İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

10. De Tommaso v. İtalya

23 Şubat 2017, Başvuru No: 43395/09

Araş. Gör. Muhammet Hasan Kaya*

AİHM (Büyük Daire) Kararı: András Sajó, (Başkan), Guido Raimondi, Josep Casadevall,Işıl Karakaş, Mark Villiger, Boštjan M. Zupančič, Ján Šikuta, Ledi Bianku, Nebojša Vučinić, Kristina Pardalos, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Ksenija Turković, Dmitry Dedov,Egidijus Kūris, Robert Spano,Jon Fridrik Kjølbro.

[AİHS m. 5, 6, 13, Ek 4 nolu Protokol m. 2]

Karar: AİHM kararlarının uygulanması, Önleyici Tedbir, Zorunlu İkâmetgah, Kanunilik İlkesi, Cezai Nitelik, İdari Nitelik, Özgürlük Hakkı, Seyahat Özgürlüğünün Kısıtlanması, Adil Yargılanma Hakkı, Mafyayla Mücadele.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi: Özgürlük ve Güvenlik Hakkı, Makul Süre, Önleyici Tedbirlerin Niteliği, Tazminat, Yasal Zemin Eksikliği, Otonom Yapı.

İlgili Türk Hukuku: Kanunilik İlkesi, Masumiyet Karinesi, Belirlilik İlkesi, Geçmişe Yürüme Yasağı, İnsan Hakları Standartı, Otonom Konsept, Önleyici Tedbir.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu 1963 doğumlu, Casamassima şehrinde yaşayan bir İtalyan vatandaşıdır. 22 Mayıs 2007 tarihinde başvurucunun, gerçekleştirmiş olduğu eski tarihli uyuşturucu ticareti, firar etme ve hukuka aykırı silah taşıma suçlarından dolayı topluma tehlikelilik arz ettiğinden bahisle; Bari savcılığı tarafından mahkemeden iki yıl süreyle özel polis denetimine tabi olması ve başvurucuya zorunlu ikâmetgâh tedbirinin uygulanması talep edilmiştir (para.1). Söz konusu tedbirler, 1956 İtalyan Mafyayla Mücadele Kanunu kapsamında, başvurucunun geçmişte gerçekleştirdiği suçlar nedeniyle öngörülen ek yaptırım niteliği taşımayıp yalnızca toplum için tehlikeli olduğu Sayfa 496 kabulünden ötürü uygulanmıştır. Özel denetim süresince başvurucunun uyması gereken yükümlülükler ise şu şekilde belirlenmiştir:

Haftada bir kez denetimden sorumlu polis makamına rapor vermek

Bir ay içinde iş aramaya başlamak

Casamassima’da yaşamak ve ikâmet yerini değiştirmemek

Dürüst ve yasalara saygılı bir yaşam sürmek ve şüpheli davranışlarda bulunmamak

Sabıka kaydı olup güvenlik tedbiri veya önleyici tedbir uygulanan kişilerle ilişki kurmamak

Gerekli olması ve makul bir süre önce izin alınması durumları hariç; her gün saat 22: 00’den sonra eve dönmemek ve sabah 6:00’dan önce evden ayrılmamak

Silah bulundurmamak veya silah taşımamak

Barlara, gece kulüplerine, eğlence salonuna veya genelevlere gitmemek ve halka açık toplantılara katılmamak

Cep telefonu veya radyo iletişim cihazı kullanmamak

Yükümlülüklerini ortaya koyan belgenin yanında bulundurmak ve talep üzerine yetkili polise sunmak (para.17).

6 Mart 2008 tarihinde başvurucu savcılık önerisine karşı itirazda bulunmuştur. Savunmasında, hakkında tedbir talep edilen kimsenin, kendisiyle aynı isim ve soy isme sahip 1973 yılı doğumlu başka biri olduğunu iddia etmiştir. Ayrıca en son mahkûmiyetinin 2002 yılında gerçekleştiğini belirterek, herhangi bir özel denetime tabi tutulmasına gerek olmadığını ileri sürmüştür (para.12).

11 Nisan 2008 tarihinde, Bari Bölge Mahkemesi başvurucunun itirazını reddederek, kişinin suç eğilimine sahip olduğunu, geçimini suç teşkil eden davranışlar üzerinden sağladığını ve toplum için tehlikeli olduğunu beyan ederek, söz konusu tedbirlerin başvurucuya uygulanması noktasındaki şartların sağlandığı yönünde karar vermiştir. Böylece 4 Temmuz 2008 tarihi itibariyle, başvurucuya yukarıda sayılan önleyici nitelikte tedbirler uygulanmaya başlanmıştır (para.13).

Başvurucu, Bölge İdare Mahkemesi’nce verilen bu kararı, 14 Temmuz 2008 tarihinde Temyiz Mahkemesi’ne taşımıştır. 31 Temmuz 2008 tarihinde savcılık makamı başvurucunun ehliyetinin iptal edilmesine ilişkin karar vermiştir. Temyiz Mahkemesi, 28 Ocak 2009 tarihinde önleyici tedbire hükmedilen kararı bozmuştur (para. 18, 19, 20). Sayfa 497

Bozma gerekçesinde ise, Mahkeme, önleyici tedbirlerin uygulanması bakımından aranan güncel tehlikelilik şartının değerlendirme gerçekleştirilirken var olması ve önleyici tedbirlerin uygulandığı süre boyunca geçerliliğini koruması gerektiği gerekçesine dayanmıştır. Güncel anlamda tehlikeliliğe ilişkin yapılan değerlendirmede, geçmişe yönelik herhangi bir olayın dikkate alınmasının ancak güncel tehlikelilikle bağlantılı olması durumunda mümkün olacağını belirtmiştir (para. 22). Buradan hareketle Mahkeme, başvurucunun, önleyici tedbirlerin uygulanması öngörülen zaman aralığında herhangi bir tehlike arz etmediği sonucuna ulaşarak kararı bozmuştur. Bunun dışında Temyiz Mahkemesi, 25-29 Nisan 2007 tarihlerinde başvurucuya ait özel denetim süresindeki ihlâlin, aynı isim ve soyada sahip başka biri tarafından gerçekleştirildiği sonucuna varmıştır (para.26).

Başvurucu, 1995 ile 1999 yılları arasında tütün kaçaklığı suçunu işlemiş, daha sonra ise 4 yıl hapis cezasına çarptırılması sonucunu doğuran uyuşturucu ticareti ve ruhsatsız silah taşıma suçlarını gerçekleştirmiştir. İşlediği suçlara ilişkin hükmedilen cezasını 2002 ile 2005 yılları arasında tamamlamıştır (para.24). Başvurucunun, işlediği son tarihli suçun söz konusu önleyici tedbirlerin uygulanmasından beş yıl öncesine uzanması, tedbirlerin uygulanması için aranan güncel tehlikelilik şartını yerine getirmeye elverişli değildir (para. 25). Bu nedenle Mahkeme başvurucuya uygulanan önleyici tedbirleri kaldırmıştır. Ancak, tedbirlerin uygulanmasından kararın bozulmasına kadar geçen 221 gün boyunca tedbirler uygulanmıştır.

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu önleyici tedbirlerin kaldırılmasından sonra, 28 Temmuz 2009 tarihinde AİHM’ne Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin m. 5.,6.,13. ile Protokol No.1, m.2. kapsamında başvurusunu gerçekleştirmiştir (para. 1).

25 Kasım 2014 itibariyle, söz konusu ihlâl iddialarını incelemek için görevlendirilen 2. Daire, başvuruyu incelemesi için Büyük Daire’ye gönderme kararı vermiştir. Büyük Daire 20 Mayıs 2015’te gerçekleştirilen duruşmanın ardından, 23 Şubat 2017 tarihinde başvurucunun şikâyetlerini karara bağlamıştır.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Sözleşme’nin 5. maddesinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkı, 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı, 13. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı ve son olarak 4. Protokülün 2. maddesinde ele alınan serbest dolaşım özgürlüğü kapsamında şikâyette bulunmuştur. Sayfa 498

Taraflar arasında Sözleşme’nin 4. Protokolünün 2. maddesinde düzenlenen serbest dolaşım özgürlüğü bakımından bir tartışma bulunmamakla birlikte, başvuran özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin olarak Mahkeme’nin Guzzardi başvurusunda verdiği karara atfen, özgürlük hakkının ihlâl edildiğini ve bundan bahisle uygulanan önleyici tedbirlerin 5. madde özgürlük ve güvenlik hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (para. 77). İtalyan devleti ise Mahkeme’nin içtihatlarına atfen, söz konusu tedbirlerin özgürlük hakkını ihlâl edecek derecede olmadığını ancak serbest dolaşım özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olabileceğini belirtmiştir (para. 76).

Başvurucu yargılama sürecinde kamuya açık duruşmanın eksikliği ve adil bir yargılanmanın olmadığı iddiasıyla, 6. maddenin ihlâl edildiğini öne sürmüştür (para. 128). Bu noktada hükümet Mahkeme’ye, kamuya açık bir duruşma olmaması sebebiyle başvurucunun hakkının ihlâl edildiğine ilişkin tek taraflı deklarasyon yollamak suretiyle başvurunun incelenmemesini talep etmiştir. Ancak Mahkeme, bu talebi gerekli koşulları sağlamadığı için kabul etmemiştir (para. 139). Kabul edilebilirlik değerlendirmesinde, başvurucunun önleyici tedbirlerin uygulanması usulünün Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmesinden ötürü 6. maddenin incelenmesi gerektiği iddiasına karşı hükümetin bir iddia geliştirememesinden hareket edilmiştir.

Başvurucu şikâyetin esasına yönelik iddialarını ise, söz konusu önleyici tedbirlere yargı tarafından sorgulanamaz bir takdir yetkisi içinde hükmedilmesi ve bu tedbirlerin uygulanmasının kanunun düzenlenme şekli ile alakalı olarak öngörülemez nitelikte olmasına dayandırmıştır. Bunun dışında önleyici tedbirlerin yanlış bir anlaşılmadan dolayı kendisine uygulandığını ve her ne kadar Temyiz Mahkemesi’nce kaldırılsa da 221 gün boyunca söz konusu tedbirlere maruz kaldığını belirtilmiştir (para. 159). Buna karşın İtalyan devleti, önleyici tedbirlerin hukuka uygun biçimde uygulanabilirliği üzerinde durmuş ve başvurucunun söz konusu itirazıyla tedbirlerin kaldırıldığını belirterek herhangi bir ihlâlin gerçekleşmediğini ileri sürmüştür (para. 162).

Başvurucu son olarak, Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamında etkili başvuru hakkının ihlâl edildiği yönünde şikâyette bulunmuştur. Kabul edilebilirliğe ilişkin bir tartışma bulunmamakla birlikte; esasa ilişkin incelemede İtalyan hükümeti, başvurucunun etkili başvuru hakkını kullandığını ve sonucunda Temyiz Mahkemesinde itirazlarının kabul gördüğüne değinmiştir (para. 177). Başvurucu ise Sözleşme’nin 5. maddesi ile 4. Protokolünün 2. maddesinde belirtilen haklarının ihlâli bakımından etkili bir başvuru hakkının olmadığını savunmuştur (para. 178). Sayfa 499

1.3 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme başvuranın 5. madde kapsamında gerçekleştirdiği şikâyete ilişkin kabul edilebilirlik değerlendirmesinde, başvuranın Guzzardi kararından farklı olarak 2.5 km kare alana sahip ve her türlü sosyal iletişim kurmaktan uzak küçük bir adada, denetiminden sorumlu kişilerle birlikte yaşamak zorunda bırakılmadığı, tedbirlere rağmen bir sosyal hayatının olduğu ve belli süreler de olsa evden dışarı çıkabildiğinden bahisle, söz konusu tedbirlerin kişiyi özgürlüğünden mahkum bırakacak derecede etkilemediğini beyan ederek hükümetin savunmasını haklı bulmuştur (para. 88). Bundan dolayı maddi incelemeyi Sözleşme’nin 4. Protokolünün 2. maddesi kapsamında serbest dolaşım özgürlüğünün kısıtlanması bağlamında yapmaya karar vermiştir (para. 91).

Mahkeme 5. madde ile ilgili esasa ilişkin değerlendirmesinde, serbest dolaşım özgürlüğüne müdahalenin varlığını kabul etmiş ve bu hakkın belli şartlar altında sınırlandırılabileceğini belirtmiştir (para. 105). Ancak bu sınırlandırmanın şartlarının, önleyici tedbirlerin düzenlendiği yasal mevzuatta yer alan “Dürüst ve yasalara saygılı bir yaşam sürmek” gibi sınırları çizilmemiş ve çok geniş konseptte yorumlanabilecek üstü kapalı terimler nedeniyle yeterli öngörülebilirlikte olmadığı sonucuna ulaşmıştır (para. 125).

