İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

13. Dragoş Ioan Rusu v. Romanya

31 Ekim 2017, Başvuru No: 22767/08

Dr. Sertaç Işıka*

AİHM (Dördüncü Daire): Ganna Yudkivska, (Başkan), Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Faris Vehabović, Iulia Motoc, Marko Bošnjak, Péter Paczolay ve Marialena Tsirli.

[AİHS m. 6, 8]

Karar: Adil yargılanma hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, yasadışı delillerin kullanılabilirliği.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü: AİHS m. 6 (adil yargılanma hakkı), yasadışı yolla elde edilen delilin kullanılabilirliği.

İlgili Türk hukuku: Anayasa’nın 38. maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, postada el koyma, hukuka aykırı delillerin kullanılması.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu Dragoş Ioan Rusu, 1974 doğumlu, Romanya’nın Bacău şehrinde yaşayan bir Romanya vatandaşıdır. Üniversitede araştırmacı olarak çalışmaktadır. Başvuruya konu olan olayda, 13 Ocak 2005 tarihinde Romanya Postanesi Bacău Bölge Dairesi, Bacău polisinin organize suçlar ve uyuşturucu ticareti ile mücadele birimini, şüpheli madde içerdiğini belirlediği üç adet zarf konusunda bilgilendirmiştir. 11 Nisan ile 13 Mayıs 2003 tarihleri arasında farklı zamanlarda ve taahhütlü olarak yurt dışına gönderilen bu zarflar, alıcısına ulaşmaması nedeniyle açılmamış olarak geri dönmüştür. Gönderici, postane çalışanları tarafından tespit edilememiş olup, zarflarda bildirilen adreslerin de hayali olduğu anlaşılmıştır. Bunun üzerine postane çalışanları zarfları açmış ve polise bildirmişlerdir (para. 6). Polis, el koyduğu ve incelediği zarfların içerisinde, 143 sayılı Uyuşturucu Ticareti Ve Yasadışı Uyuşturucu Kullanımı İle Mücadele Kanununda yasaklı maddeler kategorisinde bulunan ve aynı zamanda reçete ile satın alınabilen bir ilaç olan Diazepam olduğunu tespit etmiştir (para.7). Sayfa 646

2005 yılının Ocak ve Şubat aylarında, postane çalışanlarınca tekrar benzer zarfların gönderiminin yapıldığı tespit edilerek polis bilgilendirilmiştir (para.8). 9 ve 14 Şubat 2005 tarihlerinde Savcılık tarafından, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen “gecikmesinde sakınca bulunan hal” düzenlemesine dayanılarak şüpheli zarflara el koyma talimatı verilmiş ve talimat hakkında bilgilendirme ertesi gün mahkemeye yapılmıştır (para.9). Savcılık tarafından, 18 Şubat 2005 tarihinde soruşturma başlatılmıştır (para.10). Bu kapsamda Bacău postanesinde ses ve görüntü takibi talep edilmiş ve tedbir mahkeme tarafından 23 Şubat 2005 tarihinde onaylanmıştır (para.11). Bu tedbir sayesinde başvurucu 14 Mart 2005 tarihinde, iki farklı postanede, yurt dışına gönderilmek üzere iki zarf bırakırken görülmüştür. Zarflara yeniden gecikmesinde sakınca bulunan hal prosedürü ile el konarak ertesi gün mahkeme bilgilendirilmiştir. Zarflarda yapılan incelemede içerisinde reçeteli ilaç olduğu ve göndericinin adresinin yanlış olduğu tespit edilmiştir (para.12).

25 Mart ve 18 Nisan 2005 tarihlerinde bir uzman tarafından zarfların üzerindeki yazının başvurucuya ait olduğu tespit edilmiştir (para.13). Savcılık ise, ilaçları başvurucuya reçetesiz olarak temin eden iki eczacıyı belirleyerek, başvurucuyu teşhis etmelerini sağlamıştır (para.14). Savcılık elde ettiği deliller çerçevesinde, başvurucunun 2003-2005 yılları arasında uyuşturucu olarak sınıflandırılmış tıbbi ürünleri reçetesiz olarak temin ettiği, onları yurt dışına satmaya çalıştığı sonucuna varmıştır (para.15).

Savcılık 2 Haziran 2005’te, başvurucuyu uyuşturucu ticareti ile suçlayarak yargılanmasına başvuru vermiştir. Ele geçirilen beş adet zarf başvurucuya yüklenmiş ve delil olarak kullanılmıştır (para.16). Başvurucu, yerel mahkeme nezdinde yazışmalarına müdahale edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve kanuni şartlar çerçevesinde el koyma için savcılığın mahkemeden izin almadığını iddia etmiştir. Zarf içeriklerinin ise, araştırmaları ile ilgili bilimsel çalışmalar ve örnekler olduğunu ifade etmiştir. Çalışmasının niteliksiz olması ihtimaline karşı, özel hayatını ve itibarını koruyabilmek için sahte bir kimlik kullandığını belirterek, uyuşturucu ticareti ile ilişkilendirilmesini reddetmiştir (para.17).

Başvurucu hakkında 27 Şubat 2007’de beraat kararı verilmiştir. Yerel mahkeme, savcılığın esas delilleri olan zarfların mahkeme onayı olmaksızın hukuka aykırı olarak ele geçirildiğini belirterek, zarfları değerlendirme dışında tutmuştur. Dosyadaki diğer delillerden olan ses ve görüntü kayıtlarının başvurucu hakkındaki suçlamalarla bağlantılı olmadığını, tanıkların ifadelerinin ise mahkemede değiştirilmesi nedeniyle güvenilir olmadığını belirtmiştir (para.18). 18 Eylül 2007 tarihinde yerel mahkeme kararı, Bacău İstinaf Mahkemesince onanmıştır (para.19). Sayfa 647

Ancak 28 Haziran 2008 tarihinde, Bacău Temyiz Mahkemesi, alt dereceli mahkemelerin yazışmalarda ele geçen delilleri değerlendirmeyerek hataya düştüklerini, kanuna göre savcıların el koyma konusuna mahkemenin onayına ihtiyacı olmadığını, sadece mahkemeyi bilgilendirmesi gereğini anlatmaya çalıştığını belirterek, savcının temyiz başvurusunu kabul etmiş ve dosyayı yerel mahkemeye geri göndermiştir (para.20).

Yerel mahkeme, 12 Şubat 2009 tarihinde dosyada mevcut delillere dayanarak başvurucuyu uyuşturucu ticareti nedeniyle ertelemeli olmak üzere üç yıl ile cezalandırmıştır. İstinaf mahkemesi, başvurucunun iletişiminin hukuka aykırı olarak engellendiğine yönelik iddiasını reddetmiştir. Mahkeme, AİHS’nin 8. maddesine dayanarak başvurucunun özel hayatına yönelik olan müdahaleye kanunen imkân bulunduğunu ve müdahale ile beklenen meşru amacın orantılı olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca mahkeme, acil durumda mahkemeden izin almaksızın iletişimin denetlenmesine, sonradan mahkemeye bildirmek şartıyla savcının başvurabileceğini tekrarlamıştır (para.21).

Başvurucu karara itiraz etmiş, mahkeme ise Temyiz Mahkemesi’nin gerekçelerine gönderme yaparak başvurucunun itirazlarını reddetmiştir. Başvurucu, iddialarını Temyiz Mahkemesi önünde de tekrar etmiş, yüksek mahkeme ise 22 Haziran 2010 tarihinde başvurucunun talebini reddetmiş ve karar kesinleşmiştir (para.25).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvuru, Romanya devletine karşı 6 Mayıs 2008 tarihinde mahkemeye yapılmıştır.

