üzere, ihtiyati tedbirin şartları, 389. maddede düzenlenmiştir. Maddede, mevcut durumda, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar, teminat mektupları, konkordato talebinde uyuşmazlık konusu olmasa dahi, talebin spesifik özelliği ve müessesenin amacı gözetilerek değerlendirme yapılması uygun olacaktır. Somut olayda, borçlu şirketin, HMK kapsamında, usulüne uygun şartları taşıyan ve haklılığını yaklaşık ispat eder delillerle birlikte, tedbir talebinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Buna karşılık, mahkemece, eksiklikler, HMK ‘nın 31. maddesi de dikkate alınarak açıklattırılmadan ve borçlu şirkete talebi halinde, usulüne uygun şekilde başvuru hakkı tanınmadan esas hakkında karar verilmeside uygun görülmemiştir. Diğer taraftan, konkordato yargılaması sırasında, teminat mektupları ile ilgili ihtiyati tedbir taleplerinin değerlendirilmesi gerekecektir. Öncelikle, bu şekilde ki tedbir talebinin, maddi hukuka yönelik olmasının, tek başına tedbir kararının reddini gerektirip gerektirmeyeceğidir .7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması hakkında kanun kapsamasında, mülga iflasın ertelenmesi hükümlerinden farklı olarak, konkordatoya ilişkin düzenlemede, maddi hukuku yakından ilgilendiren önemli bazı düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. İflasın ertelenmesi borca batıklığın bertaraf edilmesine yönelik iken, konkordato, borçlunun borçlarının ödenmesini hedef tutmaktadır. ( Prof.Dr.Selçuk Öztek, Konkordato Şerhi ). Bu önemli fark nedeniyle, konkordato kurumunu yeniden ele alan kanun koyucu, 7101 sayılı Kanunla maddi hukuka müdahale teşkil eden bazı düzenlemeler getirmiş ve böylece konkordato, iflasın ertelenmesinin aksine, maddi hukukun önemli bazı kurallarını geri plana itmiştir. Yapılması gereken, konkordatoda hukuki çözüm tasarlarken, iflasın ertelenmesi kurumuna ait çözümlerden kayıtsız - şartsız faydalanma yönteminden vazgeçilmesi gerektiğidir. İİK ‘nun konkordato ait yeni düzenlemelerinden biri de İİK 296. Maddesidir. Maddede, borçlunun akdetmiş olduğu sözleşmenin, karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sayılacağına veya borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin borçlunun konkordato yoluna başvurması halinde uygulanmayacağına dair düzenlemedir. Maddi hukuka müdahale eden diğer hükümleri arasında, İİK 294. maddesi de mevcuttur. Bu durumda, maddi hukuka müdahale edildiği gerekçesiyle red kararı yerine, her talebin niteliğine ve ihtiyati tedbir şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilerek hüküm tesisi daha isabetli olacaktır. Teminat mektupları, bankaların, yurt içinde veya dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine çeşitli ticari konularda, bir malın teslimi, bir borcun ödenmesi, bir işin yapılması vb, muhataba hitaben düzenledikleri güvence belgeleridir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 1969/4 Esas, 1969/6 Karar sayılı içtihadında özetle, bankalar tarafından gümrük borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektuplarının, mahiyet itibarıyla ,BK 110.( TBK m.128)’ de sözü edilen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğu belirtilmiştir. Teminat mektubu genelde bankalar tarafından düzenlendiği halde, banka dışındaki kişilerinde geçerli olarak teminat mektubu verebileceklerini Yargıtay’ın çeşitli kararlarında kabul edilmiştir. Bu garantilerde de protesto keşidesine hüküm istihsaline, borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın ödeme taahhüdü yer aldığından bunların kefalet sayılması mümkün olmamasına rağmen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.07.2001 tarihli, 19-534/583 kararında, garanti beyanının kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış olması, kredi sözleşmesine atıf yapılması, garanti veren kişinin bir menfaatinin olmaması dostane ilişkilerle garantinin imzalanması gibi gerekçelerle burada bir kefaletin varlığını kabul etmiştir.Bir garanti sözleşmesi olan teminat