Mahkeme, başvurucunun 6. madde kapsamında gerçekleştirdiği şikâyete ilişkin kabul edilebilirlik değerlendirmesinde, önleyici tedbirlerin başvurana herhangi bir suç isnadı olmaksızın uygulanması nedeniyle söz konusu tedbirlerin cezai yaptırım niteliğinde olmadığı yargısına varmıştır (para. 143). Dolayısıyla 6. maddenin cezai bakımdan uygulanamayacağını belirtmiştir. Bu noktada adil yargılama hakkının ihlâlini, söz konusu önleyici tedbirler bir medeni hak ihlâline yol açtığı için kabul edilebilir bulmuştur (para. 155).

Mahkeme 6. madde ile ilgili esasa ilişkin incelemesinde, kamuya açık duruşmanın bu maddenin sağladığı temel korumalardan biri olduğunu vurgulamıştır (para. 163). Mahkeme kişinin tehlikeliliğine yönelik, duruşma olmaksızın değerlendirme yapılması sonucunda kişiye önleyici tedbirlerin uygulanmasının önemli bir eksiklik olduğunu ve yargılama sürecinin bu yönüyle, başvurucunun kamuya açık duruşma hakkını ihlâl ettiğine hükmetmiştir (para. 167). Bunun yanında Mahkeme, başvuranın keyfi delil değerlendirildiğine ilişkin iddialarına, kendisinin Temyiz Mahkemesi’nce haklı bulunmasını gerekçe göstererek etki tanımamış, yargılamanın genel anlamda adil bir şekilde yapıldığını kabul etmek suretiyle bu noktada 6. maddenin ihlâl edilmediği yönünde karar vermiştir (para. 172).

Mahkeme 13. madde kapsamındaki şikâyetin kabul edilebilirliğe ilişkin değerlendirmesinde başvurucunun Sözleşme’nin 4. Protokolünün 2. mad- Sayfa 500 desinde düzenlenen serbest dolaşım özgürlüğünün ihlâl edildiği sonucuna ulaşmıştır (para. 176).

Mahkeme 13. maddenin esasına ilişkin değerlendirmesinde, öncelikle kişiye bu madde kapsamında sağlanan garantinin, ulusal hukukta Sözleşme’nin ilgilendiği hakların ihlâli durumunda, etkili bir hukuk yolunun bulunması olduğuna değinmiştir. Ulusal hukuk sistemlerinin belirlenmesi Taraf Devletler’in takdir yetkisinde olsa dahi, söz konusu sistem etkin, pratik ve kişinin çektiği ıstırabı giderici niteliğe sahip olmalıdır (para. 179). Ayrıca söz konusu şikâyetin Sözleşme kapsamında değerlendirilmesi halinde, belirtilen etkili hukuki çarenin Taraf Devlet tarafından sağlanması gerekmektedir. Sözleşme’yi ilgilendirmeyen bir şikâyet durumunda ise Taraf Devlet’ten bir beklenti gündeme gelmemektedir (para. 180).

Başvurucunun şikâyeti Sözleşme kapsamında tartışılabilir bir hakka ilişkindir. Bu noktadan sonra değerlendirilmesi gereken husus, İtalyan hukukunun başvuru sahibine etkili bir hukuk yolu sağlayıp sağlamadığıdır. Mahkeme başvurucunun, kanun yolunu kullanarak Bari Temyiz Mahkemesi’ne başvurması neticesinde itirazlarının kabul gördüğünü belirterek İtalyan hukukunun kişiye etkili başvuru hakkı sağladığı sonucuna varmıştır (para. 184,185).

Başvuranın şikâyetine bağlı olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi:

a) Oy birliğiyle, Bari Bölge Mahkemesinde ve Temyiz Mahkemesinde kamuya açık duruşma yapılmamasına ilişkin şikâyet bağlamında, Hükümet’in tek taraflı bildirimlerine binaen şikâyetin incelenmemesi talebini reddetmiştir.

b) Çoğunlukla, Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamındaki şikâyeti kabul edilemez bulmuştur.

c) Oybirliğiyle, 4 No’lu Protokol’ün 2. maddesindeki şikâyeti kabul edilebilir bulmuştur.

Oy birliğiyle,4 No’lu Protokol’ün 2. maddesinin ihlâl edildiği yönünde karar vermiştir;

d) Oy birliğiyle, AİHS’nin 6(1). maddesi uyarınca yapılan şikâyeti kabul edilebilir bulmuştur.

e) Oy birliğiyle, Bari Bölge Mahkemesinde ve Temyiz Mahkemesinde kamuya açık duruşma yapılmamasına ilişkin olarak 6. maddenin 1. fıkrasının ihlâl edildiği yönünde karar vermiştir.

f) Üçe karşı on dört oyla, adil duruşma hakkı ile ilgili olarak 6. maddenin 1. fıkrasının ihlâl edilmediği yönünde karar vermiştir (s. 41-42).

g) Beşe karşı on iki oyla, AİHS’nin 13. maddesinin ihlâl edilmediği yönünde karar vermiştir. Sayfa 501

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi

İçindekiler

I. Giriş (para. 1)

Bölüm 1 (para. 2-31)

II. Önleyici Tedbirler Kapsamında Özgürlükten Yoksun Bırakmanın Niteliği (para. 2-11)

A. Prius ergo est suspicio (para. 2-8)

B. Önleyici Tedbirler Kapsamında frode delle etichette (para. 9-11)

III. Önleyici Tedbirlere İlişkin Olarak Sağlanan Maddi Garantiler (para. 12-31)

A. 5. Maddenin Uygulanabilirliği (para. 12-20)

B. 5. Maddenin Olaya Uygulanması: Sözleşme Kapsamında Gerekçe Eksikliği (para. 21-31)

Bölüm 2 (para. 32-58)

IV. Önleyici Tedbirlere İlişkin olarak Sağlanan Usuli Garantiler (para. 32-48)

A. 6. Maddenin Cezai Bakımından Uygulanabilirliği (para. 33-43)

B. 6. Maddenin Olaya Uygulanması: Kamuya Açık ve Adil Duruşma Eksikliği (para. 44-48)

V. Olayda Belirtilen İç Hukuk Yolları (para. 49-58)

A. Makul Sürede Yargılanma Eksikliği (para. 49-53)

B. Hukuksuz Önleyici Tedbirleri İlişkin Tazminat Yoksunluğu (para. 54-58)

VI. Sonuç (para. 59-60)

I. Giriş

1. Mahkeme’nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 5. ve 6. maddeleri kapsamında gerçekleştirilen şikâyetleri kabul edilemez bulması kararına katılmıyorum. Kanaatimce, başvuru sahibine Kanun No. 1423/1956 (“1956 Kanunu”)(1) gereğince uygulanan, iki yıllık zorunlu ev hapsi ve diğer kısıtlayıcı tedbirlerle birlikte özel polis denetimi, doğası gereği cezaidir ve kişinin özgürlüğünden mahrum kalmasına neden olmaktadır. Aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı, AİHS’nin 5. ve 6. maddesinin (cezai Sayfa 502 bakımdan) maddi ve usule ilişkin sağladığı garantiler başvurucunun davasına uygulanmalıdır.

Kabul edilemezlik kararına karşı oy kullanmamı göz önünde bulundurarak, 4 No’lu Protokol’ün 2. maddesinin ihlâl edildiğine dair karar verdim. Gerekçe olarak ise söz konusu tedbirlerin kimlere uygulanabileceği (1956 Kanunu’nun 1. Bölümü) ve genel anlamda tedbirlerin (1956 Kanunu’nun 3. ve 5. Bölümü) öngörülebilirliğinin bulunmaması olarak belirttim. Bu hükümlerin öngörülebilir olmayışı konusunda kararın gerekçelerine tamamen katılmaktayım.

Bu karar şerhinin amacı kabul edilemezlik kararına verdiğim oyu savunmak ve 5. ve 6. madde’yi (cezai bakımdan) esas bakımından başvuruya uygulamaktır. Ayrıca, davadaki 13. madde kapsamında iç hukuk yollarındaki eksikliklerle ilgili verilen ihlâl kararına ilişkin de olumlu oy kullandım.

Bölüm 1 ( para. 2-31)

II. Önleyici Tedbirler Kapsamında Özgürlükten Yoksun Bırakmanın Niteliği

A. Prius ergo est suspicio (para. 2-8)

2. İtalyan Anayasası kişiye özel önleyici tedbirleri (misure di prevenzione personali)(2) düzenlememektedir. Anayasa’nın. 25. ve 27. maddelerinin ilgili hükümleri sadece yaptırımları ve güvenlik tedbirlerini düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesi 1964 tarihli temel kararında, “Sosyal ilişkilerin düzenli ve barışçıl gelişiminin, yalnızca yasadışı eylemleri cezalandıran normlar sistemi ile değil, aynı zamanda gelecekte bu tür davranışların tehlikesine karşı önleyici tedbirler sistemi ile güvence altına alınması gerektiği ilkesini” vurgulamıştır. Bundan yola çıkarak İtalyan Yüksek Mahkemesi 1956 tarihli Kanunun ilgili hükümlerinin kişi hürriyetine ilişkin kısmını 13. madde kapsamında kanunilik ilkesine ve güvenlik tedbirlerine ilişkin kısmını ise m. 25(3) kapsamında İtalyan Anayasasına aykırı olmadığını belirtmiştir(3). Sayfa 503

Anayasa Mahkemesi verdiği diğer kararlarda ise, 13. ve 25. maddeleri kapsamında yapılan başvuruları muğlak bir şekilde, yaptırımlara mı yoksa güvenlik tedbirlerine mi ilişkin olduğunu belirtmeksizin genel olarak incelemiştir. Her durumda, “la Consulta” her zaman önleyici tedbirlerinin kanunilik ilkesiyle uyumluluğunun gözetilmesinde ceza hukuku hükümlerine göre daha esnek bir yaklaşım izlemiştir. Kısa bir ifadeyle, önleyici tedbirlerin düzenlendiği hükümlerin kesinliği için gerekli olan standart ile ilgili olarak “daha az kesin, ancak farklı türde bir kesinlik” (non vuol dire minor rigore, ma diverso rigore) ifadesini kullanarak diğer ceza hukuku hükümleriyle olan ilişkisini ortaya koymuştur(4).

Anayasa Mahkemesi ayrıca önleyici tedbirlerin masumiyet karinesini ihlâl etmediği kararın vermiştir. Palazzo della Consulta’nın hâkimleri, masumiyet karinesinin önleyici tedbirler için geçerli olmadığını, çünkü tedbirlerin suçluluk temelli olmadıklarını ve bireyin cezai sorumluluğunu etkilemediklerini savunmuşlardır Ancak, aynı zamanda, önleyici tedbirlerin bu ilkeden tamamıyla muaf tutulamayacağını, “basit şüphe” ”(semplici sospetti) ve “ tamamıyla sübjektif ve doğrulanamayan değerlendirmeler” ‘in (alutazioni puramente soggettive e incontrollabili) bu hükümlerin uygulanmasına yeterli gerekçe teşkil etmeyeceğini belirtmişlerdir(5).

Yasama organı, Anayasa Mahkemesi’nin kararından sonra No. 327/1988 sayılı Kanun ile 1956 Kanununda belirtilen iki şüpheli kişi kategorisini kaldırmış - biri “oziosi ei vagabondi abituali validi al lavoro”, diğeri ise “coloro che svolgono abitualmente altre attività contrarie alla morale pubblica e al buon costume “ ve geriye kalan üç şüpheli kategorisine ise Sayfa 504 “fiili kanıtlara dayanarak” uygulanması gerektiğini belirtmiştir. (sulla base di elementi di fatto).

3. Anayasal zeminde, kişisel önleyici tedbirlerin Anayasa ile uygunluğuna ilişkin olarak 1964 yılından beri hiçbir şey değişmemiştir. Ancak süreçte Yüksek Mahkeme spesifik durumlara ilişkin olarak birkaç kez Anayasa’ya aykırılık kararı vermiştir(6). Buna ilişkin olarak 1970 yılında, Yüksek Mahkeme söz konusu önleyici tedbirlere maruz kalan kişiye avukat tarafından yardım edilmesi gerektiği şeklinde karar vermiştir. 1980 yılında ki başka bir kararda ise söz konusu tedbirlere maruz kalan kategorilerden biri olan “suç eğilimlerinin olduğu davranışlarından belli olan kişi” kategorisinin ne anlam ifade ettiğinin kanun tarafından yeterli şekilde açıklanmadığını ilişkin karar vermiştir. 2010 yılında ise söz konusu önleyici tedbirlere maruz kalan kişilerin ne ilk derecede ne de Temyiz Mahkemesinde kamuya açık duruşma imkânının bulunmamasının Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğine ilişkin karar vermiştir. Ancak süreçte İtalyan Anayasa Mahkemesi hâkimleri 1956 Kanun rejiminin özüne dokunmamıştır.

