İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

9. Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya [BD]

24 Ocak 2017, Başvuru No: 60367/08 ve 961/11

Araş. Gör. Havva Begüm Tokgöz

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan), András Sajó, Işıl Karakaş, Luis López Guerra, Mirjana Lazarova Trajkovska, Angelika Nußberger, Khanlar Hajiyev, Paulo Pinto de Albuquerque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, André Potocki, Ksenija Turković, Dmitry Dedov, Branko Lubarda, Mārtiņš Mits, Stéphanie Mourou-Vikström, Gabriele Kucsko-Stadlmayer.

[AİHS m. 5, 5(1), 14]

Karar: AİHS m. 5 ile güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlâl edilip edilmediği, ayrımcılık yasağının m. 5 bağlamında uygulanabilirliği, ayrımcılık yasağının m. 5 bağlamında uygunluğu, cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunulmasının haklı gerekçesi olup olmadığı, yaşa dayalı farklı muamelede bulunulmasının haklı gerekçesi olup olmadığı.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: cinsiyete ve yaşa dayalı ayrımcılık yasağının ihlâli, görünüşte ve sahte pozitif ayrımcılık uygulaması, haklı ve çok ciddi nedenler, seviyeyi yükseltme gerekliliği, müebbet hapis cezasının ilga edilmesi.

İlgili Türk hukuku: Eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı, pozitif ayrımcılık, cinsiyete dayalı ayrımcılık, haklı ve ciddi nedenler, konutta infaz.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Birinci başvurucu, 2000 yılında Bölge Yüksek Mahkemesi tarafından cezaevinden firar etme, polis memurlarını ve diğer devlet yetkililerini öldürmeye teşebbüs etme ve ruhsatsız silah bulundurma gibi birkaç suçu işlemesi dolayısıyla müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiştir. 2001 yılında kararın temyiz edilmesi üzerine Rus Temyiz Mahkemesi mahkûmiyet hükmünü onamıştır. 2008 yılında Temyiz Mahkemesi Başkanlık Heyeti ise temyiz hükmünü bozup yeniden yargılama talebini kabul etmiştir. Bunun sonucunda yine 2008 yılında, temyizdeki mahkûmiyet hükmünde yer alan bazı suçlar yeniden vasıflandırılmış ve fakat sonuçta müebbet hapis cezası aynı kalmıştır (para. 9-12). Sayfa 418

İkinci başvurucu ise 28 Nisan 2010 tarihinde yerel mahkeme tarafından üç ayrı öldürme suçu dolayısıyla müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiştir. 12 Ağustos 2010 tarihinde ise Temyiz Mahkemesi, bu mahkûmiyet hükmünü onamıştır (para. 13-14).

1960 tarihli Sovyetler Birliği Ceza Kanunu’nda on sekiz yaş altı kişilerin ve hem suç işleme tarihinde hem de kararın verildiği tarihte hamile olan kadınların ölüm cezasına mahkûm edilemeyeceği öngörülmüştür. Ölüm cezasının alternatifi de on beş yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu düzenlemede müebbet hapis cezasına ilişkin ise bir hüküm bulunmamaktadır. 1993 yılında bu kanunda yapılan değişiklikle ölüm cezası istisnası, tüm kadınları ve altmış beş yaş üstü sanıkları kapsayacak şekilde genişletilmiştir (para. 15).

Sovyetler Birliği Ceza Kanunu yerine kabul edilen 1997 tarihli Rusya Federasyonu Ceza Kanunu ile ise cezalara ilişkin daha ayrıntılı belirlemeler yapılmıştır. Buna göre, ölüm cezasının yanı sıra müebbet hapis cezası ve yirmi beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu kanunda yer alan istisna ise m. 57 ile hem ölüm cezasını hem de müebbet hapis cezasını kapsayacak şekilde ve on sekiz yaş altındaki kişiler, altmış beş yaşın üstündeki kişiler ve tüm kadınlar olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, müebbet hapis cezasına mahkûm edilen kişilerin, ilk yirmi beş yılın dolmasından önceki üç yıl boyunca cezaevi kurallarına tam olarak riayet etmesi durumunda, bir mahkeme kararı ile erken tahliye edilebileceği öngörülmüştür (para. 15-17).

Anayasa Mahkemesi, Rus Ceza Kanunu m. 57’de yer alan düzenlemenin, anayasa ile koruma altına alınan ayrımcılık yasağını ihlâl etmediğini, buna ilişkin iddia ile önüne gelen davalarda sürekli olarak belirtmektedir. Nitekim 2016 yılında vermiş olduğu bir kararda da ölüm cezasının ya da müebbet hapis cezasının, belirli bir grupta yer alan kişiler bakımından uygulanamayacağına ilişkin kural, eşitlik ilkesinin ihlâli anlamına gelmeyeceği gibi, Rusya’nın uluslararası hukukî yükümlülüklerini ihlâl ettiği anlamına da gelmeyecektir. Zira bu kural, bazı bireylerin yaşları ya da sosyal veya psikolojik özelliklerinin, demokratik bir hukuk devleti olmanın getirisi olarak benimsenen ve ceza hukukundaki temel ilkelerden olan adalet ve hümanizm ilkelerinin bir gereği olarak değerlendirmeye tâbi tutulması dolayısıyla öngörülmüştür. AYM içtihatları uyarınca söz konusu kural, mahkemelerin diğer grup sanıklara yönelik adil kararlar vermesi önünde bir engel teşkil etmeyecek ve dolayısıyla ayrımcılık yasağı kapsamında da yer almayacaktır (para. 18). Sayfa 419

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Bu karar, 20 Nisan 2016 ve 17 Ekim 2016 tarihlerinde yapılan duruşmaların neticesinde 24 Ocak 2017 tarihinde verilmiş olup Rusya’ya karşı iki ayrı Rus başvurucunun sırasıyla 22 Ekim 2008 ve 11 Şubat 2011 tarihlerinde yapmış oldukları başvurulara ilişkindir. 13 Mayıs 2014 tarihinde ilgili daire, bu davadaki başvurucuların şikâyetleri bakımından kabul edilebilirlik kararı vermiştir. Bununla birlikte, 1 Aralık 2015 tarihinde, Yargıç András Sajó, Khanlar Hajiyev, Julia Laffranque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, Ksenija Turković ve Dmitry Dedov’dan oluşan ilgili daire ise bu davadan Büyük Daire lehine feragat etmiştir (para. 1-7).

AİHM’nin bu davanın gündeme geldiği tarihlerde edindiği bilgilere göre, Avrupa Konseyi üyesi ülkeler içerisinde dokuz ülkede müebbet hapis cezası bulunmamaktadır. Diğer üye devletlerde ise müebbet hapis cezasına mahkûm edilen kişiler içerisinde yer alan çocuk ve gençlere yönelik özel bir cezalandırma rejimi uygulandığı görülmektedir. Ayrıca on sekiz yaş altı çocuklara müebbet hapis cezası verilmesi, çoğu üye ülkede yasaklanmıştır. Yaşlı suçlulara yönelik olarak ise Rusya haricinde dört üye ülke tarafından özel bir cezalandırma rejimi öngörülmüştür. Cinsiyete ilişkin ayrım hususuna gelindiğinde, Rusya haricinde Arnavutluk, Azerbaycan ve Moldova’da kadınlara yönelik müebbet hapis cezasına hükmedilmesinin yasaklanmış olduğu görülmektedir. Ermenistan ve Ukrayna ceza hukukunda ise bu yasak, yalnızca hamile kadınlara yöneliktir. Bulgaristan ceza hukukunda da hamile kadınlara müebbet hapis cezasının koşullu salıverme olmaksızın uygulanması yasaklanmıştır (para. 19-22).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucular, Rus Ceza Kanunu m. 57 uyarınca kendi ait oldukları gruptaki (18 ve 65 yaş arası erkekler) kişilere yönelik müebbet hapis cezası uygulanmasının haksız olduğunu belirtmiş ve müebbet hapis cezasının her yaş ve cinsiyetteki kişiye evrensel olarak uygulanması talebinde olmadıklarını vurgulamışlardır. Ayrıca ömür boyu sürecek şekildeki bir hapis cezası uygulanmasının, haksız ve insanlık dışı olduğunu, bu bakımdan 18 ve 65 yaş arası erkeklere de uygulanmasından kaçınılması gerektiğini ileri sürmüşlerdir (para. 33).

Başvurucular, uygulamadaki cinsiyete dayalı farklılık dolayısıyla kadınlar ile erkeklerin cezalandırılmasında makul ya da objektif bir gerekçe bulunmadığını düşünmektedirler. Bunun, kadının sosyal rolüne ilişkin artık hükmü kalmamış ve geleneksel bir yaklaşımın ürünü olduğunu; herhangi bir bilimsel kanıt ya da istatistiksel veri tarafından desteklenmediğini ve Sayfa 420 hukukun genel kabul gören ilkeleri içerisinde yeri olmadığını ifade etmişlerdir. Biyolojik farklılıklarına bakılmaksızın her iki cinsiyetteki kişilerin de çocukları ile ilgilenip onları koruyup destekleyebileceğini belirtmişlerdir. Zira ulusal hukukta çocuk bakımı konusundaki haklar ve yükümlülükler bakımından anne ve baba arasında herhangi bir ayrım gözetilmemektedir. Ayrıca AİHM de annenin çocuk bakımı konusunda ilk sırada geldiği algısı gibi cinsiyet klişelerinin farklı muamelede bulunulmasına yeterli bir gerekçe olarak düşünülemeyeceğini (Konstantin Markin v. Rusya) belirtmektedir (para. 34).

Başvurucular, Hükûmetin iddiasında yer alan, kadınların erkeklere nazaran psikolojik olarak daha savunmasız olduğu ve cezaevi zorluklarından daha çok etkilenebilecekleri şeklindeki hiçbir bilimsel dayanağı olmayan bu genellemeyi, “erkek gücü” konusundaki bir klişe olarak değerlendirmektedir. Başvurucuların, hapiste geçen sürenin zor bir süreç olduğu gerçeğine ilişkin herhangi bir itirazı bulunmamakla beraber vurguladıkları nokta, bu zorluğun, kadınların yanı sıra erkekler için de söz konusu olduğudur (para. 35).

Yaş hususuna ilişkin farklılıklara gelindiğinde ise başvurucular, uluslararası insan hakları standartlarının genç suçlulara ağır ceza hukuku yaptırımları uygulanmasını yasakladığı noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bununla birlikte başvurucular, 65 yaşın üstündeki tüm kişilere, algılama ve davranışlarını yönlendirme ve sair yeteneklerine bakılmaksızın müebbet hapis cezasının yasaklanmasının yerinde olmadığını belirtmektedirler. Şayet 65 yaşın üzerindeki her birey davranışlarından sorumlu olmayacaksa Anayasa Mahkemesi hâkimleri gibi devletin önemli makamlarında çalışanların 75 yaşına kadar çalışabiliyor oluşu, yaş temelli bir genelleme yapılmasını geçersiz kılacaktır. Dahası, Rusya’daki erkeklerin ortalama yaşam süresinin 65 yıl olduğu ve cezaevi koşullarının yaşam süresini kısaltacak bir etkide bulunduğuna ilişkin bir istatistiksel veri bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, altmış beş yaşındaki kişiyle kırk yaşındaki kişinin müebbet hapis cezası alması arasında pek bir fark mevcut değildir (para. 39).

Başvurucular, yaş farklılıkları hususunda, suça sürüklenen çocuklara yönelik olarak sosyal ve psikolojik durumları dolayısıyla özel koruyucu tedbirler alınmasında hemfikirdirler. Ancak elbette bu, diğer kişilere yaş bakımından koruma konusunda bir ayrımcılık uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Yaşlı suçlulara yönelik olarak da yaş farklılığı, belirli bazı durumlarda hafifletici neden olarak değerlendirilebilir ve suç işledikten sonra ciddi bir hastalığı gelişen kişilere ceza verilmesinden kaçınılabilir. Yani başvurucular, modern cezalandırma politikasının bir gereği olarak cinsiyet ve Sayfa 421 yaşa ilişkin ayrımcılık teşkil edecek genel bir kural belirlemek yerine cezanın iyi bir şekilde bireyselleştirilmesi gerektiğini belirtmektedir (para. 40-41).

Hükûmet, on sekiz yaş altı ya da altmış yaş üstü kişilere ya da kadınlara daha ağır cezalar verilmesi durumunda dahi başvurucuların cezalarının aynı kalacağını iddia etmiştir. Ayrıca ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği tespitinde bulunulsa dahi bunun kişilere verilen cezaların yeniden gözden geçirilmesi ya da Rusya’da müebbet hapis cezasının kaldırılacağı sonucunu doğurmayacağını vurgulamıştır. Hükûmet ayrıca dünyadaki ülkelerin çoğunda müebbet hapis cezasının mevcut olduğunu ifade etmiş ve Rusya’da müebbet hapis cezasının en ağır suçlar bakımından söz konusu olup doğrudan da hükmedilmediğini, alternatif cezalara da başvurulduğunu belirtmiştir. Ayrıca sözleşmeye Taraf Devletler’in, belirli suçlar bakımından hükmedilecek hapis cezası süresinin ülkelerin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır (bkz. Laszlo Magyar v. Macaristan) (para. 42-43).

Rus Anayasa Mahkemesi içtihatlarında da istikrarlı biçimde belirtildiği üzere, belirli grup suçlulara müebbet hapis cezasının verilmemesinin, cezalandırma politikası dolayısıyla söz konusu kişilerin yaşlarının ya da psikolojik özelliklerinin dikkate alınması ile adalet ve hümanizm ilkelerinin bir gereği olduğu da Hükûmet tarafından ileri sürülen bir başka olgudur. Söz konusu gruplara yönelik getirilen bu istisna, diğer suçluların işlenen suçun ağırlığı ve failin kişisel özellikleri ile orantılı olacak bir biçimde cezalandırılmasının önünde bir engel teşkil etmeyecektir. Hükûmete göre, Anayasa Mahkemesinin içtihatları, suçluların yaşları ve cinsiyetlerine göre cezalandırmada farklılığa gidilmesine ilişkin uluslararası hukukun gerekliliklerini de yansıtmaktadır (para. 44).