Başvuru, AİHM tarafından AİHS’nin 6. ve 8. maddelerinin ihlâli iddiaları yönünden kabul edilebilir bulunmuştur. Yargılama sonunda ise AİHM, AİHS m. 8’in ihlâl edildiğine, AİHS m. 6 bakımından ise ihlâl bulunmadığına başvuru vermiştir.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, sözleşmenin 8. maddesinin ihlâline yönelik şikâyetinde, savcı tarafından iletişimin engellenmesine yönelik uygulanan usulde gerekli güvenceleri sağlamada başarılı olunamadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, şikâyetini Calmanovici v. Romanya (No. 42250/02, 1 Haziran 2008) kararına dayandırarak, savcının verdiği bir kararın mahkemece onaylanması gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca savcının talimatları konusunda mahkemeye bilgi verildiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı için mahkemenin bu konuda gecikmeksizin bilgilendirilmediğini ve kontrol etme imkânı bulunmadığını belirtmiştir (para.30). Romanya devleti savunmasında, başvurucunun ile- Sayfa 648 tişiminin engellenmesinin kanunda öngörülen şartlar çerçevesinde yapıldığını belirtmiştir. Savcı, başvuruda acil durum ve somut delillere dayanarak, uyuşturucu ticaretini ortaya çıkarmak için demokratik toplumda gerekli bir müdahalede bulunmuştur (para.31).

Başvurucu, sözleşmenin 6. maddesinin ihlâline yönelik şikâyetinde, mahkumiyetine esas teşkil eden delilin hukuka aykırı olarak ele geçirilmiş olması ve bunların kullanılmış olması nedeniyle adil bir yargılamadan yararlanamadığını ileri sürmüştür (para.47). Romanya devleti ise savunmasında, başvurucunun mahkumiyetinin güvenilir ve uyumlu deliller bütünü üzerine kurulduğunu, mahkumiyetin yalnızca başvurucunun yazışmalarının engellenmesi suretiyle elde edilen delillere dayanmadığını belirtmiştir (para.48).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme (AİHM), öncelikle sözleşmenin 8. maddesinin içeriği ve şekli ne olursa olsun kişilerin özel iletişimlerinin gizliliğini koruduğunu ifade etmiştir. Yazışmaların engellenmesi, 8. maddedeki haklara müdahale anlamına gelmektedir. Müdahale ise ancak m. 8(2)’de belirtildiği üzere, yasaya uygun olmak koşuluyla ve meşru amaçların yerine getirilmesi için, ayrıca demokratik bir toplumda gerekli olması halinde mümkündür (para.34). Ancak somut başvuru bakımından acil durumun gereği konusunda doğru hareket edilmediği düşüncesindedir. Savcının talimatlarının mahkemeye bildirilmesi yükümlülüğü getirilmiş olmasına rağmen, mahkemenin savcının talimatlarını incelediğinin tespitinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Olayda da acil durumun varlığının mahkemece incelendiğine dair bir veri bulunmadığı ifade edilmiştir (para.38). Acil durum uygulamasının kullanımı keyfiliğe neden olabileceğinden ve meşru olup olmadığı değerlendirilmemiş olduğundan sözleşmenin 8. maddesinin ihlâl edildiği belirtilmiştir (para.43).

Mahkeme, önceki başvurularına atıf yaparak, delillerin kabul edilebilirliği konusunda Sözleşme’nin 6. maddesinin bir düzenleme içermediğini, bu konunun öncelikle ulusal hukuk düzenlemelerinin kapsamında olduğunu belirtmiştir (para.52). Mahkeme, 6. madde kapsamında delillerin elde edilme şekli de dahil olmak üzere bir bütün olarak işlemlerin adil olup olmadığı ile ilgilenmektedir. Önemli olan başvurucuya delillerin hukuka aykırılığını veya kullanımı konusunda itiraz imkânının verilip verilmediğidir. Başvuruda da başvurucuya delillerin hukuka aykırılığını denetletme bakımından imkânlar sunulduğu ve bunlara başvurulduğu ifade edilmiştir (para.53). Mahkeme, başvurucunun işlemler bir bütün olarak değerlendirildiğinde adil yargılanmanın gereklerine aykırılık tespit etmediğinden, sözleşmenin 6(1). maddesinin ihlâl edilmediğini belirtmiştir (para.57). Sayfa 649

Mahkeme yasadışı dışı yollardan elde edilen delillerin kullanılması konusunda önceki başvurularında yer verdiği genel ilkeleri tekrarlamıştır. Mahkeme, Bykov v. Rusya kararında, ilkesel olarak, belirli delillerin kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvurucunun gerçekten suçlu olup olmadığını tespit etmenin Mahkemenin görevi olmadığını belirtmiştir. Tespiti gereken, delillerin elde edilme şekli dahil olmak üzere bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığıdır.

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Oybirliği ile Sözleşme’nin 8. maddesi’nin ihlâl edildiğine,

b. Oybirliği ile Sözleşme’nin 6. maddesi’nin ihlâl edilmediğine,

c. Oybirliğiyle başvurucunun adil tazmine ilişkin talebinin reddedilmesine

karar vermiştir. Sayfa 650

2. Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Mutabık Görüşü (Yargıç Marko Bošnjak’ın Katılımıyla)

1. Mevcut başvuruda, çoğunlukla birlikte sözleşmenin 6/1. maddesinin ihlâlinin bulunmadığına karar verdik. Olaydaki verilere göre Mahkeme içtihadının mevcut durumu ışığında, başvurucu tarafından şikâyete konu edilen yukarıda belirtilen sözleşme hükmü konusunda aksi bir karar verilmemiştir. Bununla birlikte, Mahkemenin ceza yargılamalarında yasadışı olarak elde edilen delillerin kullanımı konusundaki içtihadının ikna edici, tutarlı ve açık olmadığını ve gözden geçirilmesi ihtiyacını vurgulamak için bu ayrı görüşü sunuyoruz.

2. Mahkeme yıllarca, ceza yargılamalarında belirli bir maddenin delil olarak kullanılmasının adil yargılanma ilkesinin ihlâl ettiğine yönelik ileri sürülen şikâyetlerle ilgilenmiştir. İkincillik ilkesi gereğince Mahkeme, ulusal yasa düzenlemelerinde öncelikli mesele olan, delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili Sözleşme’nin herhangi bir kural koymadığını sürekli ifade etmektedir(1). Bu genel açıklama, söz konusu delilin özellikle 3. ve 8. madde tarafından garanti altına alınanlar olmak üzere, sözleşme ile korunan hak ve özgürlüklerin ihlâli suretiyle elde edildiği hallerde problemli sonuçlar ortaya çıkarmıştır.

3. Mahkeme, istikrarlı olarak içtihatlarında, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâli suretiyle toplanan delillere dayalı olarak mahkumiyete yol açan yargılamanın adil olmadığına ve sonuç olarak sözleşmenin 6/1. maddesinin de ihlâl edildiğine ilişkin iddiayı reddetmiştir. Bu tutum, bazı başvurularda muhalif kalan Yargıçlar tarafından şiddetle eleştirilmiştir. Schenk v. İsviçre başvurusunda(2) Yargıçlar Pettiti, Spielmann, De Meyer ve Carrillo Salcedo tarafından bu husus aşağıdaki şekilde vurgulanmıştır:

“... delil toplarken hukuka uyma soyut ya da şekli bir gereklilik değildir. Aksine ceza yargılamasının adil olması için önem taşıyan ilk husus olduğu kanaatindeyiz. Hiçbir mahkeme, yargılamanın usulüne uygun olarak yürütülmesine zarar vermeden, yalnızca haksız olarak elde edilen değil, her şeyden önce hukuka aykırı elde edilen delillere dayanamaz. Eğer bunu yaparsa, yargılama Sözleşme anlamında adil kabul edilemez.”