4. Uygulamada, önleyici tedbirler şüphelilere mahkumiyet kararından önce veya beraat(7) kararı durumunda veya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yetersiz veya çelişkili kanıtlara ilişkin 530(2) maddesine uygun olarak ilan edilen bir mahkumiyet durumunda uygulanmıştır(8). Ceza Muhakemesi Kanunu ile 1956 tarihli Kanunla düzenlenen önleyici tedbirlerin uygulanması arasındaki resmî farklılığa rağmen, Ceza Muhakemesi Kanununa göre toplanan kanıtlar, önleyici tedbirlerin uygulanması noktasında kanıt olarak kullanılabilmektedir(9). Bu açıkça, ceza yargılamasından beraat eden kişilerin “cezalandırılması” amacıyla önleyici tedbirlerin araçsallaştırılmasına yönelik bir imkân sağlamaktadır. Bu şartlarda, önleyici tedbirler “ikincil cezalandırma” olarak, 327/1988 sayılı Kanun ile onaylanan reformdan sonra Sayfa 505 bile a probatio minus plena(10) insanları ceza hukuku sistemi içine alabilecek şekilde kullanılabilmektedir.

5. Daha da kötüsü, 1956 Kanunu uyarınca uygulanan önleyici tedbirler kişiyi belirli bir süreyle özgürlüğünden mahrum bırakmasının yanı sıra, kişinin kişisel, mesleki ve sosyal yaşamına uyguladığı katı kısıtlamalar nedeniyle, sosyallikten uzaklaştırmaktadır. Önleyici tedbirler anti-sosyalleşme doğasına sahiptirler. Bundan dolayı, kişinin, uygulanan kısıtlama rejimini ihlâl ettiği durumlarda suç işlemesi olasılığını arttırdığı, çünkü böyle bir ihlâlin bile hapis cezası öngörülen bir suç olarak nitelendirildiği belirtilmektedir. Bricola’nın 1974 yılında belirttiği gibi, suç önleme amaçlı kişisel önleyici tedbirlerin uygulanması, başlangıçta yetersiz delil eksikliğinden dolayı yargılanamayan kişilerin suç işlemesine zemin hazırlamaktadır(11). Nitekim 1956 Kanunu’nun çarpık mantığı gerçekten de yeni suçların ortaya çıkmasına neden olacak potansiyele sahiptir(12).

Anti sosyalleşme doğasına ek olarak, önleyici tedbirler ayrımcılığa da yol açabilmektedir. Nedeni ise uygulanabilirliğinin kanun tarafından çeşitli suçların cezalandırılması bağlamında ağırlaştırıcı bir faktör olarak kabul edilmesidir(13). Ağırlaştırıcı faktör olarak kullanılan önleyici tedbirlerin suçun konusu ile alakası olmamasına rağmen yasama organı tarafından önleyici tedbir uygulanan kişiye verilen negatif etiketlemeden dolayı ortaya çıkmaktadır(14). Bu tür önlemlerin zararlı kişisel etkileri yanı sıra, damgalama ve utandırma etkisi sosyolojik olarak değil, aynı zamanda hukukun uygulanmasını noktasında da sorunlu olmaktadır. Sayfa 506

6. Ayrıca, kişisel önleyici tedbirlerin ve cezaların bir arada uygulanması durumu ne bis in idem ilkesi tarafından sınırlandırılmamakla birlikte tedbir ve yaptırım arasındaki mantıksal uyum ilkesi, içtihatlar çerçevesinde hukuki zemine oturtulmuştur(15). Bu nokta da mevzuat aslında içtihatları destekleyici niteliktedir. Ceza Kanunu’nun 166(2) maddesi, harici kanıtların olması durumunda, cezanın ertelenmesi durumunda bile önleyici tedbirlerin uygulanmasına izin vermektedir(16). Ayrıca, yukarıda belirtilen mantıksal uyumluluk ilkesinin bir sonucu olarak, önleyici tedbirler, ceza uzlaşma pazarlığı (sentenza di patteggiamento)(17) veya ömür boyu hapis cezası söz konusu olduğu durumlarda bile (contanna all’ergastolo)(18) birlikte uygulanabilmektedir.

7. 1956 Kanunu uyarınca düzenlenen önleyici tedbirlerin, soruşturma devam ederken henüz soruşturma bitmeden uygulanmaları tedbirlerin cezalandırıcı etkisini arttırmaktadır. Bu bağlamda, önleyici tedbirler, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun geçici tedbirler hakkında öngördüğü zaman sınırlamasını bir nevi dolanmaktadır(19). Uygulamada, önleyici tedbirler ile niteliği, rejimi ve etkileri farklı olan geçici önlemler arasındaki geçişgenlik kitaplarda yer alan bir hile haline gelmiştir(20). Bekleyen ceza davalarında, 1956 Kanunu uyarınca düzenlenen önleyici tedbirler, bir nevi, polis ve savcıların güçlü bir endo-prosedürel pazarlık çipi olarak işlev görmüştür. Kaba bir ifadeyle, polisin ve savcılığın taktiksel üstünlüğü, önleyici tedbirlerin masum bir sanığa baskı yapma aracı olarak kullanılmasıyla daha da güçlendirilmiştir.

8. Sonuç olarak, misure di prevenzione personali, kişisel sorumluluk ilkesinden vazgeçilmesi sonucunu doğurdu. Elia sözleriyle, önleyici yargılama “gerçeği diskalifiye etmeden kişiyi sosyal olarak diskalifiye etmektedir” (un giudizio quale si squalifia sosyalmente una persona, senza prima poter squalificare un fatto)(21). Aslında, 1956 Kanunu kapsamındaki tedbirler, Sayfa 507 yaptırımlar ek olarak uygulandı. Şüpheli kişinin (Prius ergo est suspicio(22)) gelecekteki davranışlarına ilişkin son derece belirsiz ve olasılıksal bir yargılamaya dayanarak, kişisin suç sabıkasının olup olmamasına bakılmaksızın, “suçlu tipoloji” temelinde kişi hedef alınmıştır. ”(Tipologie d’autore). Bu bağlamda adli incelemenin garantisi bir ilüzyondan başka bir şey ifade etmemekteydi(23). Sonuç olarak, 1956 Kanunu, Bettiol’un bir zamanlar ceza hukuku için açıkça ifade ettiği temel prensiplere aykırılık teşkil eden Täter-Typus merkezli bir suç politikasının aracı oldu: Im Anfang ist die Tat(24).

B. Önleyici Tedbirler Kapsamında frode delle etichette (para. 9-11)

9. Şimdiye kadar, AİHM bu “Yanlış etiketlenmiş gerçekliğe” karşı küçük bir yardım sağlamıştır. Sözleşme’nin önleyici tedbirlere uyumluluğu değerlendirilirken, AİHM kararlarında önleyici tedbirlere ilişkin kişinin savunma haklarına riayet edilip edilmediğini(25) ve kişinin tehlikelilik değerlendirilmesinin ilişkin usuli prosedürlere dikkat etmiştir. Aşağıda gösterileceği üzere, Guzzardi v. İtalya(26) kararından beri Mahkeme her zaman hukuka uygun olduğu varsayımında bulunarak 1956 Kanunu uyarınca uygulanan önleyici tedbirlerin maddi içeriğine ilişkin ayrıntılı bir analiz yapmamıştır. Buna ilişkin Mahkeme’nin karşısına çıkan son fırsat olan S.M. v. İtalya(27) başvurusunda ise çoğunluk oyuyla kabul edilemezlik kararı vererek bu maddi inceleme yapma fırsatı noktasında da başarısız olmuştur.

10. Ayrıca, Mahkeme’ye göre, önleyici tedbirlerin Temyiz Mahkemesi tarafından ortadan kaldırılması önceki dönemde uygulanan müdahalenin hukukiliğini etkilememekle birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından verilen önleyici tedbirlerin geçerliliği, kesinlik ifade etmesi ve etkisi Yüksek Mahkeme tarafından kaldırılana kadar devam etmektedir(28). Buna ek olarak, Sayfa 508 Mahkeme’nin kanunda belirtilen süreye uyulmaması adil dengenin sağlanmadığı anlamanı gelmediğine ilişkin kararı da bulunmaktadır(29).

11. Ayrıca, AİHM istikrarlı bir şekilde ikincil önleyici tedbirlerin uygulanması usulü noktasında halkın göz ardı edilmesinin, Sözleşme’nin 6(1) maddesinin ihlâli sonucuna yol açtığını belirtmiştir(30). Ancak, kişisel önleyici tedbirlere ilişkin buna benzer bir karar Mahkeme’nin içtihatları arasında bulunmamaktadır.

Kısacası, AİHM şimdiye kadar, müdahaleci kişisel önleyici tedbirler alanındaki kanuni ve usuli adalet güvencesinin minimum seviyesini belirlememiştir. Mevcut karar bu rotayı değiştirebilir.

III. Önleyici Tedbirlere İlişkin Olarak Sağlanan Maddi Garantiler (para. 12-31)

A. 5. Maddenin Uygulanabilirliği (para. 12-20)

12. Başvurucunun 5. maddeye göre dayanağı, keyfi ve aşırı bir şekilde özgürlüğünden mahrum bırakılmasıdır. Sözleşme’nin 5. maddesinin uygulanabilir olup olmadığının belirlenmesinde, Mahkeme, Guzzardi v. İtalya kararında belirtilen kriterleri uygulamalıdır(31). 5. madde kapsamında kişinin “özgürlüğünden yoksun” olup olmadığını belirlemek için başlangıç ​​noktası, başvuru sahibinin kendine özgü durumu olmalı ve söz konusu müdahaleye ilişkin tür, süre, etki ve uygulanma şekli gibi bir dizi faktöre dikkat edilmelidir. Yoksunluk ve özgürlüklerin kısıtlanması arasındaki fark, müdahalenin niteliği veya özünden değil, derecesi veya şiddetinden yola çıkarak belirlenmelidir(32). Ayrıca, 1956 Kanununca düzenlenen önleyici tedbirlerin niteliği “kümülatif ve bir arada” olarak değerlendirmelidir(33). Son olarak, AİHM, söz konusu önleyici tedbirin “türünü” ve “uygulama şeklini” dikkate alma şartını, hücre içinde sınırlandırma paradigmasından öte bunun dışındaki Sayfa 509 kalan kısıtlama tiplerini çevreleyen spesifik bağlam ve koşulları göz önünde bulundurması gerekmektedir(34).

13. Guzzardi başvurusunda, AİHM, başvurucuya uygulanan kişisel önleyici tedbirlerin incelenmesi noktasında göreve çağrılmıştır. Karar sonucunda, başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakıldığı ve bu kapsamda 5. maddenin ihlâl edildiği sonucuna ulaşmıştır. Bir mafya grubunun içinde bulunduğundan şüphelenilen başvuru sahibi, (çitlerle çevrili) 2.5 kilometrekare adada benzer durumda olan diğer kişiler ve denetim görevlileriyle birlikte yaşamak zorunda bırakılmıştır. Adada yaşama zorunluluğu ile birlikte daha önce belirtilen diğer kararlarda da olduğu gibi başvuru sahiplerine uygulanan önlemlere benzer başka kısıtlamalar da getirilmiştir(35).

14. Guzzardi kararından sonra incelenen diğer tüm başvurular kısıtlamaların benzerliği itibariyle aynı şekilde incelenmiştir: haftada bir kez denetimden sorumlu polis otoritesine rapor vermek; bir ay içinde iş aramak; ikâmet yerinin değiştirilmemesi; dürüst ve kanunlara uygun hayat sürdürmek ve herhangi şüpheli davranış sergilememek; sabıka kaydı olan ve önleyici ya da güvenlik tedbir uygulanan kişilerle ilişki kurmamak; eve 10’dan sonra dönmemek ve sabah 6’dan önce evden ayrılmamak (istisnai olarak gereklilik durumunda ve yetkililere zamanında bildirim yapılırsa); silah taşımamak veya bulundurmamak; barlara, gece kulüplerine, eğlence salonlarına veya genelevlere gitmemek ve halka açık toplantılara katılmamak. Söz konusu davanın Guzzardi davasıyla tek farklılığı, başvurucunun bir adada yaşamaya zorlanmamış olmasıdır. Mahkeme bu temelde, davayı Sözleşme’nin sadece 4 No’lu Protokolün 2. maddesi uyarınca incelemiştir(36).