Hükûmet, Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (KKAOKS) ile anneliğin korunmasına ilişki alınan özel tedbirlerin ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmişken uluslararası hukukun kadına yönelik daha insani bir yaklaşım sağladığına da işaret etmiştir. Hükûmet, dünya çapındaki mahkûmların içerisinde kadınların azınlığı oluşturduğuna ilişkin bilimsel çalışmalara da atıfta bulunmuştur. Ayrıca kadınların çocuk bakımında birinci sırada gelen kişi olduğunu ve büyük bir çoğunluğunun aile içi şiddete maruz kalarak suç davranışında bulunmaya yöneldiğini ifade ederek kolay incinebilir oluşlarını vurgulamıştır. Hükûmete göre, Rusya kadınlara müebbet hapis cezasına hükmedilmesini yasaklayan tek ülke değildir. Arnavutluk, Ermenistan, Azerbaycan, Belarus ve Özbekistan’da da söz konusu yasak mevcuttur (para. 45).

Sonuç olarak Rus hukuku, müebbet hapis cezasının yalnızca hayata ve kamu güvenliğine karşı ciddi suçlar bakımından uygulanabileceği şeklinde Sayfa 422 bir genel kural öngörmüştür. Kadınların, çocukların ve 65 yaş üstü kişilerin bu ceza ile cezalandırılması yasağı da bu genel kuralın bir istisnasını teşkil etmektedir. Bu istisna, mahkûmların çoğunluğunun haklarının ihlâl edilmesi anlamına gelmeyecek olup yalnızca bazı grup kişilerin cezalandırılmasında ayrıcalıklı bir yaklaşımın benimsenmesini sağlamaktadır. Bu da savunmasız olan sosyal grupların korunmasının hukuki karşılığı olan “pozitif ayrımcılık” olarak tanımlanabilir. Hükûmetin iddiası, ayrımcılık kavramının yalnızca adaletsiz sınırlandırmalar bakımından söz konusu olacağı yönündedir. Bu anlamda, başvuruculara yönelik ayrımcılık bulunmamaktadır ve cezaları, işledikleri suçların ağırlığı ile orantılı olarak belirlenmesi dolayısıyla onları, şikâyet ettikleri gibi diğer kişiler karşısında dezavantajlı bir konuma getirmemektedir. Nihayetinde Hükûmet, kadınların, çocukların ve altmış beş yaşın üstündeki kişilerin; biyolojik, psikolojik ve sosyolojik özelliklerinin yanı sıra diğer özellikleri bakımından da değerlendirildiğinde, müebbet hapis cezası ile cezalandırılması ve mahkûmiyet süreçlerinin zor şartlar altında geçirilmesinin cezalandırmanın ıslah amacı ile bağdaşmayacağını düşünmektedir. Ayrıca bu istisna, gerçekte oldukça az sayıda mahkûm bakımından uygulanabilmektedir. Zira Rusya’da 1 Kasım 2011 itibariyle yalnızca 1802 kişi müebbet hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Mahkûmların toplam sayısı ise 533.024 olup bunların yalnızca 42.511’i (yaklaşık %8) kadındır (para. 46-48).

1.4. Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

1.4.1 Sözleşme’nin 14. Maddesinin 5. Madde Bağlamında Uygulanabilirliği

Mahkeme, 14. maddenin, Sözleşme’nin ve eki Protokollerinin asli maddelerini tamamlayıcı nitelikte olduğunu tekrarlamaktadır. Bu maddenin bağımsız bir varlığı bulunmamakla beraber, doğrudan Sözleşme ile koruma altına alınan asli haklardan birinin ihlâl edilmiş varsayılması gerekli değildir. Ayrımcılık yapılıp yapılmadığı denetlenen ilgili sözleşme maddesinde yer alan hak ya da özgürlüğün bu yasak kapsamında değerlendirilebilmesi için özünde ayrımcılık yapıldığını gösteren bir nedene ihtiyaç duyulmaktadır. Benzer şekilde, 14. maddenin uygulanabilmesi için davadaki olguların, Sözleşme ya da Protokollerindeki asli hükümlerden biri kapsamında yer alması yeterli olacaktır (para. 53).

Mahkemenin gözlemi, başvurucuların, cezaların ağırlığı ya da kendilerine verilen cezanın uzunluğu veya özgürlük haklarının ihlâl edildiği gibi bir şikâyetlerinin olmadığı yönündedir. Şikâyetleri, cezalarının, kendilerini yaşam süreleri boyunca özgür olmaktan mahrum bıraktığı ve Rus Ceza Sayfa 423 Kanunu m. 57 uyarınca benzer suçları işleyen kadınlara veya 18 yaşın altındaki ya da 65 yaşın üstündeki kişilere nazaran kendilerine daha az tolerans gösterildiği noktasındadır. Buradan hareketle de Sözleşme’nin 5. maddesi bağlamında ayrımcılık yasağının ihlâl ettiğini iddia etmektedirler. Başvurucuların ikisi de yetkili bir mahkeme tarafından mahkûm edilmelerinin ardından özgürlüklerinden mahrum kalmışlardır. Mahkeme, gerekli ilkeler uyarınca uygun bir cezaya hükmedilmesi hususunun Sözleşme’nin çerçevesi dışında kaldığını; Mahkemenin bu hususta karar vermek gibi bir yetkisinin bulunmadığını, geçmiş içtihatlarını da örnek göstererek tekrar etmektedir (para. 54).

Sözleşme’nin 5. maddesi, iç hukukta buna ilişkin bir hüküm öngörülmüş olduğunda, müebbet hapis cezasına hükmedilmesinin önünde bir engel teşkil etmemektedir. Ancak m. 14 ile benimsenen ayrımcılık yasağı, Sözleşme ve protokolleri uyarınca her ülkenin güvence altına alması gereken hak ve özgürlüklerin kullanımının ötesine uzanmaktadır. Yani bu yasak, ilgili ülkenin gönüllü olarak karar verdiği durumlarda, sözleşmenin herhangi bir maddesinin genel çerçevesi içinde kalan diğer haklara da uygulanabilecektir. Bu ilke, Mahkemenin yerleşik içtihatlarında benimsenmektedir. İç hukukun belirli bir grupta yer alan hükümlüleri müebbet hapis cezasından muaf tutulacağını öngörmesi, m. 5/1 çerçevesinde m. 14’ün uygulanabilirliği sağlayacaktır. Benzer şekilde, başvurucuların, Rus Ceza Kanunu m. 57 ile öngörülen hükmün uygulanmasının ayrımcı bir etkide bulunduğu iddiasına ilişkin olarak Mahkeme, davadaki olguların, m. 5 kapsamı içerisinde değerlendirilebileceği sonucuna varmıştır (para. 55-60).

Sözleşme’nin 14. maddesi, uygulamadaki her türlü farklılıkları yasaklamamakta, yalnızca tanımlanabilir, objektif veya kişisel özelliklere ya da bir kişiyi diğer kişilerden ayıran bir duruma dayanan farklılıkları yasaklamaktadır. Madde metninde sayılan cinsiyet ya da ırk gibi bazı özellikler durum kapsamında yer almakla beraber, bunlar örnek kabilinde verilmiş olup sınırlı olarak sayılmamıştır. Maddenin sonunda “başka bir durum” denmek suretiyle kapsamının, burada sayılan özelliklerle sınırlı olmadığı ve bunların yorumlanması ile başka özelliklerin de bu kapsam dahilinde yer alabileceği anlaşılmalıdır. Buna göre, başvurucuların şikâyetlerinde ayrımcılık yapıldığından yakındığı faktörlerden cinsiyet, 14. maddede açıkça yer almakta, yaş ise açıkça yer almamakla birlikte “başka bir durum” kapsamında bu maddedeki yasağa dahil addedilmektedir. Yukarıdaki hususlar ışığında Mahkeme, bu dosyada 14. maddenin m. 5 kapsamında uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşmıştır (para. 61-63). Sayfa 424

1.4.2 Sözleşme’nin 14. Maddesinin 5. Madde Bağlamında Uygunluğu

Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, m. 14 kapsamında ortaya çıkan bir sorundan bahsedilebilmesi için benzer durumdaki kişilere farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. Böyle bir muamelenin ayrımcılık yasağının ihlâli olarak nitelendirilebilmesi için de herhangi bir objektif ya da makul gerekçenin olmaması, bir başka deyişle gerekçenin hukuki olmaması ve güdülen amaçla başvurulan yol arasında bir orantılılık bulunmaması söz konusu olmalıdır. Ayrıca Mahkeme, önceki kararlarında da vurguladığı üzere, m. 14 kapsamındaki iddialarda ispat yükünün devlete ait olduğu kanaatindedir (para. 64-65).

Mahkeme öncelikle benzer ya da ilgili durumda olan diğer kişiler ile başvurucular arasında bir farklılık olup olmadığını tespit etmelidir. Başvurucuların şikâyeti, belirli bazı ciddi suçlardan mahkûm edilen kişiler için müebbet hapis cezası verilirken kadın, çocuk ya da 65 yaş üstü kişiler söz konusu olduğunda bu cezanın verilmesinin Rus Ceza Kanunu m. 57 ile yasaklanması noktasındadır. Bu da başvurucuların benzer ya da karşılaştırılabilir suçlardan mahkûm olan diğer kişilerle benzer durumda oldukları anlamına gelmektedir. Bu durumun aksi olan bir diğer kararda (Gerger v. Türkiye) ise birbirinden farklı durumda olan kişiler arasında farklı bir muamele söz konusu olduğundan Mahkeme ihlâl tespit etmemiştir. Buna göre, terör suçundan mahkûm edilen kişiler, hapis cezalarının dörtte üçünü tamamladıkları halde koşullu salıverilmeden suçun vasfı dolayısıyla yararlandırılmamışlardır. Burada yapılan ayrımın, farklı gruptaki insanlara değil, farklı türdeki suçlara bağlı olduğundan ve kanun koyucunun suçların ağırlığına bağlı olarak farklı sonuçlar öngörme yetkisine sahip olduğundan bahisle ihlâl olmadığına hükmedilmiştir (para. 66-68).

Davada söz konusu olan istisnanın, cinsiyet ve yaş gerekçesiyle farklı muamelede bulunulması olduğu noktasında tartışma bulunmamaktadır. Mahkemenin görevi, bu farklılığın hukuki bir amaç güdülerek ve amaç ile başvurulan yöntem arasında orantılı bir gerekçe taşıyarak yapılıp yapılmadığını tespit etmektir. Başvurulan yöntemin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken de bakılması gereken ilk şey, söz konusu davanın yalnızca tek bir cezaya ilişkin olmasıdır ki o da müebbet hapis cezasıdır. Diğer cezalar ile müebbet hapis cezası karşılaştırıldığında, Rus Ceza Kanunu’nda müebbet hapis cezasının, çok az sayıda ve belirli olan bazı ağır suçlar için öngörülen ve cezada indirim gerektiren ya da cezayı ağırlaştıran nedenler de uygulandıktan sonra mahkemenin, söz konusu suçun ağırlığı ile uygun düşecek tek cezanın bu olduğu kanaatine vardığında verilen bir ceza olduğu görülmek- Sayfa 425 tedir. Yani müebbet hapis cezası, suçun ağırlığı ne olursa olsun doğrudan verilen ya da verilmesi zorunlu olan bir ceza değildir (para. 69-72).

Yetişkinler ve bilhassa da ciddi suçlar için müebbet hapis cezasının uygulanması, Sözleşme’nin herhangi bir maddesi ile doğrudan yasaklanmış değildir. Mahkeme, birçok davada, Sözleşme’nin yaşayan bir belge (living instrument) olduğunu ve bu nedenle demokratik bir devletin gerektirdiği günümüz şartları ışığında yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme aynı zamanda, Sözleşme ile garanti altına alınan hak ve özgürlüklerin, demokratik bir devletin ideallerini ve değerlerini koruyup destekleyecek ve Sözleşme’nin genel ruhu ile tutarlı olacak şekilde yorumlanması gerektiğini de vurgulamaktadır. İnsanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ve ceza kavramları, Sözleşme’nin 1953’ten beri yürürlükte olduğu düşünülerek değerlendirilmelidir. Avrupa Konseyi üyesi ülkeler tarafından ölüm cezasının fiili ve hukuki olarak ilga edilmesi de bu şekildeki bir gelişme vasıtasıyla (ve m. 3 kapsamında ele alınması sonucunda) olmuştur (para. 73).

Müebbet hapis cezasına gelindiğinde ise durum farklıdır. Zira günümüzdeki şartlar altında bu ceza, belirli ciddi suçlar için söz konusu olan bir tür ceza olup Sözleşme ile de uyumludur. Bir yetişkin için müebbet hapis cezası verilmesinin, son zamanlarda m. 3 kapsamında bir sorun olarak gündeme gelmesi, ancak bunun indirgenemez olması özelliği bakımından söz konusu olabilecektir. Bu hususun ortaya koyulduğu bir kararında Mahkeme, devletlerin takdir yetkisinden bağımsız olarak ve cezalandırmanın ıslah amacı dikkate alınarak müebbet hapis cezasının uygulanmaya başlamasından belirli bir süre sonra –ki bu süre en fazla 25 yıl olmalıdır- bir inceleme yapılması gerektiğini ve bu inceleme sonucunda kişinin belirli şartlar dahilinde serbest bırakılabileceği imkânların sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Bununla birlikte cezanın verildiği aşamada mahkûma, hangi koşulları sağladığında salıverilebileceğinin bildirilme gerekmektedir. Aksi takdirde bu uygulama, m. 3 kapsamında bir ihlâl teşkil edebilecektir (Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, 2013) (para. 74).

Yukarıda yer verilen açıklamalardan da anlaşıldığı üzere Sözleşme’ye taraf olan devletler, hangi suçlar için müebbet hapis cezası öngörüleceği hususunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte bu hususta tamamen serbest olmayıp asgari düzeydeki gereklilikleri taşımalıdır. Sözleşme bir bütün olarak ele alınmalı ve maddeleri arasında tutarlılık ve uyum mevcut olacak şekilde yorumlanmalıdır. Başvurucular, savunmalarına ilişkin argümanlarını ileri sürebilecekleri bir çekişmeli yargılama sonrasında müebbet hapis cezasına mahkûm edilmişlerdir. Başvurucuların yargılanmaları sonucunda, davalarındaki özel durumlar ve cezalarının, ceza kanununda öngörülen Sayfa 426 gereklilikler uyarınca, takdir yetkisi kapsamında bireyselleştirilmesi sonucunda uygun görülen cezaya hükmedilmiştir. Bu şartlar altında, cezalandırmanın amaçları da dikkate alındığında, başvuruculara uygulanan müebbet hapis cezasının keyfi ya da gerekçesiz olmadığı anlaşılmaktadır. Dahası, başvurucuların, cezalarının ilk 25 yılını tamamlamadan önceki üç yıl içerisinde cezaevi kurallarına riayet etmeleri durumunda koşullu salıverilmeden yararlanabilecekleri de ceza kanununda öngörülmüştür. Dolayısıyla Vinter davasındaki gibi bir durumun burada söz konusu olmadığı görülmektedir (para. 75-76).