Khan v. Birleşik Krallık başvurusunda(3) Yargıç Loucaides, kısmen katıldığı, kısmen muhalif olduğu görüşünde şunları belirtmiştir: “Bir kimsenin Sayfa 651 herhangi bir suç nedeniyle, Sözleşme ile güvence altına alınan hakları ihlâl etmek suretiyle elde edilen deliller nedeniyle suçlu bulunması halinde, yargılamanın 6. maddenin gerektirdiği gibi “adil” olduğunu kabul edemem. “Adalet” kavramının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında incelendiğinde, hukuk devleti ilkesine uyulduğunu ve bu konuda Sözleşme’de belirtilen insan haklarına saygı gösterildiğini ima ettiği düşüncesindeyim.” Bu görüş, Yargıç Tulkens tarafından P.G. ve J.H. v. Birleşik Krallık başvurusunda(4) kısmi muhalif görüşünde tekrarlandı, ayrıca Yargıç Spielmann’ın Bykov başvurusundaki(5) kısmi muhalif görüşünde de Yargıçlar Rozakis, Tulkens, Casadevall ve Mijovic tarafından desteklendi.

4. Bu ayrık görüşlerin bir nedeni olduğuna inanıyoruz. Yukarıda geçen ayrık görüşlerin bazıları, sözleşme haklarının etkinliğine dayanarak, sözleşme ile güvence altında bulunan hak ve özgürlüklerin ihlâl edilmesi suretiyle elde edilen delillerin kabul edilemez olduğunu savunmuşlardır. Yargıç Loucaides’in, Khan(6) ve Yargıç Tulkens’in, P.G. ve J.H. v. Birleşik Krallık(7) başvurularındaki ayrık görüşlerine göre; “… eğer 8. maddenin ihlâli “adil” olarak kabul edilebilirse, polisin müsaade edilemez hareketlerinin tekrarının etkili biçimde nasıl engellenebileceğini anlayamıyorum.” Gerçekten bir kamu görevlisinin bir sözleşme hükmünün ihlâli nedeniyle disiplin soruşturması imkânı ya da devlet aleyhine tazminat başvurusu gibi diğer alternatifler, üç nedenden dolayı, Sözleşme’nin(8) ihlâli suretiyle elde edilen delillerin kabul edilemezliğinin dışlanması kuralıyla karşılaştırılabilir bir çözüm ortaya konamaz. Sayfa 652

İlk olarak, bir sözleşme hakkının ihlâli suretiyle elde edilen delili dışlama kuralı, sadece caydırma amacına hizmet etmez, aynı zamanda “yargı bütünlüğünün gereği(9)”dir. Dışlama kuralı, soruşturma mercilerinin, insan haklarını ve temel özgürlüklerin ihlâli suretiyle delil elde ettiği durumlarda, polisin görevini kötüye kullanmasına göz yumulmasına engel olur.

İkinci olarak, dışlama kuralı gibi usule ilişkin bir yaptırım, delil toplama konusunda bir lex perfecta kuralı getirir. Aksi takdirde, usule ilişkin kurallar yalnızca kişinin fiziki bütünlüğü, seyahat özgürlüğü, özel hayat ve diğer temel hak ve özgürlükleri koruyan esaslara bağlı kalır. Böyle bir durum, Sözleşme’nin 6. maddesinde güvence altına alınmış olan adil yargılanma kavramının merkezinde bulunan usuli adalet ilkesi ile temel bir çatışma halinde olurdu. Üçüncü olarak, ceza yargılamalarında delil toplamaya ilişkin kuralların ihlâli, bazı Yüksek Sözleşmeci Tarafların yargı sistemlerinde bir disiplin suçu ya da haksız fiil olarak düzenlenmemiş olabilir.

5. Şüpheli hakkındaki cezai kovuşturmaya dair deliller, genellikle sözleşme ile güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklere müdahale suretiyle elde edilmektedir. Tipik olarak ciddi suçlara ilişkin başvurularda, devlet otoriteleri, özel hayat ve fiziksel bütünlük ile eş ya da daha müdahaleci girişimleri devreye sokmadan, üst ve konut aramaları ve el koymaları gerçekleştirmekte, telefon görüşme ve yazışmalarını engellemektedir. Bu işlemler, 8. maddenin 2. fıkrasında belirtilenler gibi, Sözleşme’nin gereklerine uygun olduğu sürece, bir ihlâl oluşturmaz. Bu gerekliliklerin amacı, bireylerin hakları ve toplumun çıkarları arasında adil olan bir denge sağlamaktadır. Belirli bir durumda; ilki, ikincisine üstün gelirse ve 8. maddenin ihlâli mevcutsa, bu ihlâlin 6. maddeye göre bir kişinin kovuşturulması ve mahkum edilmesi amacıyla doğrulanabileceğini düşünmek zordur. Basitçe söylemek gerekirse, diğer birçok yargıcın de katıldığı Yargıç Spielmann’ın Bykov’da(10) belirttiği görüşünde olduğu gibi, “… bir hükümle yasaklanmış olan bir şey (madde 8), başka bir maddeyle kabul edilemez (madde 6).”

6. Mahkeme’nin tutumu, cevaplanması gereken sorunun tamamen adil bir süreçten geçmiş olmasından yanaydı. Bu durumun, basit bir ulusal yasa ihlâliyle elde edilmiş deliller ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlüklerin ihlâliyle elde edilmiş delillerin arasındaki farkı hesaba katmadığını düşünüyoruz, ki bu hiç şüphesiz Mahkeme’nin yetki alanına giren bir konudur. Daha da önemlisi, bu Mahkeme’nin pozisyonu, hukukun Sayfa 653 egemenliğiyle yönetilen bir devlette, mutlak kırmızı çizgilerin, temel hak ve özgürlükleri zayıflatan ceza yargılamalarının varlığını gözardı etmektedir(11). Bunlar, ihlâlden toplanan delillerin gerektiğinde reddine yol açan mutlak kurallardır.

7. Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliği ışığında, yargılamaların genel olarak adil olduğuna dair değerlendirmesinde, Yüce Divan’ın Bykov kararında kesin görünen bazı kriterler belirlemiştir.(12). Bunlar (a) başvuru sahibinin delillerin doğruluğuna ve kullanımına itiraz etme imkânı olup olmadığını, (b) elde edildiği şartlar da göz önüne alındığında, delillerin güvenilirliği ve kesinliğine dair herhangi bir şüphe olup olmadığını, (c) destekleyici delil bulunup bulunmadığını içerir. Son kritere ilişkin, Mahkeme aynı başvuruda, tartışmalı delilin çok güçlü olduğunda ve güvenilmez olma riski olmadığında destekleyici delil ihtiyacının azaldığını vurgulamıştır.