15. Konu hakkında Mahkeme içtihatları ise çelişkilidir. Bir yandan, Guzzardi başvurusunda, AİHM, başvurucunun 1956 Kanunu uyarınca uygulanan önleyici tedbirlerin özgürlükten mahrum bırakılmasına neden olduğu kararını vermiştir. Öte yandan, Guzzardi sonrası İtalyan başvurularında, Raimondo başvurusunda verilen talihsiz kararla başlayarak, AİHM, söz konusu önlemlerin, özgürlükten mahrumiyet sonucunu doğurmadığını sadece kişinin seyahat özgürlüğünü kısıtladığı sonucuna varmıştır(37). Mah- Sayfa 510 keme’nin Ciulla kararında açıkça belirtildiği gibi Guzzardi kararında ortaya konulan yaklaşımın sonucu belirlediği temel ilkelerine geri dönmesi gerektiği görüşündeyim(38).

16. Kanaatimce, Guzzardi ve De Tommaso kararlarında başvuranlara uygulanan önleyici tedbirlerin benzer kısıtlamalara yol açtığı ortaya çıkmaktadır. Mevcut kararda başvurucu, Guzzardi’deki başvuranın aksine, 2,5 km karelik (çitle çevrili) bir alandaki bir adada yaşamaya zorlanmasa da, mevcut kararda uygulanan önleyici tedbirlerin bütünlüğü itibariyle bakıldığında özellikle de 10: 00’dan sonra eve dönmemesi ve sabah 6’dan önce evden ayrılmaması gerekliği bir kısıtlamadan ziyade özgürlükten yoksunluğa neden olmaktadır.

Uygulamada, bu tedbir aşağıdaki diğer yükümlülüklerle birlikte 221 gün boyunca uygulanmaya devam etmiştir: belirli bir şehirde yaşamak; gözetiminden sorumlu olan polis makamına haftada bir kez rapor vermek; sabıka kaydı olan ve önleyici ya da güvenlik tedbir uygulanan kişilerle ilişki kurmamak; silah taşımamak veya bulundurmamak; barlara, gece kulüplerine, eğlence merkezlerine veya genelevlere (osterie, bettole, sale giochi ve luoghi onde si esercita il meretricio) gitmemek; kamuya açık herhangi bir toplantıya katılmamak (di qualsiasi genere); ve dürüst bir yaşam sürmek (vivere onestamente). Son olarak, başvuru sahibi ayrıca telefon iletişimine ilişkin önleyici tedbire maruz kalmıştır.

17. Ancak, mevcut başvuruda – Guzzardi kararından farklı olarak, başvurucunun, uzun mesafeli arama yapmak veya aranmak istediği her seferinde aranan veya arayan kişinin telefon numarası ve ismini önceden yetkililere bildirmek zorunda olması- başvurucunun cep telefonlarını veya elektrikli iletişim cihazlarını kullanamıyor olması başvurucunun durumunu daha kötü bir hale getirmiştir.

18. Bununla birlikte, başvuru sahibinin yaşaması gereken yerin yüzey alanından çıkarım yapılarak 5. maddenin uygulanabilirliğini tartışmak yerinde olmayacaktır. Başvurucunun “somut durumu”(39) dikkate alındığında, Sayfa 511 zorunlu ikâmet tedbiri başvuru sahibine 221 gün (4 Temmuz 2008 - 4 Şubat 2009 arasında), yani 1.768 saat (221 gün x 8 saat) boyunca uygulanmıştır. Bu bağlamda incelediğimiz zaman birçok AİHM içtihadında bu sürenin çok daha azı söz konusu olduğu durumlarda kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma kapsamında ihlâl kararı verilmiştir(40).

19. Ek olarak, Mahkeme’nin ev hapsinin söz konusu olduğu durumlarda ki yargı yetkisine de değinmek faydalı olacaktır. Buzadji kararı ışığında, ev hapsi tedbirinin Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca özgürlükten yoksun bırakmaya yol açabileceği söylenmiştir(41). Ev hapsi, ilgili makamların izni olmadan şüphelinin evini terk edememesi şeklinde açıklanmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 284. maddesi uyarınca, ilgili kişi, adli tahkimat altındayken evden çıkamamaktadır. Ancak Mahkeme, sanığa“ iş veya diğer önemli işler” için evden ayrılması için yetki verebilmektedir (indispensabili esigenze di vita). Bu hüküm, kişinin evden uzakta kaç saat geçirebileceğini belirtmemekle birlikte bu kararı mahkemenin takdir yetkisine bırakmaktadır. Detenzione domiciliare ilişkin hüküm (354/1975 sayılı Kanun’un 47. (4). Fıkrası), cezayı düzenleyen rejime ilişkin olarak yukarıda belirtilen 284. maddeye atıfta bulunmaktadır. Ceza Kanunu’nun 385. maddesi uyarınca, bu hükümlerin ihlâli durumunda bir yıla kadar ve şiddet kullanımının olduğu ihlâl durumunda ise beş yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir.

Özünde, mevcut başvurudaki durum farklılık teşkil etmemektedir. Başvurucu, akşam 10 ila 6 arasında zamanında otoriteye bildirmesi durumu dışında evini terk edememektedir. Bu yasal yükümlülüğün yerine getirmemesi durumunda ise beş yıla kadar hapis cezasıyla karşı karşıya kalabilmektedir

20. Bu nedenle, Sözleşme’nin 5. maddesi Guzzardi ve Ciulla kararlarında olduğu gibi söz konusu başvuruya da uygulanabilir. 5(1) maddesinin, 1956 Kanunu tarafından düzenlenen önlemlere uygulanmadığı, özgürlüğünü kısıtlama bakımından müdahaleci tedbirler olması noktasında, durumlarda “gerçekliğin yanlış etiketlenmesi” söz konusu olacaktır. Sayfa 512

B. 5. Maddenin Olaya Uygulanması: Sözleşme Kapsamında Gerekçe Eksikliği

21. Tedbirlerin uygulanabileceği kişilerin listesi(1956 Kanunu’nun 1. Bölümü) ve bizzat tedbirlerin kendisi (1956 tarihli Kanunun 3. ve 5. Bölümü) ile ilgili olarak Büyük Daire’nin kanunun yeterliliğine ilişkin değerlendirmesine tamamen katılmaktayım.

22. İtalya Anayasa Mahkemesi’nin bu hükümlerde kullanılan kavramların genişliğini sınırlama konusundaki övgüye değer çabaları, söz konusu tedbirlerin öngörülebilirliğine ilişkin eksikliğini ortadan kaldırmamaktadır. Sıradan bir vatandaş, 1956 Kanunu’nun hangi özel davranış biçimlerinin kapsadığını ve hangi davranışlar sonucunda hangi tedbirin uygulanacağını öngörememektedir. Bunun temel nedeni ise kanunun belirsiz kavramlarla ve konseptlerle ahlaki bakış açısından hazırlanmış olmasıdır. Kanun davranış biçimleri ile cezai tedbirleri arasında açık ve öngörülebilir bir ilişki oluşturmadığından dolayı polis ve savcıların takdir yetkisi genişlemiştir(42).

23. Ancak mesele burada bitmemektedir. Büyük Daire incelemesini daha ayrıntılı yapmalıydı. Kanunun yetersizliğine ek olarak, kişilerin suçun önlenmesi amacıyla özgürlük haklarında mahrum bırakılması, Sözleşme’nin 5(1) maddesinde sınırlı olarak ortaya belirtilen durumların içinde yer almamaktadır.

24. Guzzardi kararın da oldukça ikna edici bir şekilde söylenenleri tekrarlıyorum: zorunlu ikâmet emri ve suçun önlenmesi amacıyla başvurucunun günde sekiz saat boyunca evde kalma zorunluluğu, madde 5(1) kapsamında ayrıntılı olarak listelenen durumlardan herhangi birinin içinde olmadığı kabul edilemez bir durum teşkil etmektedir(43).

25. Sözleşme’nin 5(1)(a) maddesi uygulanabilir nitelikte değildir(44). Başvurucunun zorunlu ikâmetgah tedbirinin uygulanması, belirli bir suç Sayfa 513 için uygulanan ceza değil, suç işleme eğilimine ilişkin önleyici bir tedbir niteliğindedir. Söz konusu tedbir, “mahkûmiyet nedeniyle ortaya çıkan” veya “tutuklamayı izleyen ve buna bağlı” olan bir önlem değildir(45).

26. Sözleşme’nin 5(1)(b) uygulanabilir nitelikte değildir(46). Başvurucunun tutukluluğu, mahkeme kararına uyulmamasından(47) veya kanunla öngörülen belirli bir yükümlülüğün yerine getirmemesinden kaynaklanmamıştır(48).

27. Sözleşme’nin 5(1)(c) uygulanabilir nitelikte değildir(49). Başvurucu (c) fıkrasında belirtilen hiçbir durumda bulunmamıştır. “Suç işlediğine dair makul bir şüphe” veya, “Suç işlenmesini önlemek için gereklilik” veya “kaçma şüphesi” gibi durumlar söz konusu değildir. Basit anlamda: Mahkeme’nin içtihadına göre, 5(1)(c) maddesinin uygulanması için şüphe, “somut ve belli bir suç”(50) noktasında bulunmalıdır.

28. Başvuru sahibi küçük olmadığı için madde 5(1)(d) uygulanabilir nitelikte değildir(51).

29. madde 5(1)(e) uygulanabilir nitelikte değildir(52). Başvuru sahibi, bu hüküm kapsamında belirtilen kişi kategorilerine girmemektedir.

30. Son olarak, madde 5(1)(f) başvuru konusu ile alakasız olduğundan uygulanabilir nitelikte değildir(53).

31. Özetlemek gerekirse, başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılması iki ana sebepten dolayı yeniden değerlendirilmelidir: birincisi, Sözleşme’nin 5(1) maddesinde belirtilen kanunilik ilkesi ile bağdaşmamakta ve ikincisi söz konusu durum madde 5(1)(a) - (f) hükümleri kapsamında değerlendirilememektedir. Mahkeme’nin kararı konuyu yalnızca ilk yönüyle değerlendirmektedir. Kanaatimce, Mahkeme’nin daha ileri giderek sözleşmeyle, hassas bir konu olan suç önlemek amacıyla uygulanan önleyici tedbirlerin ilişkisini incelemesi gerekmekteydi. Sayfa 514

Yukarıda belirtilen durumlar ışığında, ortaya çıkan sonuç kaçınılmaz olmaktadır: Sözleşme, suç önleme amacıyla uygulanan ve kişiyi özgürlüğünden mahrum bırakan önleyici tedbirlere ilişkin herhangi bir yasal zemin barındırmamaktadır.

Bölüm 2

IV. Önleyici Tedbirlere İlişkin olarak Sağlanan Usuli Garantiler

A. 6. Maddenin Cezai Bakımından Uygulanabilirliği

32. Engel ve Diğerleri v. Hollanda kararında(54) ortaya konan içtihata göre, 6. maddenin cezai bakımından uygulanabilirliği ile ilgili kriterler, söz konusu suçun ulusal hukukta yasal sınıflandırılması, suçun niteliği ve cezanın derecesi ve ağırlığıdır. Ayrıca, bu kriterler kümülaftif nitelikte değil alternatif niteliktedir: 6. maddenin “cezai suçlama” ile ilgili olarak uygulanabilmesi için, söz konusu suçun, doğası gereği Sözleşme açısından “suç” olması yeterlidir. Veya ilgili kişini, genel olarak “ceza” alanına ait olan bir yaptırımla karşı karşıya kalması da. Ancak bu durum, her bir kriterin ayrı ayrı analiz edilmesi sonucunda bir “cezai suçlama” olduğu konusunda net bir sonuca varmayan kümülatif yaklaşımı engellememektedir(55).

33. Bir dizi argüman, 1956 Kanununa tarafından öngörülen çeşitli önleyici tedbirlerin yukarıda belirtilen kriterler ışığında cezai tedbirler niteliğinde olduğu bulgusunu desteklemektedir.