AİHM, bir yandan ırk, köken, renk veya cinsel yönelime dayanan benzer klişelerden başka cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunmanın gerekçelendirilmesi için de özellikle ciddi nedenlerin bulunması gerektiğini ve geleneklere, genel varsayımlara veya belirli bir ülkede geçerli olan sosyal tutumlara atıfta bulunmanın kendi başına yeterli olamayacağına karar verdiğini sürekli olarak belirtmektedir. Diğer yandan, yine Mahkemenin sürekli belirttiği üzere, yetkili bir mahkeme tarafından bir mahkûmiyet hükmü verildikten sonra verilen cezanın uygun olup olmadığı, sürenin yeterince uzun ya da kısa olup olmadığı veya söz konusu suçun oluşup olmadığı gibi hususlarda karar vermek Mahkemenin görevi değildir. Sözleşme, uluslararası alanda insan haklarını korumaya yönelik ilk ve en önemli sistemi kurmuş olsa da değişen koşulların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir (para. 78-79).

Mahkeme, öncelikle müebbet hapis cezasından muaf tutulan grupta yer almayan başvurucuların, muaf tutulan gruplardan biri olan çocuklar konusundaki sorgulama bakımından herhangi bir neden görmemektedir. Aslında çocukların bu cezadan muaf tutulması, sözleşmeye Taraf Devletler’in kabul ettiği genel hukuk sistemine ve uluslararası alandaki diğer düzenlemelere uygundur. Zira amaç, suça sürüklenen çocukların ıslah edilmesini sağlamaktır (para. 80).

Başvurucuların 65 yaşın üstündeki kişilerden farklı muameleye tâbi tutulduğuna ilişkin ikinci iddialarına gelindiğinde, yukarıda bahsedilen Vinter kararında belirtildiği üzere, koşullu salıverilmeye ilişkin bir inceleme mekanizması öngörüldüğünde müebbet hapis cezası, m. 3 kapsamında bir ihlâl teşkil etmeyecektir. Mahkeme, söz konusu hüküm ile 65 yaşın üstündeki kişilere getirilen muafiyetin amaca aykırı olduğunu ya da meşru olmadığını düşünmemektedir. Müebbet hapis cezası uygulanmasının, azami bir yaş haddi belirlenmesi suretiyle sınırlandırılması, Sözleşme standartlarına uygun ve ilgili ülkenin kanun koyucusunun takdir yetkisi kapsamında olduğu ifade edilmiştir (para. 81). Sayfa 427

Üçüncü olarak Mahkeme, yetişkin kadın suçlulara cinsiyetleri dolayısıyla müebbet hapis cezasından muaf tutulması şeklinde farklı muamelede bulunulmasının; kadının cezaevinde cinsiyete dayalı şiddetten, cinsel istismardan ve tacizden korunmasına ilişkin Avrupa’daki ve uluslararası alandaki çeşitli belgelere uygun olduğunu belirtmiştir. Hükûmet, cezaevindeki kadın ve erkek mahkûmların toplam sayısı arasındaki düşündürücü farklılığı gösteren istatistiksel verileri de sunmuş ve ayrıca müebbet hapis cezasına mahkûm edilen kişilerin sayıca oldukça az olduğunu da vurgulamıştır. Davanın özel koşulları, sunulan istatistiksel veriler ve yukarıda belirtilen tüm hususlar değerlendirildiğinde, Mahkemenin, kadınların genel bir kural vasıtasıyla müebbet hapis cezasından muaf tutulmasında kamu yararı bulunduğu sonucuna varması için yeterli dayanaklar bulunmaktadır (para. 82).

Mahkeme, yargı yetkisi sınırları içerisinde kalmak üzere, benimsediği ceza politikasının gereği olarak bu gibi hassas konularda, ulusal makamların toplumun yapısını bir bütün olarak ele alıp takdir yetkisini kullanabileceği kanaatindedir. Kaldı ki üzerinde uzlaşı sağlanamamış böyle bir alanda ülkelerin takdir yetkisinin geniş tutulması gerekliliği de bulunmaktadır. Ayrıca Rusya’yı toplumsal nedenlere dayanarak böyle bir düzenleme öngörmesi dolayısıyla eleştirmek de güçtür. Zira böyle bir muafiyetin öngörülmesi, cezalandırma politikasına ilişkin hususlardaki toplumsal gelişmeden kaynaklanmaktadır (para. 83-86).

Uluslararası alanda müebbet hapis cezasının ilga edilmesi ya da desteklenmesi yönünde bir eğilim gözlemlenmemiştir. Ancak yine de Avrupa’da müebbet hapis cezasının, cezaların olabildiğince indirilmesi anlayışının bir gereği olarak daha sınırlı bir biçimde uygulandığını belirtmek gerekir. Bu hususun, gelecekte Taraf Devletler’e bu konuda pozitif bir yükümlülük getirilmesine neden olması mümkündür. Müebbet hapis cezasının uygulanmasına ilişkin yaygın bir uzlaşma sağlanmamış olması ile birlikte değerlendirildiğinde Rusya makamları bu davada takdir yetkisinin sınırlarını aşmamıştır (para. 86).

Özetle Mahkemenin Sözleşme’yi yorumlayış şekli dolayısıyla ve adalet ile hümanizm ilkelerini sağlamaya yönelik güdülen amaç doğrultusunda söz konusu muafiyetin tüm kategorilere uygulanması mümkün olsa da bu bir gereklilik arz etmemektedir. Dahası, Rusya’da müebbet hapis cezasının uygulanışı ve koşullu salıverilmeden yararlanmaya ilişkin inceleme imkânının bulunması dolayısıyla Sözleşme ile uygunluk ve takdir yetkisinin sınırları kapsamında olma koşullarının, başvurulan araç ile güdülen amaç arasındaki orantı bakımından da değerlendirildiğinde sağlandığı sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin genel ruhuyla uyumlu Sayfa 428 olacak şekilde ve bir bütün olarak yorumlanması vasıtasıyla bu davada başvuruculara söz konusu muafiyetin tanınmamasının, m. 5 bağlamında m. 14 ile öngörülen yasağın ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır (para. 87-88).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. On oya karşı yedi oyla cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunulması suretiyle Sözleşme’nin 5. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlâl edilmediğine,

b. On altı oya karşı bir oyla yaşa dayalı farklı muamelede bulunulması suretiyle Sözleşme’nin 5. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlâl edilmediğine

karar vermiştir.

1.5 Ayrık Görüşler

1.5.1 Yargıç Sajo’nun Mutabık Görüşü

Yargıç Sajo, cinsiyet ve yaş gerekçesiyle farklı müdahalede bulunulması ile 14. maddenin m. 5 kapsamında ihlâl edilmediğini noktasında hemfikir olmakla birlikte, cinsiyete ilişkin ayrımcılık iddiasına dair farklı dayanak noktalarından hareket ederek sonuca ulaşmıştır (s. 27).

Mahkeme, diğer kararlarda da sürekli tekrarlandığı üzere, cinsiyet temelli farklılıkların, ciddi ve haklı özel gerekçelere dayanması gerekmektedir. Bu gerekçeler de ırk, etnik köken, renk ya da cinsel yönelim gibi klişelerden farkı olmayan gelenekler, genel varsayımlar ya da yaygın sosyal tutumlar gibi farklı muamelede bulunulması bakımından yeterince haklı olmayacak sebeplere dayanmamalıdır. Kadına ve erkeğe farklı muamelede bulunulduğunda cinsiyet ayrımcılığı yapıldığına dair işaretlerin mevcut olduğu varsayılmaktadır. Bu da kadınlara karşı tarihsel süreç içerisinde kabul edilemez davranışlarda bulunulmasından kaynaklanmaktadır. Ayrıca cinsiyete dayalı farklılıklar, kadının lehine dahi olsa, köklü bir önyargı ya da kadın düşmanlığı olarak yorumlanabildiğinden Hükûmetin politikalarının temelini oluşturmasına müsaade edilmemelidir (s. 27).

Rus hukukuna göre, müebbet hapis cezası kadınlara uygulanamamakta ama erkeklere uygulanabilmektedir. Bu durumda başvurucular da bunun bir ayrımcılık olduğunu ve sözleşmeyi ihlâl ettiğini düşünmektedir. Bu davaya bakıldığında, m. 5 çerçevesinde ele alınacak herhangi bir durum olmadığı görülmektedir. Başvurucuların, hüküm sonrasında hukuka uygun biçimde mahkûmiyet yaşadıkları doğrudur. Hukuka uygun biçimde mahkûm olmaları dolayısıyla da özgürlük hakları bulunmamaktadır. Bu nedenle m. 5 kapsamında değerlendirilmesi gereken herhangi bir durum bulunmamaktadır. Sayfa 429 Başvurucuların talep ettiği gibi müebbet hapis cezasına mahkûm edilmemeleri mümkün olmayacaktır. Zira Vinter kararında belirtilen ilkelere göre Sözleşme böyle bir hak tanımamaktadır. Mahkemenin belirttiğinin aksine, burada başvurucuların şikâyeti, cezaların ağırlığı ve mahkûmiyet sürelerinin uzun olmasıdır (s. 27).

Kadınların müebbet hapis cezasına mahkûm edilmemesi nedeniyle başvurucuların daha kötü duruma gelmesi şeklinde bir ayrımcılık ya da hesaplanabilir bir cezanın hükmedilmesinde Sözleşme’yi ihlâl edecek herhangi bir husus bulunmamaktadır. Hâkimin uygun gördüğü cezayı alan başvuruculara karşı yapılan bir ayrımcılık bulunmamaktadır. Kadınların mahkûmiyet oranının erkeklere nazaran çok daha düşük olması nedeniyle ceza verilmesi hususunda daha az gereklilik olduğunu söylemek de mümkündür. Kanun koyucunun bir kategori belirlemesi ve bu kategori içerisinde yer alan suçlulara daha az ceza verilmesini yeterli görmesi kabul edilemez bir durum değildir. Dahası kadınlar, erkekler kadar güvenlik sorununa neden olmamaktadır ve kadınların tekerrür riski de daha düşüktür. Kadınların da erkekler kadar ağır suçları işleyebileceği doğru olmakla birlikte, devletler, cezanın genel önleme ve caydırıcılık amaçlarını sağlayabilmek adına farklı kategoriler oluşturma hakkına sahiptir. Rus Hükûmeti ne yazık bu konuya ilişkin yeterli istatistiksel veri sağlamamıştır ancak bu durum, temel olgulara ilişkin kamusal verilerin dikkate alınamayacağı anlamına gelmemektedir. Mahkeme, cezalandırma politikasında ve somut cezanın belirlenmesine ilişkin hususlarda olabilecek en geniş ölçüde takdir yetkisi tanımaktadır. Kafkaris v. Kıbrıs kararında belirtildiği üzere, 14. madde, temelde farklı olgusal koşulların objektif bir değerlendirmesi üzerine ve toplumun çıkarlarının korunması ile Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlüklere saygı arasında kamu yararına dayanarak adil bir denge kurulması şeklinde gerçekleştirilen muameleler vasıtası ile ayrım yapılmasını yasaklamamaktadır (s. 27-28).

İkinci olarak Yargıç Sajo’ya göre, aynı süreli mahkûmiyet, kadınlar bakımından erkeklere nazaran daha zor geçecektir çünkü kadınların doğum yapma ve çocuk büyütme ihtimalleri bulunmaktadır. Bu cümle bir cinsiyet klişesi olarak görünebilir olsa da kadınlar ile erkekler arasında biyolojik olarak ve bazı özellikler bakımından farklılıklar bulunduğu açıktır. Belirtilen bu hususlar, kadın ve erkek mahkûmların benzer durumda olmadıklarına ilişkin diğer nedenlerin de var olduğunu göstermeye yönelik işaretlerdir. Cezalandırma politikası ve grupları belirleme konularındaki geniş takdir yetkisi ya da iki cinsiyetin benzer durumda olmadığı argümanları, bu davada ayrımcılığın bulunmaması noktasında temel gerekçe değildir. Temel gerekçe, erkek mahkûmların daha kötü bir durumda olması gibi bir hususun Sayfa 430 söz konusu olmamasıdır. Zira bu şekildeki bir farklı uygulama ile erkekler, esasında kadınlar karşısında dezavantajlı bir konuma düşürülmemektedir. Karşılaştırma noktası, diğer kişilerin ne kadar ya da ne tür bir ceza aldığı değil, bu kişinin hak ettiğinden fazla ceza alıp almadığı olmalıdır. Bu bakış açısıyla dava değerlendirildiğinde de başvurucuların yalnızca hak ettikleri şekilde ceza aldıkları görülmekte ve başvuru hakkının suiistimal edilmiş olması gibi bir sonuca varılmaktadır (s. 29-30).

1.5.2 Yargıç Nussberger’in Mutabık Görüşü

Voltaire’in ünlü bir sözüne göre “Daha iyi, iyinin düşmanıdır”. Bu davada daha iyi bir çözüm, 14. maddenin m. 5 bağlamında ihlâl edildiği sonucuna ulaşmak olurdu. Bu karar, Mahkemenin içtihatları ışığında gerekçelendirilerek gayet kolay bir biçimde verilebilirdi. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde belirtilen “çok ağır sebepler” müebbet hapis cezasının yalnızca erkekler bakımından öngörülmesini gerektirmemektedir. Ancak yine de daha iyi bir çözümün sunulması, iyi bir çözüm sunulduğu anlamına gelmeyecektir (s. 31).

14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağının ihlâli, sözleşmenin diğer maddeleri ile bağlantılı olarak değerlendirilmeseydi Sözleşme’nin diğer ihlâllerinin tamamından farklı bir niteliğe sahip olurdu. Çünkü bu durumda devletlere, bunun düzeltilmesi için iki seçenek verilmiş olurdu: bir grubun sahip olduğu ayrıcalığı elinden almak ya da ayrıcalıklı olmayan gruba da söz konusu ayrıcalığı tanımak. Bu hususta Avrupa’da bir fikir birliği olsaydı o zaman Rusya için müebbet hapis cezasını ilga etme gerekliliği de söz konusu olabilirdi. Ancak yalnızca dokuz ülkede bu ceza kaldırılmıştır ve dolayısıyla bu cezanın kaldırılması noktasında olmadığı gibi, gerekli olduğu noktasında da üzerinde uzlaşıya varılması söz konusu değildir (s. 31).