8. Kanaatimizce, bu kriterler kolay anlaşılma ve uygulanabilirlik için katkıda bulunmazlar ve bu nedenle ulusal mahkemelere rehberlik etmemektedir. Bu kriterlerin kapsamlı olup olmadığını merak edenler olabilir(13). Ayrıca, bu kriterlerin toplu olarak veya seçimlik olarak mı kabul edildikleri açık değildir. Fakat hepsinden önce, tartışmalı delillerin ispat gücüne odaklanırlar(14). Sonuç olarak, Bykov kriterlerine göre, bir delil yeterli öneme sahip olduğu takdirde, bu delilin kullanımı adildir. Biz, bu tamamen kazuistik, sonuç odaklı ve fırsatçı görüşe katılmıyoruz. Genellikle Sözleşme tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklere aykırı olarak elde edilen deliller Sayfa 654 oldukça önemlidir ve gerçekliği, güvenilirliği ve doğruluğunun şüpheli olmadığı durumlar da olabilir. Bu, Mahkeme’nin Sözleşme’ye uyum konusunda daha az talepkar olduğu anlamına gelmemelidir. Aynı şekilde, belirli bir delilin kullanımına karşı çıkma olanağı ulusal kanun hükümlerine bağlıdır, ancak bu durum 6/1 maddesine bağlamında yargılamanın adil olup olmadığını değerlendirirken Mahkeme’nin benimsemeyi taahhüt ettiği özerkliği etkilememelidir. Son olarak, belirli bir başvuruda, böyle bir olanak etkili olmayabilir, aksi takdirde başvuranın mahkemeye gitmesi gerekmeyecektir.

9. Dahası, Mahkeme’nin içtihatları, temel insan hakları ve özgürlüklerinin ihlâli ile elde edilen delillerin istisnai durumlarda ilke olarak saklanması gerektiği konusunda Taraf Devlet çoğunluğu arasındaki uzlaşmaya dayanmamaktadır. Sözleşme taraflarının durumuyla ilgili ciddi bir karşılaştırmalı yasa incelemesi bunu kolayca ortaya koyacaktır. Temel hak ve özgürlüklerin ihlâliyle elde edilen delillerin kabul edilebilirliği ve Mahkeme’nin içtihadının yetersizliği konusu birçok uzmanın dikkatini çekmiştir(15).  Böyle bir ihlâl sonucunda elde edilen herhangi bir delilin kural olarak yargılamadan çıkarılmasını savunan, delili mutlak dışlayıcı yasal sistemler mevcuttur. Bu ilke, muhtemelen bu tür delillerden elde edilen delilleri de kapsayacak şekilde genişlemektedir (zehirli ağacın meyveleri gibi). Delili dışlama kuralına birçok istisna olabilir. Bunun zorunluluğu bazen kamu yararına karşı ağır basabilir. Bazı yasal sistemler, delil dışlama kuralı yerine ulusal hukukun önemli hükümlerine aykırı olarak yapılan soruşturma eylemlerinin hükümsüzlüğü kavramını uygulamaktadır. Ancak delillerin kabul edilebilirliğinin yalnızca söz konusu delilin ispat değerine bağlı olduğu bir sistemi bulmak zor olacaktır, tıpkı orijinallik, güvenilirlik, doğruluk ve güç gibi kriterlere sahip Bykov başvurusu gibi(16).

10. Bütün bunlar ceza muhakemesi usulünün doğasına daha uygundur. Başvurunun konuyla ilgili gerçeklerini tespit etmek için, otoritelerin madde Sayfa 655 3 ve 8 de dahil olmak üzere, Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlüklere müdahale eden soruşturma yöntemlerine başvurmaları gerekebilir. Ancak gerçeği aramak, ceza muhakemesinin tek amacı değildir. İnsanları ceza hukuku alanında devletin baskıcı güçlerinin sınırsız, orantısız veya keyfi kullanımına karşı korumak, örneğin mahkemenin uzun süredir devam ettiği hukuk düzeni gibi, aynı tarihsel öneme sahiptir. Taraf devletlerin yasal sistemleri, bireyleri keyfi davranmaya karşı korumak amacıyla, bireysel haklara müdahale eden soruşturma eylemlerini düzenleyen şartları ve prosedürleri düzenli olarak belirler. Tipik olarak, bu koşullar bağımsız bir otorite tarafından önceden kontrol edilmeyi içerir ve belirli olası nedenleri veya yasal sistemin tanımladıklarını gerektirir. Belirli müdahale türleri, cezai suçların boyutuna göre sınırlandırılabilir. Dahası bunlar zamanla sınırlıdır. Bu koşullar, bireylerin haklarını ve kamu yararını dengelemek için kabul edilir. Sözleşme’nin 8. maddesinin 2. paragrafının gereklerine uygun olmalıdır, yani herhangi bir müdahalenin yasaya uygun olması ve demokratik bir toplumda burada belirtilen meşru amaçlara veya daha fazlasına gereksinim olmalıdır. Eğer ulusal mahkemeler, ihlâller sonucu elde edilen delilleri kabul ederek bu koşulları dikkate almazlarsa, kırılgan denge, sürecin adilliğinin zararına karşı düzeltilemez bir şekilde kaybolur. Kanımızca, belli bir delilin ispat gücü, insan hak ve temel özgürlüklerinin korunması gerekliliğini geçersiz kılmak için yeterli bir argüman olmamalıdır.

11. Mahkemenin Bykov’dan sonraki içtihadı(17) göstermiştir ki, bu kararda geliştirilen kriterlerin uygulanması, hiçbir zaman Sözleşme’nin 6/1 maddesinin ihlâline dair bir kararla sonuçlanmamaktadır(18). Bu durum ölçütlerin kendi içinde makul bir şekilde dengeli olup olmadığı sorusunu gündeme getirmektedir. Söz konusu ölçütler Prade başvurusunda(19) dolaylı olarak yetersiz bulunmuştur, zira kararı veren Daire aşağıdaki hususları incelemiştir:

a) Hukuka aykırılığın niteliği – Daire, Alman Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre hukuka aykırı olmasının sebebinin, başvuranın ceza gerektiren bir suç işlediği şüphesini destekleyen göstergelerin yetersizliği olduğunu, ancak aynı zamanda polisin emir alma ve uygulama sürecinde kötü niyetle hareket etmediğini ileri sürmüştür. (para. 37 Prade başvurusu) Sayfa 656

b) Delil kullanımına karşı çıkmak için etkili bir imkânın varlığı (para. 38).

c) Müdahaleciliğin düzeyi – Jalloh’un aksine Daire, aksi halde Sözleşme’nin üçüncü maddesinin ihlâli söz konusu olacakken, incelenen tedbirin başvuranın fiziksel ve zihinsel bütünlüğünü ciddi bir müdahaleye maruz bırakmadığını değerlendirmiştir(20). (para. 39).

d) Söz konusu delillerin kalitesi (para. 39).

e) Tartışmalı delillerin başvuranın cezai mahkumiyet için önemi – Daire, Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre, tartışmalı bulgunun başvurana karşı tek delil olduğunu belirtmiştir (para. 40).

f) Soruşturma ve mahkumiyetten beklenen kamu yararının delillerin hukuka uygun toplanması sayesinde korunacak bireysel yarar karşısındaki ağırlığı– Daire, ulusal mahkemelerin bu pratiği gerçekleştirdiğini ve orada herhangi bir nedensizliğin veya orantısızlığın bulunmadığını gözlemlemiştir.