İlk olarak, 1956 Kanunu ışığında uygulanan önleyici tedbirler Sözleşme bağlamında cezai suçlama olarak kabul edilmektedir. Suçlama, tehlikeli davranış ya da tehlikeli bir kişinin gelecekteki cezai faaliyetlerle ilgili şüpheler isnadından ibarettir. Deweer(56) kararında vurgulandığı gibi, Mahkeme “şüphelinin durumunun” büyük ölçüde etkilenip etkilenmediğini” değerlendirmelidir. Bu, tamamen, 1956 Kanunu kapsamındaki duruma tekabül etmektedir, çünkü bu tür işlemlere muhatap olan kişi “şüpheli” haline gelmektedir. (Yasanın 4. bölümünde ilgili dilde bakınız: sospetti; bölüm 5: kişi sospetta di vivere sospetti). Sayfa 515

34. İkincisi, 1956 Kanunu uygulanması durumunda, şüpheli Kanun’un 6. maddesi uyarınca haklarının geçici olarak sınırlandırılmasıyla karşı karşıya kalabilmektedir.

35. Üçüncüsü, şüphe yargılama ile doğrulandıysa, şüpheli beş yıla kadar temel özgürlüklerini etkileyen oldukça kısıtlayıcı olan çeşitli önlemlere maruz bırakılmaktadır. Şüpheli, 1956 tarihli Kanun’un 11. bölümüne göre, denetim dönemi süresince bir suç işlediğinde bu sınır daha da uzatılabilmektedir. Bundan dolayı önlemlerin ağırlığı tartışılmazdır.

36. Dördüncüsü, ilke olarak, İtalyan Anayasa Mahkemesi, 1956 Kanunu’nda öngörülen önleyici tedbirleri tıpkı güvenlik tedbirleri gibi, niteliği gereği cezai olarak değerlendirir. Anayasa Mahkemesi 68 sayılı 1964 tarihli kararında(57) güvenlik önlemleri (misure di sicurezza) ve önleyici tedbirler (misure di prevenzione) arasında “il fondamento cemaat finalità” yı belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi 1980 yılında verdiği başka bir kararında, 1956 Kanunu’ndaki kişisel önleyici tedbirleri, “aynı cinsten iki tür”(58) olduğunu belirterek, Ceza Kanunu’nda düzenlenen güvenlik tedbirleriyle aynı olduğu kararını vermiştir. Sonuç olarak, Kanunilik ilkesi ve masumiyet karinesinin sağladığı garantililer güvenlik tedbirlerinde olduğu gibi önleyici tedbirlere de uygulanmaktadır(59). Ancak önleyici tedbirler, güvenlik tedbirlerinde de söz konusu olan geçmişe dönük uygulama yasağı ilkesiyle sınırlı değildir(60).

37. Beşinci olarak, bu önlemlerin, herhangi bir cezalandırma da olan, genel ve özel bir önleyici amacı bulunmaktadır. Uygulamada önleyici tedbirler de herhangi bir cezanın temelini oluşturan şüphelinin davranışının sosyal olarak kınanabilirliğine dayanmaktadır. İtalyan hukuk bilim adamları, kişisel önleyici tedbirler ile ceza hukuku ve amaçları arasındaki yakın ilişkiyi her zaman vurgulamışlardır(61). Sayfa 516

38. Altıncı olarak, 1956 Kanunun da öngörülen cezai tedbirlerin ihlâli, beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır(62). Önleyici tedbirlerin baskıcı niteliği, bu tür önlemlerin uygulanmasının, Ceza Kanunu uyarınca ceza gerektiren çeşitli suçların cezalandırılması bağlamında ağırlaştırıcı bir faktör olarak kabul edilmesi gerçeğiyle daha da artmaktadır.

39. Yedinci olarak, 1956 Kanunu’nun 4. Bölümü, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 636 ve 637. maddelerince düzenlenen ceza kovuşturmasına ilişkin durumların, kişisel önleyici tedbirlere uygulanabileceğini öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi, 1997 tarihli 306 sayılı kararında, olağan cezai kovuşturmalarıyla önleyici tedbirlerle ilgili kovuşturmaların farklı olduğunu belirtmesine rağmen, “ikincisi öncekine göre modellendiğini” belirtmektedir (quult’ultimo si trova ad essere modellato sulle forme del primo). Önleyici tedbirlerle ilgili duruşma yöntemi, olağan cezai kovuşturmalarında bulunan decreto di citazione benzerken önleyici tedbirin uygulanmasına ilişkin adli emir ise gerekçenin zorunlu bir unsur olduğu true sentenza’ya benzemektedir(63).

40. Sekizinci olarak, Mahkeme, Bocellari ve Rizza ve Capitani ve Campanella kararlarında (yukarıda belirtilenler) da önceden tespit ettiği gibi, kamuya açık ve adil yargılanma garantileri maddi sonucu olan önleyici tedbirlere uygulanabiliyorsa, kişisel önleyici tedbirlere daha etkili bir şekilde uygulanmalıdır.(misure di prevenzione personali)

41. Dokuzuncu olarak, uygulanabilir önlemlerin ciddiyeti göz önüne alındığında, 1956 Kanunu kapsamındaki şüphelilerin, aleyhindeki suçlamalar hakkında bilgi alma hakkına sahip olmamaları düşünülemez (madde 6(3)(a)), Savunmasını hazırlamak için yeterli zaman ve olanaklara, kendilerini savunma ve savunmasında delil sunma hakkına (madde 6(3)(b) ve (c)) ve hukuki yardım alma hakkına sahip olmak. 6(3)(c)). Cezai işlemlerin temel gereklilikleri de 1956 Kanunu uyarınca geçerlidir: örneğin, “ilgili kişi gözlem sunabilir ve avukat tarafından temsil edilebilir” (76/1970 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı).

42. Onuncu olarak, AİHM, disiplin suçları söz konusu olduğunda, özellikle cezanın ciddiyeti ve ağırlığı bağlamında, Sözleşme’nin 6. maddesi- Sayfa 517 nin cezai bakımından uygulanabilir olduğunu tespit etmiştir(64). Soyut olarak, 1956 Kanunu kapsamındaki işlemlerde uygulanan önlemler olağan disiplin yaptırımlarından daha ağır niteliktedir. Başvurucuya uygulanan önleyici tedbirler bu soyut değerlendirmeyi doğrulamaktadır. Bu nedenle, 6. madde cezai bakımdan başvuruya uygulanabilir niteliktedir(65).

43. Yukarıda belirtilen izahatlar ışığında, 1956 Kanununca öngörülen önleyici tedbirler Sözleşme kapsamında cezai niteliktedir. Engel ve Diğerleri v. Hollanda kararında belirtilen tüm kriterler karşılanmaktadır(66). Bu Karar, 1956 sayılı Kanun uyarınca önleyici önlemlerin aşırı cezai niteliğini gözle görülür şekilde yansıtmaktadır, çünkü uygulanabilir önlemler listesi çok geniş ve ayrıntılı değildir ve uygulanabilecekleri süre çok uzundur (beş yıl, uzatılabilir). Dahası, şüphelinin temel özgürlüklerine ilişkin müdahalenin ağırlığı düşünüldüğünde, 6. maddenin cezai bakımından öngörülen güvenceler gereklilik arz etmektedir. Bu durum İtalya’da özellikle akut bir problemi yansıtmaktadır, çünkü bu önlemler kişi kovuşturma sonucu beraat ettikten sonra bile uygulanabilmektedir.

B. 6. Maddenin Olaya Uygulanması: Kamuya Açık ve Adil Duruşma Eksikliği

44. 6. madde (cezai bakımdan) kapsamında belirtilen şikâyetler şöyle özetlenebilir: kamuya açık bir duruşma olmaması; delillerin uygun bir şekilde değerlendirilmemesi ve hukuki çare eksikliği. 6. madde (cezai bakımdan) uygulanabilirliği noktasında bir tartışma bulunmadığı için sadece ihlâl olup olmadığı belirlenmelidir. Kanaatimce göre, bu madde üç bağlamda ihlâl edilmiştir.

45. Anayasa Mahkemesi’nin 2010 tarihli 93 sayılı kararında belirttiği üzere, kamuya açık bir duruşma bu tür tedbirler için temel bir gerekliliktir. Ayrıca, hükümet, başvurucunun durumuna ilişkin yerel mahkemeler önünde duruşma yapılmamasından dolayı 6(1) maddesinin ihlâl edildiğini kabul etmiştir.

46. Delillerin değerlendirilmesini noktasında ise iki hata oluşmuştur: başvurucunun 2005’ten bu yana tarım sektöründe çalışması ile ilgili olarak, Sayfa 518 Temyiz Mahkemesi ilk derece mahkemesi verdiği ve özel denetim periyodu süresince sözde ihlâl durumunun aksine (başvurucunun 2005 yılında cezaevinden tahliye edilmesinin ardından, kendisine yasal gelir kaynağı sağlamak için sürekli bir işte çalıştığı) kararını vermiştir. (“dopo la sua scarcerazione del 2005 si è costantemente dediato sino ad oggi ad attività lavorativa lecita che gli assicura una fonte dignitosa di sostentamento”).Ayrıca, Temyiz Mahkemesi, başvurucunun kimliği konusunda hataya düşüldüğü ve söz konusu önleyici tedbiri gerektiren ihlâlin başka biri tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmiştir.

47. Mahkeme normalde kanıtları değerlendirmese de şayet söz konusu deliller açık ve net bir hata barındırırsa kanıtları gözden geçirmektedir. Nitekim olayda olan hatalar başvurucunun temel özgürlüklerine etki edecek kadar büyüktür. Ayrıca, ilk derece mahkemesinin tedbiri sadece iki kısa paragrafta gerekçelendirmesini de not ediyorum.

48. Sonuç olarak, 6. madde (Cezai bakımdan) uygulanabilir niteliktedir ve ihlâl edilmiştir.

V. Olayda Belirtilen İç Hukuk Yolları (para. 49-58)

A. Makul Sürede Yargılanma Eksikliği (para. 49-53)

49. 5. madde kapsamında gerçekleştirilen şikâyetin kabul edilemez bulunması kararına karşı oy vermemden sonra, aşağıdaki sebeplerden dolayı 13. maddenin ihlâl edildiğine dair lehte oy kullandım.

Başvurucu, belirsiz ve asılsız şüphe temelinde, uzun bir süre boyunca çeşitli tedbirlere maruz kalmıştır. Temyiz Mahkemesi’nin kararını vermesi gereken otuz günlük yasal zaman sınırına bakılmaksızın, başvurucuya 221 gün boyunca önlemlerin uygulandığı vurgulanmalıdır. İç hukukun öngördüğü bu zaman sınırına uyulmamıştır.

50. Mevcut kararda, önlemler yasal dayanakları sorgulanarak başından itibaren bozulmuştur(67). Başvurucunun üzerine ağır bir yük yüklenmiştir. Yasal zaman limiti 30 gün olmasına rağmen tedbirlerin hukukiliğine ilişkin karar 7 ay sonra verilmiştir. Bundan dolayı adil denge sağlanamamıştır.

51. Bunu söylerken, söz konusu tedbirlerin uygulanmasının itirazına ilişkin uygun bir hukuk yolunun bulunmadığı açıktır. Neden olarak temel aldığım noktalar ise Anayasa Mahkemesi’nin 93/2010 sayılı kararın da belirt- Sayfa 519 tiği gibi Temyiz Mahkemesi’nden önce kamuya açık duruşmanın eksikliği ve ikinci derece mahkemesinin uzun bir sürede karar vermesidir.

52. Ayrıca, gözaltına alınan kişilere, özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarının hukuka aykırılığına karşı dava açma hakkını güvence altına alan Sözleşme’nin 5(4)’üncü maddesi aynı zamanda, bu tür işlemlerin uygulanma kararına takiben, şayet verilen karar hukuksuz ise tutuklama ve tedbirlerin sona erdirilmesi ile ilgili kişi hakkında hızlı bir karar alınması gerekliliğini de sağlamaktadır. Ayrıca, gözaltına alınan kişiler hakkında hızlı bir karar verilip verilmediğine ilişkin soru- Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrası ve 6. maddenin 1. fıkrası tarafından öngörülen ve her davanın kendi koşulları altında belirlenen “Makul Süre” şartına bakılarak cevaplanmalıdır(68).

53. Temyiz Mahkemesinde başlatılan yargılamalar, makul süre şartını sağlamadığından 5(4) maddenin sağladığı güvenceleri sağlayamamıştır. Bu nedenle, Sözleşme’nin 5(4)maddesi ihlâl edilmiştir(69). Başvurucu tarafından 5. madde kapsamında yapılan şikâyet, çoğunluk tarafından kabul edilemez bulunmasından dolayı, yukarıda belirtilen hızlı bir adli yargı eksikliği durumunda başvurucunun gidebileceği bir iç hukuk yolunun bulunmaması nedeniyle 13. maddenin ihlâli yönünde oy kullandım.