Kararda kadınlara ayrıcalık tanıyan muamelenin gerekçelendirilmesinde öne sürülen tartışmaların gerçekten ikna edici olmadığı konusunda azınlık görüşüne katılan Yargıç Nussberger’e göre, Mahkeme, bu dava ile oldukça benzer noktalara sahip olan ve daha önce bahsedilen Petrovic davasındaki argümanları benimsemelidir. Öncelikle cinsiyete dayalı farklı bir muamelede bulunulduğu noktasında ihtilaf yoktur. İkincisi, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin politikasında yaygın bir standart getirilmediği de açıktır. Üçüncüsü, ihtilaflı meselenin yeni bir gelişme olarak ele alınması gerekmektedir. Bu davada, Rusya’da toplumun gelişimi çerçevesinde, adalet ve insanilik ilkelerinin bir gereği olarak söz konusu muafiyetin erkeklere de tanınabileceğinin bir umuttan ibaret olduğu doğrudur. Ancak devletin olumlu yönde bir adım atmış olması, ikinci bir adımı daha atmak zorunda olduğu Sayfa 431 anlamına gelmemektedir. Burada, cezanın bireyselleştirilmesi noktasında değil, müebbet hapis cezasının, bazı suçlar bakımından ultima ratio ilkesi gereği uygulanmasının genişletilmesi gibi bir riskin doğması şeklinde daha genel bir sorun söz konusudur. Rusya’da bu yalnızca erkekler bakımından gerekli görülmüştür. Yargıç Nussberger’in ihlâl olmadığı yönünde görüş beyan etmesinin esas nedeni de söz konusu cezanın kadınlara da uygulanması sonucunu doğurabileceğinden hareketle bu genişletme riskini göze almak istemeyişidir (s. 31-32).

1.5.3 Yargıç Turkovic’in Mutabık Görüşü

Müebbet hapis cezası, günümüzde insan onuruna aykırı bir ceza olarak algılanmıyor olsa da cezaların azaltılması gerekliliği anlayışı ile gelecekte sınırlandırılarak sonunda m. 14 ihlâli olarak değerlendirilip Taraf Devletler için ilga edilmesi gerekliliği ortaya koyan pozitif bir yükümlülüğün öngörülebilip öngörülemeyeceği, Turkovic tarafından sorgulanan ilk husustur. Büyük Daire, çocuk suçlular ile 65 yaş üstü suçlulara ilişkin m. 14 gereklilikleri ile uyumlu olacak yeterli gerekçeleri bulmak konusunda neredeyse oybirliği ile karar vermektedir. Fakat konu, kadın suçlular için müebbet hapis cezasının uygulanmamasına gelince görüşler ayrılmaktadır (s. 33).

Azınlıkta kalan yargıçlar, çoğunluk görüşünü, muhtemel tartışmalardan kaçınmak adına, eşitlik ve cinsiyete ilişkin klişeler ve bunların uygulanmasına ilişkin yetersiz analizler üzerinden hareket etmesini haklı olarak eleştirmektedir. Turkovic’e göre de Mahkeme, farklı türdeki klişeleri adlandırmaktan kaçınmamalı ve bunların haksızlığını her daim değerlendirmelidir. Bir gerçeği, onu adlandırmaksızın değiştirmek imkânsızdır. Bu nedenle, bu davada Hükûmetin, kadınları müebbet hapis cezasından muaf tutmaya ilişkin gerekçesinin, kadınları savunmasız bir sosyal grup olarak tasviri anlamına geleceği, bunun da “adli paternalizm” yansıması olarak görüleceği kabul edilmelidir. Bu kabule rağmen Turkovic, çoğunluk ile aynı yönde karar vermiştir. Zira bu davayı, Sözleşme’de benimsenen ilkelere dayalı olarak geniş kapsamlı bir analiz gerektirmesi dolayısıyla Dworkin’in ifadesiyle “çetin ceviz” (hard case) olarak görmüştür. Bu davanın tartışılmasında, ayrımcılığa ilişkin muhtemel çözümlerin yanı sıra, cinsiyet ve cezalandırmaya ilişkin kriminoloji ve ceza hukuku literatürünün de araştırılmasını gerekli görmektedir (s. 33).

Yakın zamandaki kriminolojik araştırmalar, müebbet hapis cezasına ilişkin deneyimin, her ne kadar cezaevi koşullarının zorluğu herkes için söz konusu olsa da cinsiyetin bu deneyimin şekillenmesinde farklılaşma yaratan önemli bir değişken olduğunu göstermektedir. Bu çalışmalarda, Sayfa 432 müebbet hapis cezasının bir sorun olarak görülmesine ilişkin deneyimin, ölçülen analitik boyutların değerlendirilmesi sonucunda kadınlar bakımından daha şiddetli olduğu görülmüştür. Örneğin zihinsel refah bakımından kadınlardaki şiddet, erkeklerin iki katı olarak ölçülmüş, aile ve arkadaşları ile irtibatlarının kesilmesinin daha yüksek oranda olduğu tespit edilmiş ve kadınların cezaevinde geçirdikleri süredeki güven ve kontrol yoksunluğu ile mücadelede daha çok zorlandıkları gözlemlenmiştir. Rusya’daki cezaevi sistemi ve cezaların coğrafik dağılımının aile ilişkileri üzerindeki etkisinin, kadının rolüne ilişkin geleneksel fikirlerle birleşmesi suretiyle cezaevinde çekilen zorluklara katkıda bulunduğu görülmektedir (s. 34-36).

Sözleşme’nin başka bir maddesi bağlamında ele alınarak m. 14 ile benimsenen ayrımcılık yasağının ihlâli sonucuna varıldığında, başka bir madde ihlâl edilmemiş olsa bile bu ihlâlin giderilmesi için tanınan imtiyazın diğer grup kişilerin de elinden alınması ya da herkesi kapsayacak şekilde genişletilmesi şeklinde iki yol vardır. Mahkeme, bu davada Sözleşme hükümlerinin hiçbirinin, ülkelerin iç hukukları ya da taraf olduğu başka bir uluslararası sözleşme ile tanınan insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlâl edilecek şekilde yorumlanamayacağına ilişkin 53. maddeyi hiç tartışmamıştır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği üzere imtiyazın tanındığı grup elinden de alınması, hukuka aykırı olacaktır. Mahkemenin ikincil rol oynadığı dikkate alındığında devletler, kararın sonucu ile uygun davranma noktasında kural olarak serbestiye sahiptir. Bu husus, bir Taraf Devlet’in Sözleşme’nin kendisinde tanınmış olmayan bir hakkı tanıdığı durumlarda evleviyetle uygulanacağı aşikârdır (s. 36).

Rusya’da müebbet hapis cezasının tamamen kaldırılması, ancak Sözleşme’nin üçüncü ya da başka herhangi bir maddesi uyarınca yasaklanması durumunda bir gereklilik olabilecektir. Fakat günümüzde böyle bir husus söz konusu değildir. Öyleyse tanınan imtiyazın diğer grubun da elinden alınması ya da herkesi kapsayacak şekilde genişletilmesi şeklindeki çözümlerin ikisi de görünüşte eşitliği sağlıyor gibi görünse de esasında istendiği şekilde eşit bir sonuç elde edilmiş olmayacaktır. Bu davada, imtiyazın tanındığı grupların elinden alınması, birkaç farklı sebepten dolayı problemli sonuç doğuracaktır. Öncelikle erkek suçluların durumunda herhangi bir iyileşme oluşmadığı halde kadın suçluların daha kötü duruma gelmesine neden olacaktır. İkinci olarak, özdeş ceza verilmesi her zaman eşit ceza verildiği anlamına gelmeyecek ve böylece görünürdeki eşitlik, gerçek manada eşitliği sağlamış olmayacaktır. Üçüncüsü de bu davada tehlikede olanın küçük bir sorun değil, aksine müebbet hapis cezası uygulamasını sınırlayan gelişmeleri tersine çevirecek büyük bir sorundur. Tanınan imtiyazın diğer grup kişilerin Sayfa 433 de elinden alınması, istenen ya da kabul edilebilir bir sonuç olmayıp bir devletin mümkün mertebe en iyi şekilde eşitliği sağlayacak ölçüde bazılarının daha iyi bazılarının ise daha kötü duruma getirilmesi yolunu seçmesi, tercih edilebilir olacaktır. Bu husus, böylesi temel bir önemi arz edecek şekilde tehlike barındıran bu davada da bilhassa doğrudur (s. 36-37).

Her ne kadar Mahkeme, müebbet hapis cezasının kaldırılmasına ya da desteklenmesine ilişkin uluslararası bir eğilime ilişkin bir tespit olmadığını belirtmiş de olsa, müebbet hapis cezasından muafiyete ilişkin hükümlerin öğrenmesi, toplumlar için ilerleyici bir gelişme olarak görülmektedir. Turkovic, Nussberger ve Mits’in bu davaya geniş bir perspektiften bakılması ve davanın Sözleşme’nin ruhu ile bir bütün olarak ele alınması gerektiğine ilişkin görüşüne tamamen katılmaktadır. Müebbet hapis cezasından daha çok zarar göreceği dolayısıyla daha savunmasız olduğu düşünülen kişileri muaf tutmak şeklindeki dereceli olarak ilga etme, farklı muamele kapsamında değerlendirilmeyecektir. Zira gelecekte diğer gruplara da genişletilmesi vasıtasıyla bu cezanın tamamen kaldırılması gibi bir ihtimal bulunmaktadır. Bu bakımdan Turkovic, ihlâl bulunmadığı yönündeki çoğunluk görüşü ile aynı yönde oy kullanmış olup son olarak da müebbet hapis cezasının en ciddi suçlar için başvurulan sembolik bir ceza olduğunu ve sembollerin ortadan kaldırılmasının da ne yazık ki zaman aldığını belirtmiştir (s. 37).

1.5.4 Yargıç Mits’in Mutabık Görüşü

Yargıç Mits öncelikle bu davanın ilk bakışta göründüğünden çok daha karmaşık olduğunu belirtmiştir. Bu davadaki sorun, başvurucuların bireysel durumunun ötesindedir. Durum daha geniş bir bakış açısıyla ve Sözleşme’nin amacı önsöz kısmındaki hususları da dikkat alarak ele alınırsa sonuç da farklı olacaktır. Bu davanın gerektirdiği, daha geniş açıdan bakılmasıdır (s. 38).

Sözleşme ile Taraf Devletler’e müebbet hapis cezasının kaldırılması hususunda herhangi bir yükümlülük getirilmemiştir. Eşitliği sağlaması gerekirse Hükûmetin yapması gerekenin, ayrıcalıklı gruplar için söz konusu olan muafiyetin de kaldırılması ve bu şekilde müebbet hapis cezasının uygulama alanının tüm suçluları kapsayacak şekilde genişletilmesi olduğu gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durumda, başvurucular bakımından herhangi bir değişiklik söz konusu olmazken diğer gruptaki kişilerin daha ağır bir cezaya mahkûm edilmesi söz konusu olacaktır. Bu da saçma bir sonuç olup insan haklarının korunması fikri ile de bağdaşmayacaktır (s. 38).

Başvurucular, uluslararası alanda müebbet hapis cezasının ilga edilmesi yönünde bir eğilim olduğunu iddia etmiştir ancak Mahkemenin tespiti, şimdilik böyle bir eğilim olmadığı yönündedir. Bununla birlikte, ölüm cezasına Sayfa 434 kaldırılmasına ilişkin gelişmelerin müebbet hapis cezası ile eşdeğer tutulması mümkün değildir. Bu bakımdan ayrımcılık kavramı, Mahkemenin de benzer şekilde belirttiği üzere, Sözleşme’nin amaçları bağlamında ve Avrupa ile ötesi bakımından da ele alınmalıdır. Sonuç olarak bu yargıç, bu davada şu şekilde bir soru ortaya çıktığını belirtmiştir: “Avrupa’da insan haklarının ve temel özgürlüklerin korunmasından ne anlaşılmaktadır?” (s. 38).

1.5.5 Beş Yargıcın Ortak Kısmi Muhalefet Şerhi

Yargıçlar(1) kararda yer alan yaşa bağlı farklı muamele uygulanmasına ilişkin gerekçelerin yerinde olduğu ve dolayısıyla m.14’ün ihlâl edilmediği hususunda hemfikirdirler. Bununla birlikte, çoğunluğun cinsiyete bağlı farklı muamele konusuyla ilgili m. 5 bağlamında 14. maddenin ihlâl edilmediğine ilişkin kararına katılmamaktadırlar (s. 39).

Mahkemenin cinsiyete ilişkin farklılıklar söz konusu olduğunda “çok ağır nedenler” ya da “özel olarak ağır ve ikna edici nedenler” veya “özellikle ciddi nedenler” gibi ifadelerle gerekçelendirme aradığını vurgulamışlardır. Yapılan farklı muamele cinsiyete ilişkin olduğunda Mahkeme, devletlerin takdir yetkisini dar tutmaktadır. Geleneklere, genel varsayımlara veya belirli bir ülkede geçerli olan sosyal tutumlara atıfta bulunmanın, cinsiyete ilişkin farklı muameleyi haklı çıkarmada yetersiz kaldığı da belirtilmektedir. Ayrıca Mahkeme, Avrupa’daki toplumlarda kadın ve erkeklerin çocuklarını yetiştirmek hususunda eşit konumda olduklarının kabul edildiğini ve erkeklerin çocuk bakım görevinin tanındığını gözlemlemiştir. Tüm bunlardan, bir grup insana onların cinsiyetine dayanarak genel ve otomatik bir yaptırım uygulanması ve bu yapılırken kişisel durumlarından bağımsız bir değerlendirilmede bulunulmasının, takdir yetkisi ne kadar geniş ele alınırsa alınsın, bu yetkinin kapsamı dışında kalacağı ve dolayısıyla da bunun m. 14 ile uyumsuzluk teşkil edeceği sonucuna varılmaktadır (s. 39-40).