12. Prade’deki(21) hükümleri derinlemesine analiz etmek veya Daire’nin sonuçları hakkında bir taraf olmak niyetinde değiliz. İlgili kriterlerin yukarıdaki özetinin amacı, konuyla ilgili içtihatların yerleşmiş olandan uzak olduğunu göstermektir. Prade hükmündeki (a), (c) ve (f) kriterleri, Bykov’da hiçbir yerde bulunmamaktadır(22). Yalnızca tartışmalı delillerin ispat gücü ile ilgisi olmayan unsurları kullanıma soktuklarından olumlu yönde bir hareket olarak görülebilir. Bununla birlikte, tutarlılık ve netlik açısından gelişime imkân tanımaktadırlar. Dahası, modern karşılaştırmalı hukukta sıkça uygulanan standartların altında kalmaktadırlar.

13. Özet olarak Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi ışığında (ve hangi şartlar altında olursa olsun) başka herhangi bir Sözleşme hakkının ihlâliyle elde edilen delillerin kullanılıp kullanılamayacağına henüz karar verememiştir. Bu soru, ceza yargılamasında adalet kavramının kalbine kadar gider. Ayrıca, insan haklarının etkili bir şekilde korunması ve Sözleşme’nin güvence altına aldığı temel özgürlüklerin korunması için genel öneme sahiptir. Bu amaçla, Mahkeme’nin yasadışı yollardan elde edilen delillerin kabul edilebilirliği konusundaki mevcut yetkisinin tekrar gözden geçirilmesi memnuniyetle karşılanacaktır. Yakın gelecekte Yüce Divan’ın konuyu uygun bir şekilde ele almasını öneriyoruz. Sayfa 657

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Dragoş Ioan Rusu v. Romanya başvurusu, yasadışı olarak elde edilen delillerin kullanımı konusunda AİHM içtihadının istikrarlı olduğunu ortaya koymaktadır. Mahkeme, Sözleşme’nin bu konuda açık bir hüküm içermemesi nedeniyle delillerin kabul edilebilirliği meselesinin değerlendirilmesini öncelikle ulusal düzenlemelere bıraktığını tekrarlamıştır.

Başvuruda önem taşıyan husus Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque ve Yargıç Marko Bošnjak tarafından yazılan şerhte, Mahkemeye yasadışı delillerin kabul edilebilirliği konusunda mevcut kriterlere göre daha kapsamlı ve amaca uygun kriterlerin benimsenmesinin önemi üzerinde durmalarıdır. Ceza yargılama sürecinde, Sözleşme’de korunan hakların ihlâli suretiyle elde edilen delillerin kullanılması konusunda Mahkemenin henüz makul bir yaklaşım benimsememiş olması bir yetersizlik olarak yorumlanabilmektedir. Şerhte, Mahkemenin Sözleşme ile güvence altına alınan hakların gereği gibi korunabilmesi için delillerin kabul edilebilirliği konusunda mahkemenin içtihat değişikliğine giderek, meseleyi doğrudan değerlendirmeye yönelmesinin taşıdığı önem üzerinde durulmuştur.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Esasında başvuru, Mahkemenin yasadışı yollarla elde edilen delillerin kabul edilebilirliği konusunda önceki başvuruları ile istikrarlı bir sonuca ulaşmıştır. Bu sonuca ulaşma noktasında dayanak noktası ise Mahkemenin önceki içtihatları olmuştur. Yani Mahkeme kararında yeni bir yaklaşım getirmemiş, aksine önceki başvurularda belirlemiş olduğu kriterleri tekrarlamıştır. Ancak Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque ve Yargıç Marko Bošnjak tarafından yazılan şerhte Mahkemenin önceki içtihatları da değerlendirilerek yasadışı yollardan elde edilen delillerin kabulü konusunda yeni bir değerlendirme yapılması gereği ifade edilmiştir.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Yukarıda incelediğimiz, AİHM önüne gelen Dragoş Ioan Rusu v. Romanya başvurusunda başvurucunun iddiaları Sözleşme ile güvence altına alınan “özel ve aile hayatına saygı hakkı” ile “adil yargılanma hakkı”’nın ihlâl edildiği yönündedir. İhlâllere neden olan işlemler ise; başvurucunun mektuplarının incelenmesi ile mektuplarının hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi ve hakkındaki yargılamada delil olarak kullanılmış olmasıdır. Somut olay çerçevesinde başvurucunun iddialarının Türk hukukunda karşılığını oluşturan Sayfa 658 konular, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 129’da düzenlenen “Postada Elkoyma” ile temelini Anayasa m. 38/6’da bulan “Delil Yasakları” olarak karşımıza çıkmaktadır. Değerlendirmemize öncelikle postada elkoyma koruma tedbiri ile delil yasakları meselesini Türk hukuku açısından inceledikten sonra, bu çerçevede meydana gelebilecek şikâyetlerin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru bakımından incelenmesi ile tamamlanacaktır.

Ceza yargılamasının gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamalarında başvurulabilen koruma tedbirleri, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve verilecek olan hükmün infaz edilebilmesini sağlamaya hizmet etmektedir(1). Koruma tedbirleri hükümden önce başvurularak bir anayasal hakkın sınırlanmasına neden olmaktadır. Bu tedbirler, öncelikle bireyin kişi hürriyetine, kişi dokunulmazlığına, kişinin mülkiyetine ve özel hayatına dair haklarına olduğu gibi başkaca haklarına da müdahale oluşturmaktadır(2). Bu nedenle uygulanmaları halinde anayasal haklar bağlamında ciddi sınırlamalara yol açan koruma tedbirlerinin belli kural ve güvencelere dayandırılması, kanunla düzenlenmesi önem taşımaktadır. Nitekim bu kural ve güvencelerin önemi, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de dile getirilmiştir. Ceza muhakemesi sürecinde koruma tedbirlerinin gereklerine göre uygulanmış olması, hukuka aykırılığın tespiti bakımından belirleyici kriterler olarak kendisini göstermektedir.

Bireylerin temel haklarından olan haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8’de düzenlenen özel ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde uluslararası çerçevede korunmaktayken, Anayasa m. 22(3) ’de haberleşme hürriyeti başlığı ile yer alan düzenlemede ulusal düzeyde de güvence altına alınmıştır. Gerek AİHS, gerekse Ana- Sayfa 659 yasada yer alan düzenlemeye göre haberleşme hürriyetine yapılacak olan müdahale, ancak öngörüldüğü sınırlamalar çerçevesinde yapılabilecektir. Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan koruma tedbirlerinin, AİHS ve Anayasada düzenlenen kurallar doğrultusunda yasa ile düzenlenmiş olması gereklidir. Haberleşme hürriyetine müdahale imkânı veren postada el koyma tedbiri, Ceza Muhakemesi Kanunu m. 129’da düzenlenmiştir.

Ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşabilmenin araçları olan delillerin toplanmasında başvurulan elkoyma, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde; suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun delili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızası olmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemi, şeklinde tanımlanmıştır. Koruma tedbiri, genel (basit) elkoyma ve özel elkoyma halleri olarak tasnif edilmektedir. CMK m. 123’te; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da müsaderesi söz konusu olan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınması genel elkoyma olarak düzenlenmiştir. Ancak bazı hallerde kişiden veya elkoyma konusunu oluşturacak şeyin niteliği, elkoyma için farklı usullerin uygulanmasını gerekli kılabilir. Özel elkoyma olarak nitelendirdiğimiz bu haller CMK’da devlet sırrı niteliğindeki belgelere elkoyma, taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma, belirli kişiler arasındaki yazışmalara elkoyma, avukat bürolarında elkoyma, bilgisayar, bilgisayar kütükleri ve programlarına elkoyma ile postada elkoyma gibi genel elkoymadan farklı koşullar gerektiren düzenlemeler yer almaktadır.