B. Hukuksuz Önleyici Tedbirleri İlişkin Tazminat Yoksunluğu (para. 54-58)

54. Mahkeme’nin sürekli olarak belirttiği gibi, Sözleşme’nin 5(5) maddesinde belirtilen tazminat hakkı, söz konusu maddenin diğer fıkralarından birinin ihlâl edildiğine ilişkin kararın yerel bir makam veya AİHS kurumları tarafından verilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır(70). Mevcut başvuru bakımından, 5(1) maddesinin ihlâli sonucunda 5. fıkra uygulanmalıdır. Buna göre, AİHM, başvuru sahibinin, Sözleşme’nin 5(5) maddesi uyarınca, İtalyan hukuku kapsamında uygun bir hukuk yolu olup olmadığını incelemelidir.

55. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 314. maddesi, iki ayrı davada tazminat hakkı öngörmektedir: suçlu kişinin esasa ilişkin cezai yargılamadan beraat ettiği durumlarda (paragraf 1’de öngörülen “esaslı” adaletsizliğin tazminatı) veya bir şüphelinin, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 273 ve 280. maddelerine aykırı olarak tutulduğu veya tutuklandığı durumlarda (2. fıkrada öngörülen “usuli” adaletsizliğin tazminatı). Sayfa 520

56. Anayasa Mahkemesi 1996 tarihli 310 sayılı kararında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 314. maddesinde öngörülen durumlara ek olarak, kişilerin hukuka aykırı bir cezaya muhatap olması sonucunda tazminat alma hakkına sahip olabileceğini belirtmiştir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi 2003 tarihli 284 sayılı kararında, tazminat hakkının, emrin yasal olduğu ya da tutukluluğun yerel makamlar tarafından yasal olarak gerçekleştiği durumlarda da saklı olduğunu belirtmiştir. Önemli olan, özgürlükten yoksun bırakmanın objektif olarak bir adaletsizliğe yol açıp açmadığının belirlenmesidir. (obiettiva ingiustizia).

57. Yukarıda belirtilenler ışığında, başvurucunun özel denetleme önlemi için ulusal mahkemelere tazminat talebinde bulunma hakkını veren herhangi bir hüküm olmadığı açıktır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 314. maddesinin ve Anayasa Mahkemesi’nin içtihat hukukuna bakıldığı zaman, özel denetim önlemi sonucu oluşan zarar için tazminat talep etme olasılığının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Aslında, Hükümetin kendisi, Vito Sante Santoro’daki (yukarıda belirtilen) bu eksikliği çoktan kabul etmişlerdir(71).

58. Buna göre, AİHS’nin 5. maddesinin 5. fıkrası da ihlâl edilmiştir(72). Çoğunluğun 5. madde hakkında vardığı sonuca rağmen, hızlı bir adli inceleme eksikliğin yanı sıra, ulusal hukuk yollarının başvurucunun uğradığı zararın tazminini sağlayamaması nedeniyle, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlâl edildiğini savunmaktayım.

VI. Sonuç (para. 59-60)

59. Sözleşme’nin 5. ve 6. maddeleri (cezai bakımdan) bu başvuruya uygulanabilir niteliktedir. Başvurucunun, bir dizi cezai tedbiri sonucunda 5. ve 6. maddeleri kapsamında ki hakları ihlâl edilmiştir. Bu tedbirler, günümüz şartlarında(73) un reliquato superato di strutture giuridiche liberticide, Sözleşme’nin 5. ve 6. maddelerinde öngörülen, adil ve kamuya açık bir duruşma, özgürlük hakkı ve toplanma özgürlüğü gibi diğer temel hak ve özgürlüklerle uyuşmayan ve hukukun üstünlüğü ilkesini ihlâl eden yasal yapıların eski bir kalıntısıdır.

60. Önümüzdeki yol açık: İtalyan yasama organı, 159/2011 sayılı son kararname ile ilgili olarak, mevcut kararın tüm mantıksal sonuçlarından faydalanıp değişikliklere gitmelidir. Ne kadar erken olursa o kadar iyi olur. Sayfa 521

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

AİHM’nin De Tommaso v. İtalya kararı bünyesinde birçok tartışmalı hususu barındırmaktadır. Bunlardan en önemlisi ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin şerhinde en çok yer verdiği husus söz konusu önleyici tedbirlerin AİHS’nin 5. maddesi kapsamında kişinin özgürlük ve güvenlik hakkını ihlâl edip etmediği meselesidir. Bir diğer tartışma noktası ise söz konusu önleyici tedbirlerin cezai nitelikte olup olmadığına ilişkindir. Mahkeme iki tartışma noktasında da Yargıç Pinto de Albuquerque’nin şerhinde ortaya koyduğu görüşlerin aksi yönünde karar vermiştir. Şöyle ki; Mahkeme, kararında şikâyeti 5. madde kapsamında kabul edilebilir bulmamakla birlikte söz konusu önleyici tedbirler, herhangi bir suç isnadına bağlı olarak uygulanmadığı için, bu tedbirlerin cezai nitelikte olmadığını ifade etmiştir. Belirtmek gerekir ki; Mahkeme özellikle ilk tartışma konusuna ilişkin olarak içtihadını çelişkili bir şekilde uygulamıştır. İkinci hususla alakalı olarak ise yine önceki içtihatlarıyla çelişkili bir yaklaşım sergilediğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Değerlendirme çalışmamızda ilk olarak Mahkeme’nin konuya ilişkin içtihatları ve bu kararda farklılık gösteren noktalar üzerinde durulacaktır. Daha sonra kararda yer alan önleyici tedbirlerin önleyici adalet kapsamında günümüzdeki uygulama alanı ele alınacaktır. Bununla birlikte söz konusu önleyici tedbirlerin kabul edilen nitelikleri gereğince, ceza hukukunun evrensel prensiplerinin koruma gücünün dışına itilmesi neticesinde ortaya çıkan olumsuz sonuçlar incelenecektir. Son olarak meselenin Türk hukukundaki boyutuyla ele alınması gerekmektedir. Ancak karara konu önleyici tedbirlerle aynı nitelikte tedbirler, Türk hukukunda düzenlenmemiştir, dolayısıyla konuyla ilgili herhangi bir mahkeme kararına rastlanılmamıştır. Bu nedenle son kısımda, Türk hukukunda söz konusu tedbirler ile benzer nitelikte olan yasalar gözden geçirildikten sonra Türkiye’de böyle bir kanuni düzenlemenin olması durumunda ortaya çıkabilecek sorunlara ilişkin tespitler yapılacaktır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Mahkeme, başvurucunun 5. madde kapsamındaki şikâyetini Sözleşme’nin 4. Protokolünün 2. maddesinde düzenlenen serbest dolaşım özgürlüğü ile beraber değerlendirmiştir. AİHS Organları’nın konuyla ilgili ilk kararı 1980 tarihli Guzzardi v. İtalya başvurusunda verilmiştir. Söz konusu başvuruda başvurucu, 1956 tarihli Mafyayla Mücadele Kanunu’nda Sayfa 522 düzenlenen önleyici tedbirlere(1) maruz kalmış ve De Tommaso kendisine uygulanan tedbirlere ek olarak 2.5 kilometre karelik bir alanda yaşamaya zorlanmıştır. Mahkeme şikâyete ilişkin değerlendirmesinde ilk olarak kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılıp bırakılmadığını tespit etmek amacıyla “somut durumu, ilgili tedbirin türü, süresi, etkileri ve uygulanma biçimi”(2) gibi birden fazla kriterden yola çıkmıştır. Öte yandan Mahkeme AİHS’nin 5. maddesi kapsamında özgürlükten yoksun bırakma ile AİHS 4. Protokolün 2. maddesinde yer alan serbest dolaşım özgürlüğüne ilişkin kısıtlama arasındaki başlıca farklılığı ortaya koymuştur. Bu bağlamda iki maddenin sınırlama ölçütü “nitelik ya da içerik değil, sadece derece ya da yoğunluk açısından” değişiklik göstermektedir(3). Mahkeme bu doğrultuda, zorunlu ikâmetgâh tedbirinin kendi başına 5. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmiş, olayı ve başvurucunun içinde bulunduğu somut durumu bütünüyle incelediğini vurgulamıştır(4). Mahkeme bu kriterler ışığında, somut olayda uygulanan tedbirlerin 5. madde kapsamında sayılan spesifik durumların hiçbirini sağlamadığı sonucuna varsa da uygulanan tedbirlerin hukuksuzluğuna dikkat çekmiş ve 5. maddenin özgürlüğü koruma amacına atfen ihlâl kararı vermiştir.

Mahkeme 1989 yılında Ciulla v. İtalya(5) kararında Guzzardi kararında benimsediği yaklaşımı sürdürmüş ve 1956 Kanununca uygulanan tedbirler ve zorunlu ikâmetgâh şartının kişiyi özgürlüğünden mahrum bırakma Sayfa 523 sonucunu doğurduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme bu yaklaşımını Raimondo v. İtalya kararında değiştirerek özel denetim tedbirine maruz kalan başvurucunun özgürlüğünden mahrum kalmayıp yalnızca hareket etme özgürlüğünün kısıtlandığı yönünde karar vermiştir(6). Diğer yandan söz konusu önleyici tedbirlerin niteliğine yönelik olarak, bu tedbirlerin suç önleme amacı taşıdığını belirtmek suretiyle mafya ile mücadele ve toplumsal düzeni sağlama noktasında orantılı bir araç olduğunu vurgulamıştır(7). Bu karardan günümüze kadar görüşünü sürdüren Mahkeme, De Tommaso kararında da yaklaşımını değiştirmemiştir. Bu noktada Guzzardi kararı ile karşılaştırılacak olursa; Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği gibi, başvurucu bir adada yaşamaya zorlanmaması dışında aynı tedbirlere maruz kalmış ve ek olarak iletişim yolları denetime tabi tutulmuştur(8). Belirtmek gerekir ki; Mahkeme imkânı olmasına karşın asıl görevlerinden biri olan insan hakları standartlarını yükseltme yoluna gitmemiş, 1989 yılındaki Guzzardi kararı ile belirlediği sınırı daha da aşağıya çekerek talihsiz bir çelişkiye düşmüştür.

De Tommaso kararında diğer bir tartışma noktasına gelinecek olursa, nitelik olarak önleyici tedbirlerin, Mahkemece, AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılama hakkı bağlamında, ceza hukukunun aksine medeni hukuk kapsamında ele alınıyor olması incelenmelidir. Mahkeme adil yargılanma hakkının ceza hukukundaki izdüşümünü, önemli bir içtihat olan Engel ve Diğerleri v. Hollanda(9) kararında ortaya koymuştur. Buna göre ceza hukuku bakımından adil yargılanma hakkına ilişkin değerlendirmede; suçun yasal sınıflandırması, suçun niteliği ve uygulanan yaptırımın niteliği ve derecesi kriterleri esas alınacaktır. Ayrıca söz konusu kriterler kümülatif olarak değil alternatif olarak incelenecektir.

Mahkeme De Tommaso başvurusuna bu kriterler ışığında yaklaşarak, söz konusu özel denetim tedbirinin yaptırım olarak kabul edilmediği ve uygulanmasında cezai bir gerekçenin olmadığı sonucuna varmıştır. Ancak kararda bu konuya ilişkin derin bir analiz yapılmadığı gibi önleyici tedbirlerin niteliği tam anlamıyla gösterilmemiştir. Mahkeme ihlâli durumunda hapis cezası öngörülen disiplin yargılamalarını(10) yahut De Tommaso’ya uygulanan ehliyete el koyma tedbiri(11) gibi başvuru konusu önleyici tedbirlerden Sayfa 524 çok daha hafif hak yoksunluklarına yol açan durumlarda dahi şikâyeti çoğu zaman ceza hukuku bağlamında incelenmekteyken, De Tommaso kararında önleyici tedbirlere ilişkin ayrıntılı bir analizden kaçınarak konuyu medeni hukuk kapsamında ele alması isabetli olmamıştır.