mektuplarınındaki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesidir. Belirli olmayan riskler lehtarı tüm ticari ilişkilerinden doğan risklerin garantisi gibi garanti edilemeyeceği gibi risk kavramı dışında olan ve riskin doğumunu engellemeyen borçluya ( lehtara) ait defilerde borcun geçersizliği, imkansızlık, mücbir sebep, sözleşmenin yapılmamış olması, ehliyetsizlik, garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyecektir. Lehtarın def’ilerine örnek vermek gerekirse, teminat mektubu ile, kefilin borcunu ödeyeceği garanti edilmiştir. Ancak kefalet geçersizdir. Haricen taşınmaz satışı yapılmış, alıcının satış bedelini ödeyeceği garanti edilmiştir. Ancak tapuda yapılmayan satış geçersizdir. Borçluya ait bu def’ileri bağımsız bir yükümlülük altına giren banka ileri süremeyecek, tazmin talebini yerine getirecek ve aralarındaki kontgarantiye dayanarak lehtara rücu edecektir. Buna karşılık, teminat mektubu banka ile muhatap arasında bir garanti sözleşmesi oluşturduğundan Borçlar Hukukunun tüm diğer sözleşmeleri gibi, sözleşme tarafı banka, kendisine ait def’ileri mektubun sahteliği, bankayı borç altına sokan kişilerin yetkili olmadığı, riskin sona erdiği veya gerçekleşmediği, teminat mektubunun ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırılığı ileri sürebilecektir. Keza garanti veren banka risk doğmuş olsa dahi, MK ‘nın 2. maddesinde düzenlenen “ Hakkın kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez” kuralına da dayanabilecektir. Örnek vermek gerekir ise, avans teminat mektubu verilmiş, ancak muhatap avansı lehtara ödememiştir. Lehtarın kredi borcunu iade edeceği garanti edilmiş, ancak kredi verilmemiştir. Müteahhidin yükümlülüğü garanti edilmiş ancak iş sahibi kendi yükümlülüğü olan arsayı tahsis edememiş veya İnşaat ruhsatını almamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, teminat mektuplarının niteliği gereği bankalar, usulüne uygun bir yazılı tazmin talebinin gelmesi halinde, Yargıtay’ın yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, derhal ve hiçbir araştırma yapmadan ödemeye ve lehtara rücu etmeye yetkilidir. Bankanın itibarı da, usulüne uygun bir teminat mektubunun derhal tazminini gerektirir. Bir banka ancak likit, kesin bir delil varsa muhataba ödeme yapamaz, öderse zarara kendisi katlanır. Likit, kesin deliller riskin sona ermesi, örneğin garanti edilen borcun ödenmiş olduğunun veya garanti edilen verginin yaptırıldığının belgelenmesi veya risk doğmuş olsa bile hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalır. Mektubu tazmin talebini reddeden banka için önemli bir diğer risk muhatabın dava açma yerine, bankaya ödeme emrini göndermesidir. Banka ödeme emrine ancak borcun olmadığını ileri sürerek itiraz edebilir. Ancak lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkinin tamamen dışında olan bankanın riskin doğmadığını, sona erdiğini veya hakkın kötüye kullanıldığını ispat etmesi çok zor olup, bu konuda lehtarın tüm belgeleri sağlaması gerekir. Teminat mektuplarının garanti sözleşmesi sayılması sonucu, banka asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girmekte, kefaletten farklı olarak ödediği meblağları kanuni halefiyet nedeniyle borçluya rücu edememektedir. Bu durumda bankanın lehtara- borçluya rücu edebilmesi için uygulamada konrtgaranti denilen bir sözleşme banka ile lehtar arasında imzalanmakta veya kredi sözleşmesine rücu imkanı veren hükümlere yer vermektedir. Banka teminat mektupları vadeli veya vadesiz olabilmekte, vadeli teminat mektuplarında bankaların sorumluluğu ya vade sonunda sona ermekte veya muhatabın riskin vade içinde doğduğunu ispat etmesi koşulu ile on yıl devam etmektedir. ( Prof.Dr.Seza Reisoğlu - Banka teminat mektupları ve uygulamada ortaya çıkan sorunlar .Bankacılar Dergisi ,sayı 43,2002). Teminat mektubunun tarafları, taahhüt altına giren garanti veren durumunda olan bir banka ile garanti alan durumunda olan muhataptır. Bir fiili taahhüt edilen lehtar teminat mektubunun tarafı değildir. Ancak banka kural olarak rücu hakkını güvence altına