İleri sürülen ilk argüman, kadınların, hamilelik ve annelik bakımından korunması ihtiyacının bir gereği olarak cezaevindeki cinsiyet temelli şiddete ve cinsel tacize karşı korunmasına ilişkin çeşitli uluslararası düzenlemelerdir. Kararda teker teker yer verilen ilgili belgelerdeki hükümlerin bir kısmı bağlayıcı olmayıp bu hükümler, kadınların cezaevi koşullarının iyileştirilmesine ilişkin hususlara değinse de hiçbirinin müebbet hapis cezasının kadınlara uygulanmaması gibi bir sonuçla ilgisi bulunmamaktadır. Söz konusu hükümler, yalnızca cezaevindeki koşullara ve hamile olması, emzirmesi ya da küçük çocuğu olması dolayısıyla savunmasız olarak nitelendirilen kadınlara ilişkin- Sayfa 435 dir. Dolayısıyla bu hükümler, söz konusu durumda olan kadınlara, süresi ne olursa olsun her türlü hapis cezasının infazı bakımından uygulanacaktır. Bu da müebbet hapis cezasının uygulanmasıyla ilişkili değildir. Ayrıca bunlar yalnızca belirli durumdaki kadınları kapsıyor olup cinsiyete bağlanarak tüm kadınlara yönelik ele alınamayacaktır. Hükûmetin gerekçelerini haklı kılmak adına öne sürdüğü, kadınların doğuştan savunmasız oluşu, toplumdaki özel rolleri ve üretkenlik özellikleri, bu kurallarla ilgili olmayıp cinsiyete ilişkin farklı muameleyi haklı kılacak ağır ya da ciddi bir neden de teşkil etmemektedir (s. 40-41).

Benzer şekilde KKAOKS de anneliğin korunmasına ilişkin geçici özel önlemler alınması hususunda düzenleme getirmektedir. Bu geçici önlemlerin, eşitsizlik yaratacak ve ayrımcı standartlar benimsetecek şekilde kabul edilmemesi de bir gerekliliktir. Dolayısıyla bu hükümlerin de bu davada uygulanması mümkün değildir. Bunların da ötesinde, fiziksel koşullar ile aile sorumluluklarının; işlenen suçun ağırlığı ile orantılı olarak belirlenen bir cezanın hafifletilmesini, hem kadın hem de erkek bakımından haklı çıkaracak bir neden olarak değerlendirilmesi de şüphelidir. Dahası, söz konusu özel tedbirler, bu gruptaki kişiler için cezaevi koşullarının; hijyen, sağlık hizmetleri, beslenme ve doğum öncesi ve sonrası bakım gibi hususlarda iyileştirilmesini sağlamaya yönelik tedbirler olup davadaki durumdan farklıdır. Sonuç olarak bu yargıçlar, kadınların müebbet hapis cezasına mahkûm edilemeyeceği ve kadınlara azami yirmi yıl ceza verilebileceği şeklindeki hükmün, anneliği korumaya yönelik özel bir tedbir olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir (s. 41-42).

İkinci argüman olan istatistiksel verilere gelindiğinde, Mahkeme, söz konusu istatistikleri yukarıdaki uluslararası belgelerle birlikte değerlendirip kadınları genel bir kural koyarak müebbet hapis cezasından muaf tutmada kamu yararı olduğu kararına varmıştır. Bu yargıçlar, söz konusu istatistiklerin, cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunulmasını haklı çıkarak ciddi bir gerekçe oluşturamayacağı görüşündedir. Zira öncelikle bu istatistikler, kadınların ağır suçları işleme oranına ilişkin herhangi bir bilgi vermemektedir. Ayrıca cezanın kişinin şahsi özelliklerine göre bireyselleştirilmesinin önemini de görmezden gelmektedir. Bu istatistiklere göre müebbet hapis cezasına mahkûm edilenlerin sayıca az olması ve erkek mahkûm sayısının kadın mahkûm sayısından çok daha fazla olması, Rusya’ya özgü değildir. Yakın zamana ilişkin istatistikler göstermektedir ki bu durum, tüm Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde aynıdır. Ayrıca Rusya’da kadın mahkûmların tüm mahkûmlara oranı %8 iken Avrupa ortalaması %5 olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm bunlar bir arada değerlendirildiğinde de Rusya’nın ileri sürdüğü Sayfa 436 bu argümanın, farklı muameleyi haklı çıkaran bir neden olmadığı sonucuna varılmaktadır (s. 42-44).

Üçüncü argüman, Avrupa’daki yaklaşım farklılığı olup kimi ülkelerde müebbet hapis cezası tamamen kaldırılmışken kimi ülkelerde bazı yaş grupları ve hamile kadınların bu cezadan muaf tutulmuş olmasıdır. Oysa Rusya, bu muafiyeti daha ileri taşıyarak tüm kadınları söz konusu cezadan muaf tutmuştur. Çoğunluğa göre de bu hususta devletlere geniş bir takdir yetkisi tanınması gerekmektedir. Sözleşme’ye Taraf Devletlerin iç hukuk sistemlerinde genel olarak kabul ettiği bir durum olmadığında, devletlerin takdir yetkisinin geniş kabul edildiği doğrudur. Takdir yetkisi geniş olduğunda da müebbet hapis cezasının uygulanıp uygulanmayacağına kanun koyucunun karar vereceğine şüphe yoktur. Ancak aynı ya da benzer durumda olduğu halde kişilerin kadın ya da erkek oluşuna göre farklı muamelede bulunulması söz konusu olduğunda bu takdir yetkisi daralacaktır (s. 44-45).

Ayrıca bu davada önemli olan, kadınların müebbet hapis cezasından genel bir kural ile muaf tutulmasının haklı olarak gerekçelendirilmesi gereğidir. Avrupa Konseyi üyesi ülkelere bakıldığında, bunların otuz yedisinde mahkûmların müebbet hapis cezasına mahkûm edilmesi mümkün iken yalnızca Rusya dahil dört ülkede kadınların bu cezadan muaf olması söz konusudur. Bu da göstermektedir ki Avrupa ülkelerinin büyük bir çoğunluğu, kadınları genel bir kural ile bu cezadan muaf tutmamaktadır. Sonuç olarak bu hâkimlere göre, çoğunluğun farklı muameleyi haklı kılmaya yönelik gerekçelerinde yer alan argümanların hiçbiri, bu davadaki gibi bir durumu haklı çıkarmaya yeterli değildir. Bu nedenle de bu davada 14. maddenin m. 5 bağlamında ihlâl edildiği sonucuna varılmıştır. Son olarak kadınları muaf tutmamanın müebbet hapis cezasının uygulama alanını genişleteceğine ilişkin ikilem de yersizdir. Zira böyle bir hükmün olmaması durumunda dahi davanın hâkiminin, söz konusu kişinin şahsî özelliklerini değerlendirerek ister erkek olsun ister kadın, bu kişiyi takdir yetkisini kullanarak müebbet hapis cezasına mahkûm etmemesine herhangi bir engel bulunmamaktadır (s. 45-46). Sayfa 437

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi

İçindekiler

I. Giriş (para. 1-3)

Birinci Kısım (para. 4-24)

II. Savunmasız grupları koruma hedefinin meşruiyeti (para. 4-17)

A. Kadınların uluslararası hukuk ve Avrupa hukuku uyarınca korunması (para. 5-11)

B. Gençlerin ve yaşlıların uluslararası hukuk ve Avrupa hukuku uyarınca korunması (para. 12-17)

III. Savunmasız gruplara yönelik muamele farklılığının gerekçesi (para. 18-24)

A. Pozitif ayrımcılık yükümlülüğü (para. 18-21)

B. “Yanlış” uygulanan pozitif ayrımcılık durumlarında “seviyeyi yükseltme” yükümlülüğü (para. 22-24)

İkinci Kısım (para. 25-49)

IV. Müebbet hapis cezasının uluslararası hukuka uygunluğu (para. 25-38)

A. Hapis cezası ile güdülen amaçlar (para. 25-31)

B. Sözleşme’nin güvence altına aldığı hakların geliştirici ve kişi yanlısı bir şekilde yorumlanması gerekliliği (para. 32-38)

V. Sözleşme standartlarının işbu davaya uygulanması (para. 39-49)

A. Erkeklerde çoğunluğu teşkil eden 18-65 yaş grubunun daha az lehe olan muameleye tâbi tutulmasındaki tutarsızlık (para. 39-46)

B. Rus Ceza Kanunu’ndaki müebbet hapis cezasının varlığını sürdüren hükümlerin Sözleşme ile uyumsuzluğu (para. 47-49)

VI. Sonuç (para. 50)

2.1 Giriş (para. 1-3)

1. Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya başvurusu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesini (“Mahkeme”), Rus Ceza Kanunu m. 57/2’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“Sözleşme”) ile uygunluğunun değerlendirilmesi temelinde ciddi bir soru olan müebbet hapis cezası ile bir kez daha yüzleşmek durumunda bırakmıştır. Bu başvuru, bu husustan daha temel ve fakat buna paralel olarak Sözleşme standartları ışığında, pozitif ayrımcılık politikalarının uygulanmasına ilişkin karmaşık sorular da ortaya koymaktadır. Sayfa 438

2. Fakat çoğunluk, bu başvuruda söz konusu olan ayrımcılığa uğramama hakkının özel görünümlerini daha yakından incelemeyi gerekli görmemiş ve bu nedenle de bu husustaki temel ilkeleri açıkça ortaya koyma fırsatını kaçırmıştır. Müebbet hapis cezasının kaldırılması yönünde daha kararlı bir adım atmak suretiyle Sözleşme’nin sağladığı koruma alanını genişletme imkânını da değerlendirmemiştir.

3. Bu iki konuyu incelemek üzere yazılan bu şerh, Rusya’nın benimsediği, belirli suçların faillerinin lehine olacak şekilde uygulanan pozitif ayrımcılık politikasının tutarsızlığını ve müebbet hapis cezasının Sözleşme ile uyumsuz olduğunu gösterecektir. Bu iki sebep dolayısıyla Sözleşme’nin 14. maddesinin m. 5 bağlamında ihlâl edilmediği yönündeki görüşe katılmam mümkün değildir.

2.2 Savunmasız Grupları Koruma Hedefinin Meşruiyeti (para. 4-17)

2.2.1 Kadınların uluslararası hukuk ve Avrupa hukuku uyarınca korunması (para. 5-11)

4. Bu şerh, hiçbir şekilde kadınların, gençlerin ve yaşlıların korunmasına yönelik kamu politikaları oluşturmak için siyasi iradenin sergilediği takdire şayan çabaları ve atılması gerekli olan adımları sorgulama amacını gütmemektedir. Bu husus, aşağıda yer alan yorumların bağlamına uygun şekilde anlaşılması bakımından başlangıçtan itibaren belirtilmesi gereken temel bir noktadır. Cinsiyet ve yaşa dayalı ayrımcılığa karşı mücadele, kamu makamları için temel bir amaç olup uluslararası standartlarla da sıkı bir şekilde korunmaktadır.

5. Kadınların bazı yönlerden savunmasız bir grup olduğu ve karşı cinse nazaran daha az elverişli koşullara maruz kaldıkları, günümüzde dahi yadsınamaz bir gerçektir. Fiziksel ve ahlaki bütünlüklerinin belirli müdahalelerden korunması veya eğitim ve istihdama ya da ekonomik, sosyal ve kültürel yaşamın herhangi bir yönüne eşit şekilde erişimlerinin sağlanması bakımından Devlet makamlarının kadınlarla erkekler arasında gerçek eşitliği sağlamaya yönelik somut ve etkili adımlar atmak konusunda yükümlülüğü bulunmaktadır. Özellikle de cezaevi sistemleri; mahkûmların sınıflandırılması veya yerleştirilmesine ilişkin politikalar, ihtiyaçlarına yönelik yiyecek ve içecek temin edecek program ya da hizmetler veya yeterli sayıda uzman personel bulundurma ile sağlık, hijyen ve doğum öncesi ve sonrası bakım ve cezaevindeki çocukların bakımı gibi kadınların özel ihtiyaçlarını nadiren Sayfa 439 dikkate almaktadır(2).

Bu nedenle bunların uygulanmasını garanti altına almaktan sorumlu olan uluslararası belgelerin ve kuruluşların bu sürece yoğun bir şekilde dahil olması şaşırtıcı değildir. Ayrıca AİHM’nin bizzat kendisi, “toplumsal cinsiyet eşitliğinin gelişmesinin bugün Avrupa Konseyine üye devletlerde önemli bir amaç olduğu” hususuna dikkat çekmek için itina göstermiştir(1).

6. Özellikle Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (“MSHS” – m. 2), Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 1) veya Afrika İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 2) gibi genel uygulamaya ilişkin insan hakları belgeleri, cinsiyete dayalı ayrımcılığı oybirliğiyle yasaklamaktadır. Ayrıca MSHS’nin 6/5 maddesi, 1949 Cenevre Sözleşmesi’ne Ek Protokolün 76/3. maddesinde olduğu gibi, hamile kadınlara ölüm cezası uygulanmasını yasaklamaktadır. Kişi gruplarının korunması ile ilgili olarak 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (“KKAOKS”), hem kamusal alanda hem de özel alanda kadınlara yönelik ayrımcılığı yasaklamayı amaçlamaktadır ve 2. maddesi uyarınca “her türlü vasıtayla ve hiç vakit kaybetmeden kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etme politikası izlemek” için Sözleşmeci Devletlere bir görev yüklemektedir. Birleşmiş Milletler Mahpuslara Muameleye Dair Asgari Standart Kuralları (Nelson Mandela Kuralları), kadın mahkûmlara ayrı yer tahsis edilmesini ve hamile ve emziren kadınların gözaltına alınma koşulları için özel hükümler getirilmesini sağlamakta; hücre hapsi ya da benzeri tedbirlerin uygulanması yasağının yanı sıra doğumun hemen öncesi ve sonrası ile doğum sırasında kadınları kısıtlayıcı araçlara başvurulması yasağını da getirmekte ve kadın personel ile cezaevlerinin kadınlara ayrılan bölümlerine erkek personel tarafından erişilmesine ilişkin hükümler içermektedir [Nelson Mandela Kuralları, 11 (a), 28, 45 (2), 48 (2), 58 (2), 74 (3) ve 81 (1) - (3)]. Birleşmiş Milletler Kadın Mahkûmlara Yönelik Muameleye ve Tutuklu Kadınlara Yönelik Özgürlüğü Kısıtlamayan Yaptırımlara İlişkin Kurallar (Bangkok Kuralları), ceza adalet sistemi ile temas eden kadınlara özgürlüğü kısıtlayıcı olmayan tedbirlerin uygulanmasına öncelik verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu kuralların bazıları, Sayfa 440 Tutuklulara Muameleye İlişkin Standart Asgari Kuralların ve Birleşmiş Milletler Özgürlüğü Kısıtlamayan Yaptırımlara İlişkin Asgari Kuralların (Tokyo Kuralları) mevcut hükümlerinin, kadın mahkûmlar ve kadın tutuklular için nasıl uygulandığını belirtmekte iken bazıları da ceza hukukuna ilişkin yeni soruları ele almaktadır. Avrupa Konseyinin kendi hukuk kaynakları ile ilgili olarak, Bakanlar Komitesi’nin 23 numaralı Tavsiye Kararı’nda (2003) ve yine Bakanlar Komitesi’nin 2 numaralı Tavsiye Kararı (2006) ile kabul edilen Avrupa Cezaevi Kurallarında yer alan ve müebbet hapis cezası ile diğer uzun süreli hapis cezalarından mahkûmiyetin cezaevi yönetimi tarafından yürütülmesinde tutuklu kadınların durumuna dair yapılan kısa ve öz atıflardan da bahsedilmelidir. Son olarak Avrupa Birliği hukuku ile ilgili olarak Avrupa Parlamentosu’nun 13 Mart 2008 tarihli Kararındaki cezaevindeki hamile kadınların ve annelerin özel ihtiyaçları hakkındaki tutumundan da söz edilmelidir.