Önleyici tedbirlerin niteliği Engel ve Diğerleri v. Hollanda kararında belirlenen kriterler ışığında açıklığa kavuşturulabilir. Bu kriterlerden, uygulanan yaptırımın niteliği bakımından değerlendirme yapılacak olursa, ilgili davada kişinin özel denetim süresince herhangi bir tedbire ilişkin ihlâl gerçekleştirirse hapis cezasıyla cezalandırılacağı görülmektedir. Bu noktada Mahkeme’nin, söz konusu tedbirin kişinin seyahat etme özgürlüğünü kısıtladığını kabul etmesine rağmen müdahalenin cezai bir niteliğinin olmadığı sonucuna varması bir çelişki ifade etmektedir. Mahkeme her ne kadar değerlendirmesinde Engel kriterlerine atıf yapsa da önleyici tedbirlerle ilgili olarak niteliğine ilişkin ayrıntılı ve kapsamlı bir inceleme gerçekleştirmemektedir(12).

İtalya’da ilgili 1956 Kanunu temelinde uygulanan önleyici tedbirlerin niteliğine ve yasal sınıflandırmasına ilişkin tartışmalar mevcuttur. Bazı yazarlar söz konusu tedbirlerin yasal sınıflandırma içinde cezai kapsamda olmadığını fakat niteliğinin ceza hukukunu ilgilendirdiğini belirtmektedir(13). Mahkeme bu tartışmalara dahi değinmeden şikâyeti karara bağlamıştır. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin belirttiği gibi, önleyici tedbirler yasal sınıflandırma olarak her ne kadar ceza kanunlarında düzenlenmemiş olsa da tedbirlerin kendisi bizzat cezai bir niteliğe sahiptir. Önleyici tedbirlerin mahkûmiyet olmadan uygulanabilirliği bir yana; uygulamada usule ilişkin işlemlerin İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca belirlenmesi ve tedbirlerin İtalyan Anayasa Mahkemesi tarafından güvenlik tedbirlerine eş tutulması cezai niteliğine işaret etmektedir. Kaldı ki tedbirlerin kişinin özgürlüğüne çok fazla müdahaleye yol açması ve ihlâli sonucunda hapis cezasının öngörülmesi yaptırımın ağırlığını ortaya koymakta ve niteliğinin cezai yaptırımlara ne kadar benzer olduğunu göstermektedir.(14) Sonuç olarak De Tommaso kararında Mahkeme’nin önleyici tedbirlerin niteliğine ilişkin verdiği karar isabetli olmamakla beraber Mahkeme’nin benzer durumlar bakımından daha önce verdiği kararlar ile çelişmektedir. Sayfa 525

Önleyici adalet kavramının ortaya çıkması 18. yüzyılın sonlarına kadar uzanmaktadır. Kavramsal olarak, gelecekte işlenebilecek suçların önlenmesi için olası şüpheli durumlarda müdahalede bulunularak, gerçekleşebilecek suçun önlenmeye çalışılmasını ifade eder. Devletler uzun yıllardır önleyici adalet tedbirlerini uygulayarak bireysel özgürlükleri güvenlik adına kısıtlamışlar, bu sayede geleceğe yönelik suçları engellemeye çalışmışlardır(15). Önleyici adalet teriminin geçmişi her ne kadar çok eskiye dayansa da, küresel anlamda toplum düzenini ve güvenliğini sağlamak adına geleneksel ceza hukuku araçlarından uzaklaşılıp önleme amaçlı araçların kullanılmaya başlanması 11 Eylül saldırılarının sonrasına dayanmaktadır(16).

Önleyici adalet bağlamında devlet tarafından uygulanan önleyici tedbirlerin uygulama alanı 11 Eylül’den sonra genişlemiş ve halen genişlemektedir. Bu alanlardan bir kısmı doğrudan ceza hukukunu ilgilendirirken bir kısım alanlar ceza hukukunun dışına çıkartılmıştır. Ceza hukukuyla bağlantılı tedbirlere örnek olarak “Civil Preventive Order” olarak adlandırılan ve kişiyi bir yere gitmekten veya bir şeyi yapmaktan alıkoyan tedbirler gösterilebilir. Bu tedbirler, uygulanması noktasında ceza hukuku prosedürlerine tabi tutulmamakla birlikte tedbirlere ilişkin ihlâlin olduğu durumlarda 5 yıla kadar hapis cezası öngörülebilmektedir(17). Söz konusu tedbirlere Galler, İngiltere, Fransa gibi ülkelerde rastlanılmaktadır. Ayrıca İtalyan Mafyayla Mücadele Kanunu’nda sayılan önleyici tedbirler bu kapsamda değerlendirilmektedir(18).

Diğer ülkelerden farklı olarak İtalya’da söz konusu önleyici tedbirlerin ortaya çıkışı 1950 yılına dayanmaktadır. İtalya’da bir dönem yaygın olarak görülen mafya tipi organizasyonlarla mücadele etmek adına karışık bir yasal düzenleme yürürlüğe sokularak idari nitelikte bir dizi tedbir belirlenmiştir(19). Açık bir düzenleme ise karara konu olan 1965 sayılı Mafyayla Mücadele Kanunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Dönem itibariyle mafya türü organizasyonların yaygın olması ve durumun halihazırda aciliyet arz etmesi dolayısıyla yürürlüğe konan idari tedbirler süreç ilerledikçe sorunları beraberinde Sayfa 526 getirmiştir. Söz konusu problemler ilgili kanunda bir takım değişlikler yapılarak giderilmeye çalışılmış, son olarak ise 2011 yılında bir kanun çıkarılarak bütün düzenlemeler bir araya toplanarak bütünlük sağlanmıştır(20).

AİHM şu ana kadar konuya ilişkin olarak suç temelli olmayan önleyici tedbirlerin asıl maksadının cezalandırmak olmadığını, toplumun korunmasına hizmet ettiğini ve bu kapsamda AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkının cezai bakımdan sağlanan güvencelerin uygulanamayacağını belirtmiştir(21). Ancak bu şekilde bir değerlendirmenin birtakım problemler doğurabileceği, Mahkemece göz ardı edilmektedir.

Önleyici tedbirlerin suç isnadı aranmaksızın yalnızca şüphe veya tehlikelilik hallerine ilişkin idari nitelikte düzenlenmiş olması; ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun sağladığı standart ve güvencelerden yoksun kalması sonucuna ve daha hafif bir hukuki denetime tabi olmasına yol açmaktadır(22). Böylece temel problemin esasen düzenlemenin içeriğinden ziyade niteliğinden kaynaklandığı görülmektedir. Söz konusu tedbirlerin cezai nitelikte düzenlenmemiş olması; her ne kadar dönemin İtalya’sında zaruri kabul edilebilecek olsa da insan haklarının sağladığı güvencenin geliştiği ve ülkeler arası etkileşimin arttığı günümüz dünyasında kabul edilebilirliği pek ala mümkün olmamalıdır. Zira Salduz v. Türkiye kararında görüldüğü üzere(23) özellikle Avrupa Konseyi ülkelerinin herhangi biri hakkında verilen karar sadece karara muhatap olan ülke bazında ele alınmamakta, aksine bütün taraf ülkelerinin düzenlemelerini etkilemektedir. Dolayısıyla İtalya devletinin Mafyayla Mücadele Kanunu ile öngördüğü önleyici tedbirleri idari nitelikte düzenlemesi ve ceza hukukunun sağladığı güvencelerden yoksun bırakmasının AİHM yargılamasında sonuçsuz kalması, diğer taraf ülkeleri de bu yönde düzenleme yapma noktasında talihsizce cesaretlendirmektedir.

AİHM yaşayan bir belge olarak Sözleşme’yi yürürlüğe konulan tarihin şartlarına göre değil günümüz şartlarına göre dikkate almaktadır(24). Öte yandan Taraf Devletler’in hukuk sistemlerinden bağımsız olarak Sözleşme’yi ve olayları kendi standartları içinde özerk bir yorumla değerlendirmektedir(25). Sayfa 527 Ancak ilgili kararda sorun bu ilkeler doğrultusunda yorumlanmamış, Mahkeme cezai kabul edilebilecek bir düzenlemeyi idari nitelikte kabul ederek problemli bir yaklaşım sergilemiştir. Bu yaklaşım anlaşmanın ilk yürürlüğe girdiği tarihte benimsenebilecek olsa da, günümüz şartlarında etkin bir insan hakları koruması standartı sağlama noktasında sınıfta kalmıştır.

Önleyici tedbirlerin ceza hukuku kapsamında değerlendirilmemesi, bu noktada ceza hukukunun kişiye sağladığı temel korumalardan mahrum kalınması anlamına gelmektedir(26). Örneğin, kanunilik ilkesi ceza hukuku bakımından olmazsa olmaz bir koruma sağlamaktadır. Kanunilik ilkesi bünyesinde “geriye yürüme yasağı”, “kanunsuz ceza olmaz” ve “belirlilik” prensiplerini barındırmaktadır. Evrensel nitelikteki bu ilkelerin söz konusu önleyici tedbirlere uygulanamaması özelinde her birine ilişkin teorik değerlendirme yapılması gereklidir.

İtalyan hukukunda Mafyayla Mücadele Kanunu, ceza hukukundan bağımsız olarak düzenlemiş olsa da gerek İtalyan Anayasa Mahkemesi gerekse AİHM ceza hukuku prensiplerinin söz konusu önleyici tedbirlere uygulanabileceğini belirtmiştir. Ancak söz konusu tedbirlerin cezai niteliğinin reddedilip idari nitelikte kabul edilmesi ceza hukukunun sağladığı standartların altında bir korumaya yol açmaktadır. Nitekim bu kabul, AİHS 7. maddede düzenlenen “kanunsuz ceza olmaz” prensibinin de koruma alanı dışına çıkartılması anlamına da gelmektedir(27). Bu durumda kararda da belirtildiği üzere(28) geriye yürüme yasağının önleyici tedbirlere uygulanmaması sonucu doğmaktadır. (AİHM geriye yürüme yasağının yalnızca ceza hukukuna özgü olduğunu vurgulamakla beraber, bu ilkenin Engel ve Diğerleri v. Hollanda kararında sayılan ölçütler ışığında yaptırımın varlığının kabul edildiği durumlarda uygulanabileceğini ifade etmiştir(29).)

Karar ile ilgili olarak şüpheli kişi suç işlememiş, yetersiz delil sonucu yargılanamamış veya yargılama sonucu beraat etmiş dahi olsa söz konusu tedbirler geçmişe yönelik olarak uygulanabilmektedir(30). Bu tedbirler uygulanırken temel alınan nokta ise kişinin topluma arz ettiği tehlikedir(31). Kişinin tehlikelilik değerlendirmesinde hesaba katılabilen ve olayda da yer Sayfa 528 aldığı gibi, geçmiş suçların belirleyici nitelik taşıması teorik anlamda geriye yürüme yasağının ihlâline yol açmakta ve dolaylı olarak ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil etmektedir(32). Kanunilik prensibi gereği, kişinin geçmişte işlediği suçtan dolayı çektiği veya halihazırda çekiyor olduğu güvenlik tedbirlerinden farklı bir cezai niteliğe sahip tedbire maruz bırakılması ceza hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Mahkeme kararında söz konusu tedbirleri cezai nitelikte kabul etmediğinden ötürü, geriye yürüme yasağını AİHS 7. madde kapsamında başvuruya uygulayamamaktadır. Oysa Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ve diğer birçok yazarın belirttiği üzere söz konusu tedbirler doğası gereği kişinin özgürlüğünü ihlâl edici bir cezai yaptırım niteliği taşımaktadır.

Mahkeme, ceza hukuku prensiplerinden belirlilik ilkesi bağlamında, önleyici tedbirlerin öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmesinde ise yüksek bir koruma standartı benimsemiştir. Mahkeme konuyla bağlantılı olarak Ashlarba v. Gürcistan kararında verdiği kararda, kanunların veya düzenlemelerin tam anlamıyla öngörülebilir olamayacağını belirtmiştir. Ceza hukukunda daha sıkı uygulanması gereken belirlilik ilkesine ilişkin olarak dahi, tam anlamıyla bir öngörülebilirliğin sağlanmasının mümkün olmadığı sonucuna varmıştır. Bunun dışında Mahkeme, belirlilik ilkesine ilişkin değerlendirme yapılırken, kanun maddesinin uygulamasının nasıl ve hangi şartlar altında gerçekleştirildiğinden yola çıkılarak bir sonuca varılması gerektiğini içtihatlarıyla ortaya koymuştur(33). Olay bazında, Mahkeme bir yandan İtalya hukuku başvuru konusuna uygulanma biçimini incelemek suretiyle öngörülebilirlik standartını yüksek tutarak söz konusu tedbirlerin öngörülebilir olmadığı noktasında ihlâl kararı vermiştir. Diğer bir yandan ise 6. madde kapsamında tedbirlerin cezai nitelikte olmadığı kabulüyle, temel ceza hukuku prensiplerinin başvurucuya sağladığı koruma standartlarını düşürmektedir. Mahkeme’nin idari nitelik yüklediği tedbirlerin öngörülebilirliği noktasında yüksek bir standart benimsemesi düştüğü çelişkiyi apaçık biçimde ortaya koymaktadır.