almak için, lehtarla imzaladığı kontrgarantiye dayanarak ve lehtarın talebi ile teminat mektubu düzenler. Lehine teminat mektubu verilen kredi müşterisi lehtardır. Bankalar, teminat mektupları ile asıl sözleşmenin talebi olan muhataba, asıl sözleşmenin borçlusu olan lehtarın edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği takdirde, ortaya çıkabilecek zararları karşılamayı taahhüt etmektedir. Lehtarın, yani edimi garanti edilen tarafın konkordato teklifinde bulunması halinde, teminat mektubu veren bankanın, İİK 288. maddesi gereğince yapılacak ilandan itibaren aynı yasanın 299. maddesi gereğince, muhtemel alacağını konkordato komiserine bildirmesi gerekecektir. İİK 302/6. fıkrasında, çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkemenin karar vereceği, iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Teminat mektubu nedeniyle bankanın lehtara karşı muhtemel alacağı da taliki şarta bağlı bir alacak kapsamındadır. İcra ve İflas Kanunun 296. maddesinde ise, “ Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları “ başlığı ile sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da, borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacağına yer verilmiştir. Bu hükme rağmen, sözleşme kapsamında düzenlenerek muhataba verilen teminat mektuplarının, geçerli hiçbir sebep yok iken, paraya çevrilmesi halinin önlenmesi için, özellikle, TMK 2. maddedeki düzenlemede göz önünde bulundurularak, HMK 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarının oluşması ve teminat mektubunun paraya çevrilmemesi gerektiği hususunun talep eden tarafından yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde, geçici mehil tarihinden sonra bankaya ibraz edilecek teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine yönelik verilecek ihtiyati tedbir kararında hukuka aykırılık olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, borçlu tarafın, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren önlenmesine dair ihtiyati tedbir talebinin red kararında, talebin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen nitelikleri taşımaması ve yaklaşık ispat şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle isabetsizlik görülmemiştir. Ancak ve özellikle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunundaki konkordatoya İlişkin düzenlemeler, konkordatonun temel amacının, borçlunun borçlarını ödeyerek ticari hayatına devam etmesi oluşu, İflas erteleme talebi ile arasındaki farklılıklar, maddi hukuka müdahale eden düzenlemeleri ve teminat mektuplarının nitelikleri de gözönünden bulundurularak, her somut olayın kendine özgü durum ve şartları ile ihtiyati tedbirin geçici hukuki korumalardan biri olduğu, ihtiyati tedbire itirazla birlikte, durum ve şartların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılabileceği düzenlemeleri de göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususların göz ardı edilmesi ve istemin maddi hukuka ilişkin olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbirin red kararında isabet görülmemiştir. Ne var ki, yukarıda açıklandığı üzere, sonuç olarak red kararı isabetli olduğundan davacının istinaf başvurusunun reddi isabetlidir. Ancak, Bölge Adliye Mahkeme heyetinin çoğunluk görüşünde ifade edilen ihtiyati tedbire ve teminat mektuplarına dair genel açıklamalar dışında, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan konkordato müessesenin amacı ve ihtiyati tedbirin nitelikleri ile diğer yasal düzenlemeler kapsamında talebin değerlendirilmesi isabetli olacağından, aksi halde ise, öncelikle, İİK 296.maddesinde düzenlenen kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları üst başlığı altında yer alan madde başta olmak üzere birden fazla maddenin dolayısıyla uygulanamaz hale gelmesi ve bu durumunda telafisi imkansız zararlara yol açabileceğinden çoğunluk görüşünde ifade edildiği şekilde, teminat mektupları yönünden ihtiyati tedbir kararı verilemez şeklindeki görüşe katılmayarak muhalif kaldığıma dair görüşümü bu şekilde bildiririm.