7. Buna göre, kadınları kamu otoriteleri ve uluslararası organlar tarafından özel olarak korumanın gerekliliği ve meşruiyeti noktasında şüphe bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden tam olarak yararlı etki (effet utile) elde edilmesi, ancak kadınlar ve erkekler arasındaki gerçek eşitsizlikleri ve bunların kadınların yaşamları üzerindeki etkilerini dikkate alacak şekilde cinsiyete duyarlı bir yorumlama ve uygulama ile sağlanabilecektir(2). Bu nedenle aşağıda yer alan açıklamalar, bu inancın inkârı olarak anlaşılmamalıdır.

8. Bununla birlikte, kadınların cinsiyetlerine dayalı olarak yaşadıkları ayrımcılığa karşı mücadelenin temel önemini asgari düzeye indirgemeksizin sağlanması gereken bu korumanın, amaca aykırı bir biçimde sonuçlanmaması, bir diğer deyişle amaca zarar verecek şekilde kadınların sürekli birer kurban olarak görmenin bir bahanesi haline getirilmemesi gerekmektedir. Bu kategorinin korunmasının önündeki temel nitelikteki görünmez tehlikelerden biri, toplumun içinde kadının doğası ya da rolüyle ilgili çağdışı önyargıların kesin bir biçimde sürdürülmesidir. Bu tür düşünce kalıplarını sürdürmek, kadınları erkeklerle kıyaslandığı zaman etkileyen toplumsal dezavantajlar kadar tehlikeli olabilecektir. Zira bunlar, cinsiyetler arasında yetenek bakımından doğuştan gelen bir fark olduğu inancını sürdürmeye katkıda bulunmaktadır. Bu amaçla KKAOKS m. 5, Sözleşmeci Devletlere, “her iki cinsten birinin aşağı veya üstün olduğu veya erkekler ile kadınların basma kalıp rollere sahip oldukları düşüncesine dayanan bütün önyargılar ve gelenekler ile her türlü uygulamayı tasfiye etmek amacıyla erkeklerin ve Sayfa 441 kadınların sosyal ve kültürel davranış tarzlarını değiştirmek” için uygun nitelik taşıyan tüm önlemleri alma yükümlülüğü getirmektedir.

9. Mahkemenin içtihat hukuku bu bakımdan açık nitelikte değildir(3). Ünal Tekeli v. Türkiye kararında başvurucu eş, kendi soyadının karısının soyadına eklenmesi ile ilgili olarak “bu gelenek, aile içindeki erkeğin ilkel rolünden ve kadının ikincil rolünden kaynaklanmaktadır. Günümüzde, Türkiye de dahil olmak üzere, Avrupa Konseyi üye devletlerinde cinsiyet eşitliği ve özellikle de ayrımcılık yasağı ilkesine bağlı olan önem, Devletlerin bu geleneği evli kadınlara dayatmasını engellemektedir” ifadelerine yer verilmiştir(4).

10. Benzer şekilde, erkek askeri personele babalık izni verilmesinin reddedilmesine ilişkin Konstantin Markin v. Rusya davasında Büyük Daire tarafından “kişilere yönelik muamelede cinsiyete dayalı farklılık yapılmasını gerekçelendirmede belirli bir ülkedeki geleneklere, genel varsayımlara veya hâkim olan sosyal tutumlara atıfta bulunulamayacağı” belirtilmiştir(5). Bu bağlamda, AİHM, kadınlar ve erkekler arasındaki muamele farklılığı nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında 14. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Ayrıca davalı Hükûmetin, bu önlemi, kadınların toplumdaki fiilen dezavantajlı pozisyonlarını düzeltmeyi amaçlayan “pozitif ayrımcılık” gerekçesiyle haklı gösterme iddiasına cevaben, böyle bir farkın, cinsiyete ilişkin klişeleri sürdürmeye yönelik bir etkisinin olduğunu ve bu durumun da hem kadınların iş hayatını hem de erkeklerin aile hayatını olumsuz yönde etkileyeceğini belirtmiştir(6). Mahkeme ayrıca devletlerin farklı muamelede bulunmalarını, belirli bir ülkede hüküm süren gelenekler ile toplumdaki cinsiyete ilişkin geleneksel roller ve klişelere atıfta bulunarak haklı çıkaramayacağını da belirtmiştir(7).

11. Dolayısıyla kadınlar ve erkekler arasında haklı bir gerekçe olmaksızın yapılacak ayrımcılığın, gerçek manada bir dezavantajı ortadan kaldırmayı hedef almadığının ve fakat aksine, kadınların erkeklere nazaran zayıf oldukları yönündeki önyargıya dayandığının ve bunun da eşitsizliklerin azaltılması bir kenara devam ettirilmesi ve hatta daha da arttırılması gibi bir etkiye sahip olduğunun vurgulanması büyük bir öneme sahiptir. Bu davada çoğunluğun, söz konusu duruma genel bir bağlamda bakmak yerine konuyu Sayfa 442 ayrımcılığa karşı mücadelenin yalnızca tek bir yönüyle sınırlı olarak ele aldığı görülmektedir.

2.2.2 Gençlerin ve yaşlıların uluslararası hukuk ve Avrupa hukuku uyarınca korunması (para. 12-17)

12. Uluslararası insan hakları hukukunda benimsendiği üzere, psikolojik ve sosyal özelliklerine bakılmaksızın çocukların da tıpkı yaşlılar gibi ulusal makamlar tarafından özel olarak korunmaya muhtaç olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu görüş, herhangi bir şekilde, hem uluslararası hukukta hem de Avrupa insan hakları hukukunda güvence altına alınan kamu politikalarının temel amacının sorgulandığı anlamına gelmemektedir.

13. Çocukların korunması, birçok uluslararası belgeye konu olmakla birlikte, bu alandaki referans metin, 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme ile çocuklara, 1924 tarihli Çocuk Hakları Cenevre Bildirgesinde ve 20 Kasım 1959 tarihinde Genel Kurul tarafından kabul edilen Çocuk Hakları Bildirgesinde ve Uluslararası İnsan Hakları Bildirgesinde tanınan geniş hakların ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nde öngörülen çocukların refahı ile ilgili birçok hükmün yanı sıra çocuklara sağlanan özel güvencelerin genişletilmesi ihtiyacı da belirtilmiştir. Ayrıca Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 37(a) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünün 26. maddesi, en ağır nitelikteki cezaların, on sekiz yaş altındaki kişilere uygulanmasını yasaklamakta ve Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14(4) ile de ıslah, gençlere yönelik ceza adaletinin temel amacı olarak nitelendirilmektedir.

14. Suça sürüklenen çocukların özgürlüğünden yoksun kılınması, özellikle de bağlayıcı olmayan hukuk kuralları vasıtasıyla özel düzenlemelere tâbi tutulmaktadır(8). Bu nedenle, 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Adalet Sisteminin Uygulanması Hakkında Asgari Standart Kuralları (Pekin Kuralları), 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Özgürlüğünden Yoksun Bırakılmış Çocukların Korunmasına İlişkin Kurallar (Havana Kuralları), 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Suçluluğunun Önlenmesine İlişkin Rehber (Riyad Rehberi), Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından 1997 tarihli ve 1997/30 sayılı karar ile tavsiye edilen Ceza Adalet Sisteminde Çocuklara Yönelik Eylem Rehberi, 2008 tarihli Birleşmiş Milletler’in çocuklara yönelik adalet anlayışını gösteren Genel Sekreter Rehber Notu, 2009 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuklara Yönelik Alternatif Bakım Rehberi ve insan hakları- Sayfa 443 nın korunması ve teşvik edilmesi için Ulusal Kuruluşların Durumuna İlişkin İlkeler (Paris İlkeleri) ile Avrupa Konseyi kurumları ile ilgili ilkeler, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin çocuk suçluluğuna verilen sosyal tepkilere ilişkin (87) 20 sayılı tavsiyesi, çocuk suçluluğuyla mücadele etmenin yeni yollarına ve çocuklara yönelik adaletin sağlanmasının rolüne ilişkin Bakanlar Komitesi’nin (2003) 20 sayılı tavsiyesi, müebbet hapis cezası ve diğer uzun süreli hapis cezası mahkûmlarının cezaevi idareleri tarafından yönetilmesine dair Bakanlar Komitesi’nin (2003) 23 sayılı tavsiyesi, Bakanlar Komitesi’nin yaptırım veya tedbire tâbi olan suça sürüklenen çocuklara ilişkin Avrupa Kurallarını içeren (2008) 11 sayılı tavsiyesi, Bakanlar Komitesi’nin çocukların şiddetten korunmasına ilişkin bütünleşik ulusal stratejileri hakkındaki Avrupa Konseyi Politika rehberine dair (2009) 10 sayılı tavsiyesi ve son olarak Bakanlar Komitesi’nin 17 Kasım 2010’da kabul edilen çocuk dostu adalet rehberi; Devletlerin, bu özel durumlar söz konusu olduğunda uygulamaları gereken standartları belirlemektedir. Hiç şüphe yoktur ki 18 yaşın altındaki kişilerin hapsedilmesi, esasen yetişkinler için geçerli olan kurallardan, maddi ceza hukuku veya ceza muhakemesi hukuku ya da infaz hukuku ve hatta diğer hukuk dallarına ilişkin farklı standartlara tâbidir. Suça Sürüklenen Çocuklara İlişkin Avrupa Kurallarının 15. kuralı, bu bütüncül yaklaşımın belirtisi niteliğini taşımaktadır: “Çocuklarla ilgili herhangi bir adalet sistemi, çok disiplinli ve çok kurumlu bir yaklaşım benimsemeli ve bu tür çocuklara gösterilen bakımın sürekliliği ile bu konuya bütüncül bir yaklaşım getirmeyi sağlamak için çocuklara yönelik daha geniş sosyal girişimlerde (toplumsal katılım ve sürekli bakım ilkeleri) bulunmalıdır”.

15. Suça sürüklenen çocuklara müebbet hapis cezası uygulanması ile ilgili olarak Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 37/a uyarınca, “Hiçbir çocuk, işkenceye ya da diğer zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. On sekiz yaşın altındaki kişilerin işlediği suçlar için ne ölüm cezası ne de koşullu salıverilme imkânı olmayan müebbet hapis cezasına hükmolunabilir”. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 2008’den bu yana Devletlere, “18 yaşından küçükler için ölüm cezası ile koşullu salıverilme imkânı olmayan müebbet hapis cezası verilmesinin hem kanunlarla hem de uygulamada yasaklanması” gerektiği çağrısında bulunmaktadır(9). 2012 yılında yine Devletlere, “kanunları ve uygulamaları uyarınca, 18 yaşından küçükler tarafından işlenen suçlarda gerek hapis cezası gerek disiplin cezası olarak hem ölüm cezasının hem de koşullu salıverilme imkânı olmayan müebbet hapis cezasının uygulanamayacağını temin etmelidir ... 18 yaşından küçükler tarafından işlenen suçlar bakımından koşullu salıverilme imkânı ile Sayfa 444 dahi olsa müebbet hapis cezasının yürürlükten kaldırılması dikkate alınmalıdır” şeklinde tavsiyede bulunmuştur(10). Çocuk Hakları Komitesi, 10 Sayılı Genel Yorumunda, “bir çocuğun müebbet hapis cezasına mahkûm edilmesi olasılığının, koşullu salıverilme imkânı olmasına rağmen, çocuklara yönelik adaletin amaçlarının sağlanmasını imkânsız hale getirmese de çok zorlaştıracağını” ve bu nedenle “Sözleşmeci Devletlere müebbet hapis cezasının her türünün, 18 yaşın altındaki kişilerce işlenen suçlar bakımından ilga edilmesinin kuvvetle tavsiye edildiğini” belirtmiştir(11). Son olarak Avrupa Konseyi kapsamında Bakanlar Komitesi’nin (2003) 23 sayılı tavsiye kararı, çocuklara yönelik ceza ve infaz planlaması ile ilgili olarak yukarıda adı geçen Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile ortaya konulan ilkelere atıfta bulunmaktadır (bkz. paragraf 32).

16. Uluslararası hukukta aynı zamanda, daha az sayıda da olsa, yaşlıların korunmasına yönelik düzenlemeler de bulunmaktadır. Her ne kadar uluslararası otoriteler, dünya nüfusunun yaşlanması olgusunun ve bunun yol açtığı belli başlı sorunların farkında olsalar dahi(12) şu anda nüfusun bu kesiminin korunmasına hasredilmiş özel bir sözleşme bulunmamaktadır. Genel olarak kapsamı ve doğası gereği bağlayıcı olan bazı düzenlemeler ile yaşa dayalı ayrımcılık da yasaklanmakta ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı m. 21/1’de ve Göçmen İşçilerin ve Ailelerinin Korunmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme m. 1’de de belirtildiği üzere yaşlılara koruma sağlanmaktadır. KKAOKS, kendi bünyesinde, bu yaş grubunu doğrudan ilgilendiren emeklilik ve yaşlılık yardımlarına ilişkin olarak 11. maddesinin 1. fıkrasının e alt bendinde atıfta bulunmaktadır. Son olarak, Engelli Kişilerin Haklarına Dair Sözleşme’nin 25/b maddesi, Devletlere, “diğer şeylerin yanı sıra, çocuklar ve yaşlılar da dahil olmak üzere, diğer engelleri en aza indirmek ve önlemek için tasarlanmış hizmetler” ve m. 28/2-b ile de “engelliler, özellikle de engelli kadınlar ve kız çocukları ile engelli yaşlılar tarafından sosyal koruma programlarına ve yoksulluğun azaltılmasına ilişkin programlara erişim” sağlamak hususunda çağrıda bulunmaktadır. Bağlayıcı olmayan düzenlemelerde ise yaşlıları korumaya yönelik çok daha fazla düzenlemeye yer verilmektedir. 1982 tarihli Yaşlılığa İlişkin Viyana Eylem Planı ve 2002 tarihli Yaşlılığa İlişkin Madrid Eylem Planı, 1991 yılında Genel Kurul’un 46/91 sayılı kararı ile kabul edilen Birleşmiş Milletler Yaşlılara İlişkin İlkeler ve 2002 tarihli Yaşlıların İstismarının Önlenmesine İlişkin Küresel Toronto Bildirisi (Dünya Sağlık Sayfa 445 Örgütü) yaşlılığa ilişkin spesifik konulara hasredilmiştir. Yaşlılara özel koruma sağlayan düzenlemeler arasında, R162(13) sayılı ILO Yaşlı İşçilere Yönelik Tavsiye Kararı; R131(14) sayılı Maluliyet, Yaşlılık ve Dul ve Yetim Aylığına İlişkin Tavsiye Kararı; Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi Genel Bilgi No. 6: Yaşlıların Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakları(15) ve Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi’nin ekonomik, sosyal ve kültürel haklarda ayrımcılık yapılmaması için 20 sayılı(16) ve yaşlı kadınlar ile onların insan haklarının korunmasına ilişkin 27 sayılı(17) Genel Tavsiye Kararı yer almaktadır.