Tüm demokratik anayasalarda ve uluslararası insan hakları metinlerinde yer alan ceza hukukunun temel ilkelerinden masumiyet karinesi ve masumiyet karinesinin önleyici tedbirler ile ilişkisine değinmek gerekir. Bu ilke doğrultusunda, kişinin suçluluğu hüküm altına alınıncaya kadar kişi suçlu kabul edilmemektedir(34). Başka bir ifadeyle kişi suçlanma anından hakkında verilecek hüküm anına kadar masum kabul edilir. Önleyici ada- Sayfa 529 let kapsamında uygulanan tedbirlerin hukukun üstünlüğünü gözetmesi ve uygulanması halinde masumiyet karinesi gibi birçok ilkenin göz önünde bulundurulması gerekmektedir(35). Ancak suç işlenmesini önleyerek halkın korunmasını, kontrolünü ve denetimini kolaylaştırmayı amaçlayan önleyici tedbirler, bu ilkeye aykırılık teşkil edebilecek unsurlar barındırmaktadır. Zira bu tedbirler, bireylerin kişisel özgürlüğünü yok sayıp suçun varlığına bakmadan varsayımsal temelde uygulanabilmektedir(36). Birçok yazar söz konusu Mafyayla Mücadele Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, suçlu olmasa dahi şüphe ve tehlikelilik noktasında kişiye tedbirlerin uygulanabilmesini öngörmesi gerekçesiyle Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen(37) masumiyet karinesini ihlâl ettiğini belirtmektedirler(38). Bu görüşlerin aksine İtalyan Anayasa Mahkemesi söz konusu tedbirlerin cezai nitelikte olmayışı ve uygulanmasında kişinin ceza sorumluluğunun aranmamasından ötürü, önleyici tedbirlere masumiyet karinesinin uygulanamayacağını savunmaktadır. Tedbirlerin uygulanmasının tehlikelilik noktasında ortaya çıktığını ileri sürmektedir. AİHM ise kararında tedbirleri cezai niteliğini kabul etmediğinden, bu tartışmalara ilişkin değerlendirme yapma ve yol gösterme fırsatını kaçırmıştır.

Önleyici tedbirlerin uygulaması tehlikelilik değerlendirmesine göre yapılmaktadır. Başka bir ifadeyle önleyici tedbirlerin temeli, olasılık hesaplamasıdır. Bu çerçevede göz önünde bulundurulan tehlikelilik ne yanlışlanabilir ne de doğrulanabilir niteliktedir yani kişi aslında hem suçlu hem de suçsuzdur(39). Tehlikelilik değerlendirmesi masumiyet karinesine tam anlamıyla zarar vermektedir(40). Masumiyet karinesine göre kişi suçlanamadığı sürece masumdur ve aksini belirten bunu ispat ile mükelleftir. Fakat söz konusu Mafyayla Mücadele Kanunu’nda düzenlenen önleyici tedbirlere bakıldığında, kişi beraat ettiği suçlamalara ilişkin olarak dahi tedbirlere maruz kalabilmektedir. Bu da açık bir şekilde ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan masumiyet karinesine aykırılık teşkil etmektedir. Sayfa 530

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Önleyici tedbir niteliğinde düzenlemeler, Türk hukukunda kadına şiddetin ve sporda şiddetin engellenmesi kapsamında ele alınmıştır. 6222 sayılı Sporda Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’un 18. maddesinde(41) seyirden yasaklama tedbiri öngörülmüştür. Bu tedbir neticesinde kişi belli bir süreyle spor müsabakalarını izleyememektedir. Söz konusu tedbir sadece kanunda belirtilen suçların gerçekleşmesi neticesinde uygulanabilecektir. Daha açık bir ifade ile tedbire karar verilmesi için bir suç isnadının olması ve kişinin bundan dolayı hüküm giymesi gerekir. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunu’nun 5. maddesinde ise aile içi şiddet uygulayan bireylere hâkim kararıyla farklı önleyici tedbirlerin uygulanabileceği belirtilmiştir(42). Bu kanun kapsamında, şiddeti engellemek Sayfa 531 adına önleyici tedbir uygulanmasına yer verilmiştir. Söz konusu tedbirler şiddetin somut olarak tespit edildiği durumlarda uygulanabilmektedir.

Başvuruda söz konusu olan önleyici tedbirlere benzer nitelikte bir düzenleme, Türk hukukunda bulunmamaktadır. Dolayısıyla konuyla bağlantılı herhangi bir Yüksek Mahkeme kararına rastlanılmamıştır. Bu durumda varsayımsal olarak değerlendirme yapma yoluna gidilecektir.

Karar konusu olayda yer alan önleyici tedbirlerin ülkemizde bir düzenlemeye konu olması durumunda, masumiyet karinesi ve kanunilik ilkesi bağlamında sorunlar ortaya çıkması muhtemeldir. Masumiyet karinesi Anayasa’nın 38. maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Masumiyet karinesinin uygulanabilmesi bir suç isnadı olması şartına bağlıdır(43). Şayet önleyici tedbirlere ilişkin düzenleme, herhangi bir suç isnadına dayanmaksızın tehlikelilik değerlendirmesi üzerinden öngörülürse Anayasamızdaki masumiyet karinesi bakımından bir ihlâl doğacaktır.

Hukukumuzda İtalyan hukukunda yer alan önleyici tedbirlere benzer şekilde düzenlemeler yapılması ihtimalinde kanunilik ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Kanunilik ilkesi, gerek Anayasa’nın 38. maddesinde(44) gerekse 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” temel iki mevzuatta yer almaktadır. Yasa koyucunun, davadakine benzer nitelikte bir düzenleme yapması durumunda; önleyici tedbirleri, cezai nitelik taşımasına rağmen idari nitelikte bir müessese olarak hukukumuza dahil etmesi kanunilik ilkesi bakımından sorunlara yol açar. Şöyle ki bu durum “İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” ilkesi bakımından aykırılığa sebep olacaktır. Zira kanunilik ilkesinin idari yaptırımlara dahi mutlak uygulandığı(45) Türk hukukunda, böyle bir düzenleme kanunilik ilkesini ve bünyesindeki geçmişse yürüme yasağı ile belirlilik ilkesi gibi alt prensipleri alt üst edecektir. Sayfa 532

4. Yazarın Görüşü

İdari nitelikte kabul edilen önleyici tedbirlerin geçmişi, özellikle İtalya hukukunda çok eskiye dayanmaktadır. Bunun gibi tedbirler önleyici adalet kapsamında, farklı şekillerde kanuni düzenlemelere konu olmaktadır. Kimisi doğrudan ceza hukukunu ilgilendirirken kimisi idari tedbirler şeklinde karşımıza çıkmaktadır. AİHM’nin belli bir suç isnadına dayanmayan, uygulanması için sadece somut bir şüphenin yeterli kabul edildiği idari önleyici tedbirlere ilişkin yaklaşımı seneler içinde değişiklik göstermiştir. Konuya ilişkin ilk kararlarında söz konusu önleyici tedbirlerin cezai nitelikte olduğu görüşünü benimsemiş ancak De Tommaso kararında aksi yönde karar vererek davayı medeni hukuk bağlamında karara bağlamıştır. AİHM’nin incelediğimiz karar özelinde benimsediği yaklaşım ile insan hakları standartlarını düşürmüş olması endişe vericidir.

AİHM’nin söz konusu önleyici tedbirlere yaklaşımı birtakım sorunları da beraberinde getirmiştir. Ceza hukukunun evrensel prensiplerinin söz konusu önleyici tedbirlere uygulanamaması, insan hakları ve hürriyetlerine zarar vermekle birlikte Konsey’e üye devletlerin aynı nitelikte düzenlemeler yapması noktasında önünü açmaktadır. Teorik anlamda, kanunilik ilkesi bünyesinde geriye yürüme yasağının uygulanamaması ve masumiyet karinesi gibi prensiplerin konu dışına itilmesi adaletli gözükmemektedir.

Davaya konu tedbirler, niteliği gereği ceza hukuku alanını ilgilendirmekte ve bir suç isnadının olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki söz konusu idari tedbirler, kişinin herhangi bir suç işlememiş olması durumunda dahi toplum güvenliğini sağlamak adına, tehlikelilik değerlendirmesi yapılarak uygulanabilmektedir. Bu durum belirtilen ilkelere aykırılık teşkil etmesine rağmen Mahkeme’nin söz konusu tedbirleri cezai nitelikte kabul etmemesinden ötürü bu ilkelerin koruyucu gücünden yararlanılamamaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque bu doğrultuda isabetli tespitler yapmak suretiyle insan hak ve hürriyetlerini koruyucu ve geliştirici bir yaklaşım sergilemiştir.

Türk hukuku bakımından ise bu nitelikte bir önleyici tedbir düzenlemesi bulunmamaktadır. Yasa koyucunun İtalyan Mafyayla Mücadele Kanunu kapsamında öngörülen biçimde düzenleme yapması kanaatimizce sakınca arz etmektedir. Kişinin suç işlemediği durumda dahi temel hak ve hürriyetlerine çok fazla müdahale eden ve suç yerine tehlikeliliği esas alan bir düzenleme yapılması yaptırım niteliğindedir ve masumiyet karinesine aykırılık teşkil eder. Diğer yandan teorik anlamda cezai nitelikte kabul edilmeyecek olan bir tedbire, ceza hukukunun temel ilkeleri ışık tutamayacaktır. Sayfa 533

Kanaatimce meselenin kilit noktası önleyici tedbirlerin ne İtalyan Anayasa Mahkemesi ne de AİHM tarafından bir ceza olarak benimsenmemesinde yatmaktadır. Özgürlüğü kısıtlayan ve kişinin temel hak ve hürriyetlerine yapılan müdahalelerin ceza hukuku kapsamında değerlendirilmemesi, kişileri ceza hukuku bünyesindeki birçok maddi güvenceden yoksun bırakmaktadır. Kişinin suçu herhangi bir hükümle sabitlenmemiş olsa dahi, bu denli ağır sonuçlara yol açabilecek önleyici tedbirlere maruz kalabilmesi ve insan hakları standartlarını yükseltmek misyonuyla bütünleşen AİHM’nin buna göz yumması, bir ceza hukukçusu bakışıyla oldukça tedirgin edicidir. Kaldı ki önleyici adaletin gündeme gelmesi, gerek kanunilik ilkesi gerekse masumiyet karinesine ilişkin birçok tartışmayı beraberinde getirmektedir. Bu noktada ceza hukukunun son araç olduğunu unutmamakla birlikte suçu önleme noktasında farklı yaklaşımlara yönelmekte fayda olduğunu düşünmekteyim.

İnsanın temel hak ve özgürlükleri, kamu güvenliğini sağlamak adına kısıtlama çabası dünya genelinde yaygınlaşmaktadır. Ancak bu tarz düzenlemeler, fazla müdahaleci devletlerin hortlamasına sebebiyet vermektedir. Kanaatimizce özgürlük ve güvenlik paradoksunda öncelemesi gereken husus özgürlük olmalıdır. Aksi takdirde günümüze dek, özellikle Avrupa’da AİHM’nin önderliğinde elde edilen kazanımlar hiç edilecek ve insan hak ve özgürlükleri büyük yara alacaktır. Mahkeme önüne bir daha böyle bir başvuru gelmesi durumunda, Taraf Devletler’in sorumluluklarını azaltarak insan hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı nitelikte düzenlemeler yapmalarını cesaretlendirmek yerine, temel insan hak ve hürriyetlerini korunması ve geliştirilmesi adına yaklaşım sergilemelidir. Sayfa 534

KAYNAKÇA

MAHKEME KARARLARI

Engel ve Diğerleri v. Hollanda, No. 5100/71; 5102/71; 5354/72;5370/72, 8 Haziran 1976.

Guzzardi v. İtalya, No. 7367/76, 6 Kasım 1980.

Lutz v. Almanya, No. 9912/82, 25 Ağustos 1987.

Ciulla v İtalya, No. 11152/84, 22 Şubat 1989.

Demicoli v. Malta, No.13057/87, 27 Ağustos 1991.

Raimondo v. İtalya, No. 12954/87, 22 Şubat 1994.

Welch v. Birleşik Krallık, No. 17440/90, 9 Eylül 1995.

Ashlarba v. Georgia, No.4554/108, 15 Temmuz 2014. Sayfa 536