Postada elkoyma düzenlemesi, posta hizmeti veren özel ve kamu kuruluşlarındaki gönderilere elkonulmasına ilişkindir. Gerek haberleşme hürriyetine gerekse özel hayatın gizliliğine ağır bir müdahale içermesi nedeniyle postada elkoyma kanunda özel olarak düzenlenmiştir. CMK m. 129’a göre; suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının başvurusu ile elkonulabilmekedir.

Postada elkoymanın amacı, delil elde edebilmektir. Bu tedbire konu olabilecek eşyalar ise; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması konusunda önem taşıyan, maddi varlığı olan her şeydir(4). Bu kapsamda mektup, telgraf, koli, belge gibi hür türlü gönderi tedbir kapsamına girmektedir. Tedbirin koşulları şu şekilde düzenlenmektedir. CMK’da bazı koruma tedbirlerinin uy- Sayfa 660 gulanabilmesi için suç kataloğu öngörülmektedir. Ancak postada elkoyma koruma tedbirinin tüm suçlar bakımından uygulanabileceği düzenlenmiştir. Şunu ifade etmek gerekir ki, bir suç sınırlaması öngörülmemekle birlikte, genel olarak koruma tedbirlerinin ölçülü olması gerekliliği postada elkoyma tedbiri için de geçerlidir(5). Postada elkoyma tedbirinin icra edilebilmesi bir kararın varlığına bağlıdır. Tedbir kararını kural olarak yargıç tarafından verilmelidir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı durumunda, cumhuriyet savcısının da postada elkoymaya karar verebileceği düzenlenmiştir.

Kanaatimizce postada elkoyma koruma tedbiri genel elkoyma tedbirine göre özel nitelikli olup, genel nitelikli el koyma kararına ilişkin CMK m. 127/3(6) ’de düzenlenen, gecikmesinde sakınca bulunan halde savcının elkoyma kararı vermesi halinde, kararını yirmi dört saat içinde yargıç onayına sunması gerekmektedir(7). Postada elkoyma tedbirinin yerine getirilişi, ancak elkonulacak eşyanın posta kuruluşunun zilyetliğinde bulunduğu hallerde mümkündür. Bu kapsamda, posta kuruluşuna ait nakil aracında, aktarım istasyonunda, kuruluşa ait binalarda veya depolarda, kuruluşta çalışan dağıtıcılarda bulunana gönderiler postada elkoyma tedbiri kapsamındadır. Aksi halde genel elkoymaya ilişkin düzenlemelere göre işlem yapılmalıdır(8). Yine gönderinin bir posta kuruluşu aracılığıyla değil, özel bir kimse aracılığıyla taşınması halinde de genel elkoyma usulü takip edilmelidir(9). CMK m. 129/2 düzenlemesine göre, postada elkoyma kararının yerine getirilmesi konusunda kolluk görevlileri yetkilidir. Ancak kolluk görevlileri elkonulan gönderileri açma ve inceleme yetkisine sahip değillerdir. Kolluk tarafından elkonulan gönderiler, posta görevlilerinin huzurunda mühürlenerek elkoyma kararını veya emrini veren Yargıç veya cumhuriyet savcısına teslim edilir.

Ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşabilmek için yargıcın kullandığı ispat araçları delillerdir. Ceza muhakemesi hukukunda vicdani delil Sayfa 661 sistemi hâkim olup, bu çerçevede deliller konusunda delil serbestisi ilkesi ile delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkeleri geçerlidir(10). Delil serbestisi ilkesine göre maddi gerçek, her türlü delille ispat edilebilir(11). Delillerin serbestçe değerlendirilmesi ise, yargıcın maddi olayı tespit ederken delilin ispat niteliğini vicdani kanaati çerçevesinde serbestçe değerlendirerek kanaate ulaşması gereğini işaret etmektedir(12). Ancak deliller konusundaki serbesti elbette mutlak değildir.

Deliller konusundaki temel düzenleme, Anayasa m. 38/6’da; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”, şeklideki düzenlemedir. Delil serbestisine CMK m. 217’de iki yönüyle sınırlama getirilmiştir. CMK m. 217/1’de; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”, şeklindeki düzenlemeye göre, delillerin müşterek olması gerekmektedir. Böylelikle yargıç, delilin duruşmada bulunan taraflarca tartışılmasına imkân vererek delilin güvenilirliği konusunda da kanaate ulaşma fırsatı bulabilecektir(13). Duruşmada tarafların bilgisine sunulmamış bir delilin sadece yargıcın bilgisi ve kanaati ile hükme dayanak teşkil etmesi mümkün değildir. Delil serbestisinin diğer sınırı ise, CMK m. Sayfa 662 217/2’de; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”, düzenlemesinde yer alan hukuka aykırı delilin değerlendirilemeyeceğine dair sınırdır. Düzenleme çerçevesinde, hukuka aykırı olarak nitelendirilen bir delilin değerlendirilerek, verilecek hükme dayanak teşkil etmesi mutlak olarak yasaklanmıştır(14). Aslında CMK m. 206/2’de, ortaya konulması istenen bir delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı düzenlenerek, değerlendirme aşamasına dahi getirilmemesi gerektiği kabul edilmiştir. Yargıç delilin hukuka aykırı olduğunu tespit ettiğinde, o delili değerlendirmesinde dikkate almayacaktır. Bu hüküm, yasadışı elde edilen delilleri mutlak dışlayıcı niteliktedir.

Delilin hukuka aykırılığının kaynağı delil konusu şeyin niteliğinden kaynaklanabileceği gibi, delil konusu şeyin elde ediliş şeklinden de kaynaklanabilmektedir. Örneğin CMK m. 210/2’ye göre, tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz. Yani tanıklıktan sonradan çekinmiş kişinin beyanının değerlendirilmesi mümkün değildir. Çünkü bu tanık beyanı, yargıç için artık yasak delildir. Delilin elde ediliş biçimi bakımından yasak delile örnek vermek gerekirse, CMK m. 148/3’te ifade alma ve sorgu sırasında kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılması halinde, bu şekilde elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemeyeceği düzenlenmiştir.

Delil elde etme yöntemlerinden olan koruma tedbirleri bakımından değerlendirme yapacak olursak, özellikle koruma tedbirleri birey temel hak ve özgürlüklerine ciddi müdahale niteliğinde olduklarından bu tedbirlere başvurabilme ve tedbirlerin icrası kanunda belli şekil şartlarına tabi tutulmuştur. Koruma tedbirinin infazı sırasında kanunda öngörülen şekil şartlarına uyulmadan gerçekleştirilen işlemlerin ve bu işlemler sonucu elde edilen delillerin de yasak delil kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Örneğin arama kararının yerine getirilebilmesi için CMK m. 119’da belirtilen yetkili makamdan “arama kararı” alınması gerekli olup, bu karar alınmaksızın gerçekleştirilen arama işlemi hukuka aykırı olup, arama sonucu elde edilmiş olan deliller de yasak delil olmaları nedeniyle değerlendirilmeleri mümkün değildir. Bu noktada hukuka aykırı delilin uzak etkisine de değinmek gerekmektedir. “Zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur” teorisinden hareketle ortaya konan hukuka aykırı delillerin uzak etkisi, hukuka aykırı elde edilen delilden hareket edilerek elde edilen başka bir delilin de yasak delil olarak kabulünü gerektirmektedir. Sayfa 663 Hukuka aykırılığın doğrudan ya da dolaylı olmasının sonuçlar bakımından önemi bulunmamaktadır(15). CMK m. 217/2 düzenlemesi de hukuka aykırı delilleri ve hukuka aykırı deliller sonucu elde edilmiş olan delilleri de yargıcın değerlendirmeye alamayacağını ortaya koymaktadır.