17. Özgürlüğün kısıtlanması konusunda standartlar oluşturan düzenlemelerden bazıları, yaşlıların özel durumlarını dikkate almaktadır(18). Buna bir örnek, 9 Aralık 1988 tarih ve 43/173 sayılı Kararda Genel Kurul tarafından kabul edilen ve “Kanunlar kapsamında uygulanan ve yalnızca kadınların, özellikle de hamile kadınların ve emziren annelerin, çocukların ve gençlerin, yaşlı, hasta veya engelli kişilerin haklarını ve özel statülerini korumak için tasarlanmış önlemlerin ayrımcılık olarak kabul edilmemesini” sağlayan Birleşmiş Milletler Her Tür Tutukluluk veya Mahkûmiyet Altında Bulunan İnsanları Koruma İlkelerinin beşincisidir. Aynı şekilde, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin müebbet hapis cezası ve diğer uzun süreli hapis cezalarından mahkûmiyetin cezaevi yönetimi tarafından yürütülmesine ilişkin (2003) 23 sayılı Tavsiye Kararı, diğerlerinin yanı sıra, 28. paragrafında, “yaşlı mahkûmlara fiziksel ve zihinsel sağlıklarının iyi standartlarda korunması bakımından yardım edilmesi gerektiğini” belirtmektedir. Bununla birlikte, yaşlı mahkûmların özel ihtiyaçlarına yönelik olarak mahkûmiyetin şartlarını uyarlamak bakımından bazı özel hükümler öngörülmüş olmasına rağmen uluslararası hukukta, yaşlıların özel bir infaz rejimine tâbi tutulmasına ve bilhassa da özgürlüklerini kısıtlayıcı sürelerin belirlenmesine ilişkin herhangi bir lehe düzenleme bulunmamaktadır. Sayfa 446

2.3 Savunmasız Gruplara Yönelik Muamele Farklılığının Gerekçesi (para. 18-24)

2.3.1 Pozitif ayrımcılık yükümlülüğü (para. 18-21)

18. Sözleşme’de öngörülen ayrımcılık yasağının çerçevesini eşitlik kavramı belirlemektedir. Sözleşme’nin 14. maddesi, vatandaşların eşitliğini şu şekilde açıkça güvence altına almaktadır: “Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlüklere ilişkin keyfiyet; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer görüşler veya etnik köken, azınlık olma veya diğer statü ile ilişkilendirilebilecek herhangi bir sebep temelinde ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınmalıdır”. Mahkeme, “benzer durumlarda olan bireylerin, ayrımcılığın her türüne karşı korunduğunu” ortaya koyan bu maddedeki ilkeyi esas almaktan asla vazgeçmemiştir(19). Ayrıca koruma altına alınan hakların uygulanmasındaki eşitlik arayışı, Sözleşme tarafından “14. maddenin, hak ve özgürlükleri öngören hükümlerin her birinin ayrılmaz bir parçasını oluşturduğu” hususu kabul edildiği ölçüde hüküm sürmektedir(20). Buna göre, insan haklarının korunması için Avrupa sistemi içinde eşitliğe teşvik etmenin sahip olduğu merkezi role dair hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Valentin Câmpeanu v. Romanya kararında, söz konusu “genel eşitlik ilkesinin” önemini vurgulama ve Avrupa insan haklarının korunması sisteminin bütününe ne kadar nüfuz ettiğinin altını çizme fırsatım olmuştu(21).

19. Bununla birlikte, eşitlik kavramı, ampirik olarak iki ayrı bileşene bölünmek suretiyle uygulandığında karmaşık hale gelmektedir. Birincisi, tüm vatandaşlar bakımından aynı hakları kanuni güvence altına almaktan ibarettir. Bu nedenle bu eşitlik, önceden var olan durumları hesaba katmadığından tamamen görünüşte bir eşitlik niteliğindedir. İkincisi, bir diğer deyişle eşitlik ilkesinin “gerçek” olan bileşeni, bireyler arasında gerçek anlamda bir eşitlik sağlamayı amaçlayarak bu eksikliğin üstesinden gelmeye çalışmaktadır. Bu nedenle de amaç, her birinin durumundaki özgün farklılıklara rağmen nihayetinde hepsinin eşit durumda olmalarını sağlamak adına başlangıçtaki eşitsizlikleri denkleştirmektir. Eşitlik kavramı burada esasen Aristoteles’in adalet anlayışına karşılık gelmektedir. Bu nedenle gerçek eşitlik kavramı, “eşit olmayan” kişilere eşit muamelede bulunulması temelde haksızlık teşkil edeceği için “dağıtıcı” adalet anlayışını ifade etmektedir. Yani eşitliği yeniden sağlamak için eşit olmayan durumdaki kişilere eşit olmayan muamelede bu- Sayfa 447 lunulması gerekmektedir. Bu nedenle bazen gerçek anlamda eşitliğin sağlanması hedefine ulaşmak için bir eşitsizlik biçimi ortaya koymak gerekmektedir. Mahkeme, Belçika dilbilim kararında, “bazı kanuni eşitsizlikler, yalnızca gerçek eşitsizliklerin ortadan kaldırılması amacına yöneliktir” şeklinde ifade etmek suretiyle bu hususu açıkça ortaya koymuştur(22).

20. Pozitif ayrımcılık politikalarının gerçekleştirmeyi amaçladığı şey tam olarak şu şekilde zuhur etmektedir: Fırsat veya muamele eşitliği oluşturmak için öngörülen geçici tedbirler yoluyla görünüşte eşitliğin sağlanmasından ayrılıp ilgili kişilerin gerçek anlamda eşitliğini sağlamak. Bu eşitlik sağlandıktan sonra alınan geçici tedbirler de meşruiyetini yitirecektir(23). Bu nedenle ayrımcılık yapmamak adına, muamelede bir farklılık olması gerekli olup Kelsen tarafından özetlendiği üzere, “bireylerin eşit olduğu yerlerde veya daha açık olmak gerekirse bireylerin ve harici koşulların eşit olduğu yerlerde eşit; bireylerin ve harici koşulların eşit olmadığı yerlerde de eşit olmayan muamele görmeleri gerekmektedir”(24). Bu tür bir eylem, 12 No.lu Protokolün Giriş bölümünde açıkça belirtildiği üzere Sözleşme ile de uyumludur(25). Mahkeme, bu hususu, Andrle v. Çek Cumhuriyeti kararında, “14. maddenin; bireyler arasındaki gerçek eşitsizliği gidermek adına Devletler tarafından belirli gruplara farklı muamelede bulunulmasını yasaklamadığı, gerçekten de belirli bazı durumlarda farklı muamele yoluyla eşitsizliği gidermeye çalışmak hususundaki başarısızlığın, başlı başına bu maddenin ihlâline yol açabileceği” şeklinde belirtmiştir(26).

21. Bununla birlikte, bu tür bir durumda dahi Sözleşme, uygulanan muameledeki farklılığın, nesnel ve makul gerekçelerle haklı gösterilmesini ve benimsenen meşru amaç ile orantılı olmasını gerektirmektedir. Mahkeme, bu hususu, Stec ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında(27) cinsiyetler arasında Sayfa 448 eşitliği yeniden tesis etmek için davalı Devlet tarafından uygulandığı iddia edilen pozitif ayrımcılık konusuna ilişkin olarak açıkça belirtmiştir. Buna göre, bazı durumlarda bu tür politikaları uygulamaya koyma olasılığının, hatta zorunluluğunun mevcut olmasına rağmen, “muameledeki farklılık, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip değilse başka bir deyişle meşru bir amaç gütmüyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmeye çalışılan amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği” belirtilmektedir(28). Ayrıca, “Mahkemenin ileri sürmek zorunda kalacağı çok ağır sebeplerin, yalnızca Sözleşme ile uyumlu olarak cinsiyete dayalı yapılan muameledeki farklılığı dikkate alabilmesi” gerektiği de belirtilmiştir(29). Mahkeme, yaşın da 14. madde kapsamında(30) yer alan ve cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir kavram olduğunu kabul etmiştir(31). Sonuç olarak kamu otoritelerinin vatandaşlar arasında gerçek eşitliği yeniden tesis etme hususundaki kaygısının bir sonucu olarak yapılan muamelelerdeki farklılıklar, Mahkemenin klasik incelemesinin dışında kalmamaktadır. Bu nedenle benzer durumlarda bulunan kişilere yönelik muameledeki herhangi bir farklılık; tarafsızlık, makullük, orantılılık ve meşruiyet koşullarını sağlamalıdır.

2.3.2 “Yanlış” uygulanan pozitif ayrımcılık durumlarında “seviyeyi yükseltme” yükümlülüğü (para. 22-24)

22. Aksi takdirde pozitif ayrımcılık, Sözleşme kapsamında kabul edilemez olan bir ayrıcalık haline gelecektir. Belirli bir insan kategorisinin lehine olacak şekilde ele almanın gerçek koşullarının bulunmadığı durumlarda pozitif ayrımcılık artık haklı olmayacaktır ve fakat Sözleşme, Devletlere, daha önce bundan hiç yararlanmayanlara yönelik lehte olan muameleyi genişletme konusunda olumlu bir yükümlülük getirmektedir. Vallianatos ve Diğerleri v. Yunanistan davasındaki şerhimde açıkladığım nokta, “ulusal mahkemelerin ayrımcı nitelik taşıyan hükümlerinin anayasaya aykırı veya Sözleşme ile çelişkili olduğunu beyan etmekle sınırlamak; ayrımcılığa konu olan kişiye özel uygun düzenleme genişletilmediği sürece, eşitlik ilkesi geçerliliğini yitirecek ve adaletin sağladığı koruma da fiili olarak içerikten yoksun gibi görünecektir” şeklindedir(32). Bu husus, örneğin Marckx v. Belçika Sayfa 449 örneğinde olduğu gibi, daha eski kararlarda da görülebileceği üzere, Mahkeme tarafından eşitlik ilkesinin ihlâl edildiğinin tespit edilmesinin temel bir sonucudur. Bu kararda mirasa ilişkin kanuni düzenleme ile evlilik dışı doğan çocuklara karşı ayrımcılık yapıldığı, “Bu durum, kanunlarda değişiklik yapılması istemi veya gerekliliğini doğurabileceği şeklindeki yaklaşım ile ilgili olarak bir ihlâlin tespit edildiği yönündeki kararı hariç tutmayacaktır” şeklinde belirtilmiştir(33). Vallianatos kararında Büyük Daire, aynı zamanda, “14. madde anlamında ayrımcılık kavramının, Sözleşme’de daha lehe bir muamelede bulunma gerekliliği tanınmasa bile, bir kişiye veya bir gruba, haklı bir gerekçe olmaksızın diğerlerine göre daha az lehe olacak şekilde muamelede bulunulması durumlarını da kapsadığını” belirtmiştir(34).

23. Benzer grupta yer alan kişilere, objektif ve makul bir gerekçe olmaksızın farklı muamelede bulunulması dolayısıyla 14. maddenin ihlâli tespitinde bulunulduğunda, bunun meşru kılınmasını sağlayacak tek bir yol vardır: “seviyeyi yükseltme”, bir diğer deyişle daha iyi muamelenin, benzer durumdaki diğer kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesi. Ayrıcalığa sahip olan kişilerin elinden bu ayrıcalığın alınması anlamına gelecek “seviyeyi düşürme” gibi bir yola ise Sözleşme’nin müsaade ettiğini söylemek mümkün değildir. İnsan haklarının korunmasına ilişkin olarak kat edilen ilerleme, bu şekilde kolayca bir kenara atılmamalıdır. Sözleşme’nin Başlangıç kısmı dahi bizatihi insan haklarının ve temel özgürlüklerin sürdürülmesi ve “daha ​​fazla gerçekleştirilmesi” hedefini getirmektedir. Bu bakımdan Avrupa’da sağlanan korumanın, söz konusu hakları teşvik etmek istediği ve siyasi düşünceler dışında ihtiyari olarak zayıflatılmalarını da yasakladığı açıktır(35). Ayrıca Mahkemenin verdiği kararların uygulanması, Sözleşme’nin 53. maddesinde de belirtildiği üzere, devletlerin iç hukuk düzeninde mevcut olan hakları ortadan kaldırmamalı veya sınırlandırmamalıdır. Başka bir yorumda bulunarak ulaşılacak sonuç, açık bir biçimde anlamsız olacaktır (Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi m. 32(b)).

24. Bu konuda iyi bir örnek Yunanistan’da 23 Aralık 2015 tarihinde Yunanistan Parlamentosu tarafından Mahkemenin kararını takiben verilen Sayfa 450 muamelede haksız yere yapılan farklılığı ortadan kaldırma ve kayıtlı ortaklık rejimini aynı cinsiyetteki ortaklara vermeye ilişkin Vallianatos kararıdır. Kötü bir örnek ise Abdulaziz, Cabales ve Balkandali kararı ile Birleşik Krallık Hükûmetinin, başvurucuların eşlerine oturma hakkı vererek ihlâlin tazmin edilmesini sağladığı ve fakat daha sonra aile birleşimi sayesinde bir ara olmaları imkânını ortadan kaldırarak “seviyeyi düşürme” yönünde verdiği karardır(36). Mahkemenin kararının uygulanmasındaki bu yöntem, muamelede eşitliğin ihlâl edildiğinin tespit edilmesine rağmen kararın özü ile bariz bir şekilde çelişmektedir.