Türk öğreti ve yargı kararlarında hukuka aykırı delillerin hukuka aykırılığının mutlak mı yoksa nispi mi olduklarına göre kullanılabilmeleri imkânı olduğunu ileri süren görüş ve uygulamalar yer almaktadır. Baştan ifade etmeliyiz ki, anayasamızda ve kanunumuzda geçerli olan vicdani delil sistemi, hukuka uygun delillere dayanmakta olup, hukuka aykırı delilin, ne şekilde bir aykırılık taşıdığı önem göstermeksizin değerlendirme yasağı kapsamında olduğunu kabul etmektedir(16). Söz konusu mutlak/nispi ayrımına göre; delillerin, mevcut olan kurallar çerçevesinde gerek elde edilmesinde gerekse değerlendirilmesinde aykırılık bulunması halinde hukuka aykırılık nedeniyle delilin değerlendirilmesi mümkün olmayıp, “mutlak değerlendirme yasağı” söz konusudur(17). “Nispi değerlendirme yasağı” ise, hukuka aykırılığın ağırlığına göre elde edilen delilin değerlendirilmesine imkân vermektedir. Bu noktada yargıç tarafından ihlâl edilen hak ile elde edilen menfaatin karşılaştırılması yapılmaktadır(18). Yukarıda belirttiğimiz üzere, ne anayasamız ne de kanunumuz, hukuka aykırılığın ağır ya da hafif, önemli ya da önemsiz olarak derecelendirilmesine yönelik bir yorum imkânı vermemekte olup, bu olsa dahi kriterlerinin tespitinin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Mevzuatımız aksi yönde bir uygulamaya imkân vermemekte olup, herhangi bir istisna da bulunmamaktadır.

Yargıtay uygulamasına baktığımızda ise, hukuka aykırı delillerin kullanımı konusunda farklı görüşlerin benimsendiği görülmektedir. Özellikle daha önceki yıllarda verilmiş olan başvurularda Yargıtay’ın mutlak/nispi değerlendirme yasağı görüşleri çerçevesinde nispi değerlendirme yasağını benimsediği görülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2012 yılında verdiği bir karara konu olan olayda(19) yerel mahkeme, ruhsatsız silah bulundurma suçu nedeniyle yapılan aramanın sadece “Cumhuriyet savcısı, iki ih- Sayfa 664 tiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılması sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı olamayacağı gerekçesi ile sanık hakkında mahkumiyet kararı vermiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi ise, “CMK’nın 119. maddesinin 4. fıkrasının ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne uyulmadan yapılan arama sonucu suça konu silah ve eklerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında; aramanın CMK’nın 119/4. madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CMK’nın 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ ve CMK’nın 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkâra yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı da gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine başvuru verilmesi...”, gerekçesi ile bu arama neticesinde elde edilen delilin hukuka aykırı olması nedeniyle değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Çünkü arama işlemi, kanunda öngörülen şekilde arama işleminin yapıldığı sırada bulunması gereken tanıklar bulunmadan gerçekleştirilmiştir. Dosyanın CGK önüne gelmesi üzerine, CGK, “…arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve bu kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlâl edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır. Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlâl edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılmayacağı ve ele geçirilen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.”, şeklinde gerekçe ile şekle aykırılığın hak ihlâline yol açmayacağı gerekçesi ile şekle aykırı gerçekleştirilen arama kararı sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı kabul edilemeyeceğini tespit ederek nispi hukuka aykırılık görüşünü benimsemiştir. Ancak yerinde bir yaklaşımla CGK kararına karşı oy olarak bildirilen görüşte; “Ceza Muhakemesi Kanununun ( CMK.nun ) 119. maddesinin 4. fıkrası “Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur, ‘hükmünü getirmektedir. Fıkranın son kelimesi ‘bulundurulur’ şeklinde olup emredicidir. Sözcüğün esnetilmesi olanaksızdır. Yorumla fıkraya değişik anlam yüklenmesi Sayfa 665 de mümkün değildir. “Sanık aramaya, arama sırasında itiraz etmemiştir.’ değerlendirmesine katılmak da olanaksızdır. Zabıta ile karşı karşıya bir tek sanık vardır. İtiraz etmesi halinde, itirazın içeriğinin aynen yazılıp yazılmayacağından kuşku duyması mümkündür. Diğer taraftan aramada “hak ihlâli yapılmamıştır.” biçimindeki yorumun da geçerliliği mevcut düzenleme karşısında olanaksızdır. Açık, somut bir hukuk normuna aykırı bir arama bizatihi öngörülen, sanığa tanınan hakkın ihlâlidir. Hukukta şekli ihlâl ya da nisbi ihlâl/mutlak ihlâl gibi bir ayrıma yer verilmemelidir.”, gerekçesi ile nispi ve mutlak hukuka aykırılık ayrımına karşı çıkılmış, bu ayrımın hukukumuzda mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen karardan daha önce verilmiş olan ve hukuka aykırı delilin değerlendirilemeyeceğine dair başka bir CGK kararına konu olan olayda(20) sahte rakı imalatı yapıldığı iddiası ile bir işyerinde arama yapılmış ve sahte rakı yapımında kullanılan malzemeler bulunmuştur. Yerel mahkeme tarafından, sanığın sahte rakı imal etmek suçundan dolayı mahkumiyet kararı tesis edilmiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi; kararı, “Hüküm hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen kanıta dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, kabule göre de ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığının kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi”, gerekçesi ile bozmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın başka gerekçeyle itirazı üzerine dosya CGK önüne gelmiş ve CGK, “...pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınamaz.”, gerekçesi ile hukuka aykırı delilin değerlendirmeye alınamayacağını tespit etmiştir.

Ancak şunu söyleyebiliriz ki, Yargıtay tarafından son zamanlarda verilen kararlarda mutlak ve nispi hukuka aykırılık görüşünden uzaklaşıldığı görülmektedir. Bu kapsamda verilen bazı başvurular şöyledir:

“...Adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda başvuru alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olacağından ikrar bulunsa bile hükme esas alınarak mahkumiyet kararı verilemeyeceği gözetilmelidir.”(21)

“CMK’nın 119. maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK’nın 134. Sayfa 666 maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun görülmektedir.”(22)

“...bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla mevcut önleme araması kararı uyarınca yapılan arama işlemi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.”(23)

Hukuka aykırı deliller konusunda bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen başvuruları değerlendirmek gerekirse, öncelikle Anayasa m. 148/4’e ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun m. 49/6’ya bakılmalıdır. Ay m. 148/4’e göre, “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”; Usul Kanunu m. 49/6’ya göre ise, “Bölümlerin, bir mahkeme başvuruına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlâl edilip edilmediği ve bu ihlâlin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla önüne gelen dosyalarda bu düzenlemeler doğrultusunda hareket etmektedir. Örnek bir başvuruda(24) Anayasa Mahkemesi, “...başvurucunun iddialarının özünün derece mahkemelerince delillerin değerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibariyle yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun iddiasının kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin olduğu, derece mahkemesi başvurularının bariz bir şekilde keyfilik de içermediği anlaşıldığından, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.”, düşüncesi ile, hukuka aykırı deliller konusunda yapılan başvurularda öncelikle bu hususun kanun yolunda gözetilmesi gereken bir husus olduğunu belirterek başvurunun kabul edilemezliğine karar vermektedir. Bu açıdan, Anayasa Mahkemesi’nin hukuka aykırı delillerin dışlanması konusunda AİHM ile benzer anlayışı benimsediğini söyleyebiliriz. Sayfa 667

Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımına göre, delillerin değerlendirilmesine ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesi tarafından bu yönüyle değerlendirilebilmesi, derece mahkemelerinin bu konuda bariz bir keyfilik gösterdiği halde incelemeye değer bulmaktadır. Ancak kanaatimizce bu keyfilik tespitinin yapılabilmesi de bir incelemeyi gerektirmektedir. Bu noktada Anayasa Mahkemesi, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun, kanun yolu aşamasında gözetilmiş olup olmadığını incelemelidir(25). Eğer bu hususta bir eksiklik olmuşsa, başvuru değerlendirmeye alınmalıdır düşüncesindeyiz. Anayasa Mahkemesi bu konuda verdiği bazı kararlarda, adil yargılanma hakkına ilişkin yaklaşımı ortaya konmuştur. Bu yaklaşıma göre, adil yargılanma hakkı, bireylere yargılama sürecinin adil olarak yürütülmesine ilişkin güvence sağlamaktadır. Bu süreçte bireylerin haklarını kullanmaya fırsat verilip verilmediği adil yargılanma hakkının kapsamındadır. Bu kapsamda hukuka aykırı bir delilin söz konusu olduğu bir yargılamada adil yargılanma hakkı bakımından önem taşıyan husus, bireyin bu hukuka aykırı delile karşı çıkma, itirazını bildirme hakkının sağlanıp sağlanmadığı ve bunun değerlendirilmesidir. Değerlendirme sonucu mahkemenin varacağı kanaat Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesine konu olamayacaktır(26).

Anayasa Mahkemesi, hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delile dayanılarak verilen bir mahkumiyet kararı hakkında önüne gelen bir bireysel başvuru dosyasını değerlendirmeye almıştır. Bu başvuruda, hukuka aykırı delil, kanun yolunda gözetilmesi gereken husus olarak değerlendirilmemiştir. Tabii ki Anayasa Mahkemesi temel prensibi olan, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususu değerlendirmeye almama yaklaşımını bu başvuruda da tekrarlamış ve yukarıda belirttiğimiz adil yargılanma hakkı kapsamını da aynı şekilde ifade etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi’ni prensibinden ayıran husus, söz konusu yargılamada verilen hükmün esas ve belirleyici dayanağının hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delil olmasıdır. Anayasa Mahkemesi, bu durumu yargılamanın bütününü zedeleyen bir husus olarak tespit etmiş ve bu açıdan adil yargılama hakkını ihlâl edici nitelikte bulmuştur(27). Sayfa 668

4. Yazarın Görüşü

AİHM’nin Dragoş Ioan Rusu&Romanya kararına konu olan olayı hukukumuz bakımından değerlendirirsek, postada elkoyma koruma tedbirine başvuru verme yetkisi kural olarak yargıçta bulunmaktadır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısına da bu yetki verilmiştir. Ancak el konulan gönderileri açma yetkisi sadece kararı veren makama aittir, kolluğun bu gönderileri açması mümkün değildir. Aksi halde hukuka aykırı işlem nedeniyle deliller hukuka aykırı hale gelecek ve yargılama aşamasında değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Söz konusu başvuruya konu olan olaydaki gibi gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı durumunda hukukumuzda cumhuriyet savcısı postada el koymaya karar verebilecektir.

CMK m . 129’da cumhuriyet savcısının bu koruma tedbirine başvuru vermesinden sonra yargıç onayı alması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak postada elkoyma, özel nitelikli bir elkoyma türü olduğu için genel elkoymaya ilişkin hükümlerin de bu tedbir açısından uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Buna göre postada elkoyma tedbirine gecikmesinde sakınca hal bulunması sebebiyle cumhuriyet savcısının karar verdiği hallerde, CMK m. 127/3’e göre yirmi dört saat içinde yargıç onayına sunulması gerektiği kanaatindeyiz. Aksi takdirde delil hukuka aykırı hale gelecektir. Hukuka aykırılık iddiasının varlığı halinde ise, yargılamanın her aşamasında hukuka aykırı delilin değerlendirmeye alınması ileri sürülebilecek ve yargıcın hukuka aykırı olduğunu tespit ettiği delile dayanmaması gerekmektedir. Yargıtay’ın farklı yönlerde verdiği başvurular olmakla birlikte mevzuatımız önemli ya da önemsiz ayrımı yapmaksızın, maddi veya şekli aykırılık olup olmadığını da dikkate almaksızın hukuka aykırı delilin değerlendirilemeyeceğini düzenlemektedir.

Yargıtay aşamasında da hatalı değerlendirme sonucu hukuka aykırı delile dayanılmış olması bozma nedeni yapılmamış ise Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluyla, adil yargılanma hakkının ihlâli nedeniyle dosya Anayasa Mahkemesi önüne getirilebilir. Ancak bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sürecinde izleyeceği yöntem ve değerlendirme kriterlerini düzenleyen mevzuat hükümleri ile daha önce vermiş olduğu başvurularda görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi adil yargılanma hakkı- Sayfa 669 nın ihlâli iddiası ile yapılan başvurularda, yargılama sürecinin adil yönetilip yönetilmediğini incelemekte, bireylerin haklarını ve itiraz imkânlarını gereği gibi kullanma imkânına sahip olup olmadıklarını değerlendirmektedir.

Anayasa Mahkemesi bu aşamada yerel mahkemelerin maddi hukuku uygulamaları konusundaki yetkisini değerlendirmemektedir. Yani somut vakada hukuka aykırı delilin değerlendirilmiş olmasını, sadece bu iddianın birey tarafından itiraz olarak sunulma imkânının verilip verilmediğine ve derece mahkemelerinin bu iddia bakımından keyfi hareket edip etmediğine bakmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi, yargılamanın esasını sadece tek bir delil, ki bu da itiraz konusu hukuka aykırı delil ise bu durumun yargılamanın bütününü etkileyeceği gerekçesi ile değerlendirme yapabilecektir. Bu nedenle çalışmamıza konu olan kararda da yargılamada farklı delillerin de bulunduğu dikkate alındığında, başvurucunun her derece mahkemede hukuka aykırı delil itirazının değerlendirilmiş olduğu görülmektedir. Bu nedenle hukukumuz çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin önüne bu vakanın gelmesi halinde, kanun yolunda değerlendirilmesi gereken hususlar bakımından başvurucunun itirazlarını yaptığı ve bu itirazların yargı makamlarınca değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun hukuka aykırı delil değerlendirmesi hukukumuz çerçevesinde bireysel başvuruda değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu noktada Yargıç Albuquerque’nin yukarıda aktarılmış olan söz konusu AİHM kararına yazdığı şerh, bireyel başvuru bakımından da dikkate alınması gereken hususiyetler içermektedir. Ceza muhakemesi hukuku gibi temel hak ve özgürlüklere en etkili müdahalelerin yapıldığı bir alanda, Anayasada öngörülen hakların ihlâli iddiası, şüphesiz ki bireysel başvurunun esas dayanağını teşkil eden husustur. Bu açıdan ihlâlin sadece süreç açısından değerlendirilmesi, ihlâlin tespiti bakımından hatalı değerlendirmelere yol açabilecektir. Sayfa 670

KAYNAKÇA