2.4 Müebbet Hapis Cezasının Uluslararası Hukuka Uygunluğu (para. 25-38)

2.4.1 Hapis cezası ile güdülen amaçlar (para. 25-31)

25. Mahkeme, “ömür boyu” süren bir hapis cezasının, insanlık dışı muamele(37) anlamına geldiğini kabul ederek inkâr edilemez bir şekilde ilerleme teşkil edecek bir adım atılabilecek olması dolayısıyla bu eski ceza biçimini basitçe ortadan kaldırma ihtiyacını göz önünde bulundurmalıdır. Khamtokhu ve Aksenchik kararı, çoğunluğun -maalesef ki- değerlendirmeyi reddettiği bir fırsat sunmuştur. Bununla birlikte, hapis cezasının amaçlarına, bu tür cezaların kaldırılması yönündeki uluslararası eğilime ve Sözleşme’nin geliştirici ve kişi yanlısı şekilde yoruma tâbi tutulmasına ilişkin gereklilik gözetilmiş olsaydı bu davadaki olgular, çok daha farklı bir sonuca varılmasını sağlayabilirdi.

26. Demokratik bir toplumda, bu tür bir muamelenin ciddiyetini göz önünde bulunduran bir özgürlüğü kısıtlayıcı ceza, sadece en ciddi vakalarda uygulanmakta olup katı kurallara tâbi olmalıdır. Bunun amacı, yalnızca mahkûm olan kişiyi cezalandırmak değil, aynı zamanda birçok sosyal işlevi de yerine getirmektir. Bu, insan haklarına saygılı olan ve tamamen cezai bir adalet biçimi anlamına gelen geriye yönelik bir kavram olmanın ötesine geçmekte olan demokratik devletlerin tercihidir. Kusurlu bulunan faillerin cezalandırılması, aşağıdaki altı amaçtan birine veya daha fazlasına sahip olabilmektedir: 1) pozitif özel önleme (suçlunun topluma yeniden kazandırılması); 2) negatif özel önleme (suçlunun hapsedilmesi, böylece mahkûmu toplumdan çıkararak gelecekte gerçekleştirmesi muhtemel kanun ihlâllerinin önlenmesi); 3) pozitif genel önleme (ihlâl edilen bir normun varlığı sürdürülerek desteklenmesi ve sosyal kabul ile buna uygunluğunun güçlen- Sayfa 451 dirilmesi; 4) negatif genel önleme (suç işleme potansiyeli olan kişilerin benzer davranışlarda bulunmaktan caydırılması); 5) kefaret (suçlunun eylemi için kefaret ödemesi); ve 6) mağdurun zararının giderilmesi(38).

27. Müebbet hapis cezası, topluma yeniden kazandırma ihtimalini ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, cezalandırmanın temel amaçlarını hariç tutarak sadece kefaret ve genel önlemeyi esas almaktadır. Böyle bir anlayış, doğal olarak insan haklarının korunması ile çelişmektedir. Mahkeme, bu tespiti, halihazırda Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık davasında, yargıçların “hapis cezası verilmesiyle cezalandırmanın amaçlarından yalnızca bir kısmı varlığını korurken günümüzde Avrupa ceza politikası, cezalandırmanın ıslah amacını vurgulamaktadır” şeklinde gözlemde bulunarak yapmıştır(39). Buradan hareketle Mahkeme, “ömür boyu” süren bir hapis cezasının, Sözleşme’nin 3. maddesinin gereklerini ihlâl ettiği sonucuna varmıştır. Avrupa İşkence ve İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaları Önleme Komitesi (“CPT”), son raporlarından birinde, “gerçek anlamda herhangi bir şekilde koşullu salıverilme olasılığı olmadan bir kişiyi hapsetmenin insanlık dışı” olduğunu belirtmiştir(40). Buna göre, insanları ömürlerinin sonuna kadar cezaevinde tutmak, suçları ne kadar kötü olursa olsun, şüphesiz insanlık dışı bir muamele teşkil etmektedir. Zira bu durum, herhangi bir şekilde ıslahın gerçekleşmesi umudunu da yok etmektedir. Daha da kötüsü, bu tür bir ceza ile verilen mesaj, mahkûmun; ömrünün geri kalan kısmında üzerinde daha fazla değerlendirmede bulunulmaksızın cezaevinde acı çekmeyi “hak eden” ve toplumdan sonsuza dek uzak tutulan tehlikeli bir canavar olduğu yönündedir. Bu tür bir yaklaşım, ahlaki açıdan bakıldığında, bu tür insanların insanlıklarını inkâr etmek ile eşdeğer niteliktedir. Zira “iyileştirmeye değer” olan mahkûmlar ile “ümitsiz vaka” olarak nitelendirilen mahkûmlar arasında bir ayrım yapmaktadır.

28. Avrupa’da uygulanan müebbet hapis cezasının koşullu salıverilme olasılığına sahip olması gerektiği yönündeki tartışmalar, günümüzde, bu cezanın tamamen ortadan kaldırılması yönüne doğru ilerlemektedir. Gerçekten uygulanmayan ancak sistematik olarak değişken uzunlukta olan ve klasik bir hapis cezasına çevrilmiş bir ceza formunun korunmasında ne gibi bir önem arz eden nokta olabilir? Aksine, bu cezanın kesin olarak kaldırılması, herkese ömür boyu hapsedilme olasılığının imkânsız olduğu ve Sayfa 452 yeniden topluma kazandırılması hedefinin tüm mahkûmlara yönelik olarak uygulanacağı güvencesini verecektir. Ayrıca bu durum, cezalandırmaya kişiselleştirilmiş bir yaklaşım ve cezalarının düzenli olarak incelenmesi için öngörülen usullerin etkililiğini de sağlayabilecektir. Kaldı ki bu, bazen uygulanması zor olsa da herkesin temel haklarına saygı gösterilmesini sağlamak için kesinlikle bir gereklilik arz etmektedir.

29. Katı bir pragmatik bakış açısı benimsense dahi müebbet hapis cezası, cezalandırmanın etkililiği açısından herhangi bir kazanç sağlamamaktadır. Müebbet hapis cezasının varlığı ile en çok işlenen suçların sayısındaki düşüş arasında bir ilişki bulunmadığını zaten daha evvel belirtmiştim. Aksine ABD veya Rusya gibi ceza hukuku mevzuatlarında müebbet hapis cezasına yer veren bazı devletler, yüksek suç oranlarına sahiptir. Öte yandan bu cezayı ilga eden bazı devletlerde, örneğin Portekiz’de, 1884 cezaevi reformundan(41) bu yana özellikle hem genel suçların hem de şiddet suçlarının oranları yüksek değildir(42). Bu nedenle, müebbet hapis cezası lehine olan ve genel önleme açısından avantajları bulunduğuna dayanan son argüman, günümüzde ve çağımızda bu tür bir insanlık dışı muameleyi korumayı haklı çıkarmamaktadır. Böylece müebbet hapis cezasının, cezalandırmanın amaçlarını veya suçların önlenmesinin etkililiğini sağlamak açısından makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. Mahkeme, bu bulguyu dikkate almalı ve sonuç olarak Sözleşme’nin amaca uygun bir şekilde yorumlanmasını benimsemiş olmalıydı.

30. Buna ek olarak ve her ne kadar cezanın belirlenmesi kural olarak devletlerin idari makamlarının takdirinde olan bir mesele de olsa Mahkeme, içtihatlarında bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını kesin bir biçimde ortaya koymuştur. Bu husus, Nikolova ve Velichkova v. Bulgaristan davasında, “Mahkemenin, kişilerin sorumluluk derecesine ilişkin karar vermek ya da suç işleyen bir kişiye verilecek cezayı belirlemek gibi bir yetkisi olmayıp bu husus, devletlerin kendi ceza mahkemelerinin yargı yetkisi kapsamında yer almaktadır. Bununla birlikte, Sözleşme’nin 19. maddesi ve Sözleşme’nin hakları garanti altına almasının teorik veya görünüşte değil, pratik sonuç doğuran ve etkili olması gerektiği ilkesi uyarınca Mahkeme, bir Devletin kendi yetki alanına giren kişilerin haklarını koruma yükümlülüğünün yeterli olacak ölçüde yerine getirilmesini sağ- Sayfa 453 lamalıdır” şeklinde ifade edilmiştir(43). Bu nedenle Mahkemenin bu konuya ilişkin uygun bir inceleme yapması gerekmektedir.

31. İnsanların fiziksel ve ahlaki bütünlüğü bakımından bu kadar temel bir nitelik arz eden ve Avrupa’nın insan haklarını koruma politikasının özünü teşkil eden sorular, her Devletin kendi takdirine bırakılamayacaktır. Zira aksi takdirde, Avrupa’da insan haklarına somut ve etkili bir biçimde koruma sağlama çabaları boşa gidecektir. Cezai sorumluluk gerektiren suçlar için öngörülen hapis cezalarının uzunluğuna ilişkin takdir yetkisine izin vermek, söz konusu hakkın mutlak doğası, yani Devlet tarafından insanlık dışı muamelede bulunulması yasağı dikkate alındığında kabul edilemez niteliktedir. Bu nedenle çoğunluğun, Rus hukukunda yer alan müebbet hapis cezasına ilişkin hükmün, m. 3 kapsamında ihlâl teşkil etmediği sonucuna nasıl vardığını anlamakta güçlük çekmekteyim(44). Rusya için böylesi bir lütufta bulunmak, Mahkemenin insanlık dışı muamelelerin genel bir sorun teşkil ettiği ve cezaevi koşullarının iyileştirilmesi gerektiğine ilişkin tekrar eder biçimde görüşünü belirtmiş olması bakımından uygun görünmemektedir.

2.4.2 Sözleşme’nin güvence altına aldığı hakların geliştirici ve kişi yanlısı bir şekilde yorumlanması gerekliliği (para. 32-38)

32. Cezalandırmadaki amaçları sağlayabilecek nitelikte addedilemeyecek olması gerçeğinin yanı sıra, ulusal mevzuatlarda mevcut müebbet hapis cezasının kaldırılmasına yönelik eğilim, uluslararası alanda da belirmeye başlamıştır. Avrupa’da Portekiz’e ek olarak Andorra (Ceza Kanunu m. 35 ve 58), Bosna Hersek (Ceza Kanunu m. 42), Hırvatistan (Ceza Kanunu m. 44 ve 51), Karadağ (Ceza Kanunu m. 33), San Marino (Ceza Kanunu m. 81) ve Sırbistan (Ceza Kanunu m. 45) gibi ülkelerde de müebbet hapis cezası uygulanmamaktadır(45). Avrupa dışındaki şu ülkelerde de benzer yönde ilerleme görülmektedir: Angora (Ceza Kanunu m.66), Brezilya (Anayasa, XVVII, m. 5), Bolivya (Ceza Kanunu m. 27), Cape Verde (Anayasa m. 32), Çin (Ceza Kanunu m. 41), Kolombiya (Anayasa m. 34), Kosta Rika (Ceza Kanunu m. 51), Dominik Cumhuriyeti (Ceza Kanunu m. 7), Doğu Timor (Anayasa m. 32), Ekvador (Ceza Kanunu m. 51 ve 53), El Salvador (Ceza Kanunu m. 45), Guatemala (Ceza Kanunu m. 44), Honduras (Ceza Kanunu m. 39), Sayfa 454 Meksika (Ceza Kanunu m. 25), Mozambik (Anayasa m. 61), Nikaragua (Ceza Kanunu m. 52), Panama (Ceza Kanunu m. 52), Paraguay (Ceza Kanunu m. 38), São Tomé ve Príncipe Demokratik Cumhuriyeti (Anayasa m. 37), Uruguay (Ceza Kanunu m. 68), Venezuela (Anayasa m. 44/3). Bu ülkelerin hiçbirindeki sistem çökmediği gibi, suçlarda belirgin bir düşme de görülmemesi, bu tür bir cezanın demokratik bir toplumda gereksiz olduğunu ve artık fiilen ilga edilmesi gerektiğini göstermektedir. Mahkemenin kendisi de bu eğilimin farkındadır. Dahası bu husus, diğer kararlarının yanı sıra Vinter kararında da “günümüzde müebbet hapis cezasına mahkûm olanlar da dahil tüm mahkûmlara yönelik ıslah edilmesi ihtimali ve ıslah gerçekleştirilebilirse de bu mahkûmların salıverilme ihtimalinin tanınmasına, Avrupa hukukunda ve uluslararası hukukta açık bir destek mevcuttur” şeklinde belirtilmiştir(46). Yargıçlar ayrıca “müebbet hapis cezası mahkûmlarının ıslahı ve sonunda serbest bırakılma ihtimaline yönelik bu taahhüdün, Sözleşmeci Devletlerin uygulamasına gittikçe daha fazla yansıdığını” ortaya koymak için de büyük çaba sarf etmişlerdir(47).

33. 1950 tarihli bu Sözleşme metninin yorumundaki esaslı ilkelerden biri, burada güvence altına alınan hakların gelişmelerle birlikte yorumlanmasıdır. Tyrer v. Birleşik Krallık kararından beri Mahkeme, içtihatlarında da bu hususa, ulusal ve uluslararası normların geliştirici bir biçimde ve Sözleşme’nin “yaşayan bir belge” olduğu ana temasını sık sık ifade etmek suretiyle değinmektedir(48). Bu davada Man Adası Adalet Bakanı, “Adadaki yerel koşulları dikkate alarak” kişilerin bedenleri üzerinde uygulanacak cezalara sınırlı bir ölçüde başvurulmasının caydırıcı olduğunu ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme, “Avrupa Konseyine üye devletlerin büyük çoğunluğunda, kişilerin bedenlerinin cezalandırılmadığı; bu cezanın eskiden kullanıldığı ve görüldüğü fakat bazılarında modern zamanlarda hiç var olmadığı” sonucuna ulaşmıştır. Başka hiçbir vaka da bu cezanın mevcudiyetinin bir Avrupa ülkesinde kanunun ve düzenin korunması için bir gereklilik olup olmadığından şüphe duyulmasına yol açmayacaktır. Man Adası’nın, Sözleşme’nin Önsözünün atıfta bulunduğu şekilde “siyasi geleneklerin, ülkülerin, özgürlüklerin ve hukukun ortak mirasının” tam olarak paylaşılması gerektiği ve bunun sonucunda da m. 3 uygulamasını etkileyen hiçbir yerel gereklilik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Buna göre, Sözleşme’nin geliştirici bir biçimde yorumlanması; böyle bir yorum Sözleşme’nin hazırlanmasından bu yana olan gelişimi haklı çıkardığından ve günümüz koşullarının en iyi göstergesi Sayfa 455 olarak ele alınması dolayısıyla Sözleşmeci Devletlerin “büyük çoğunluğunun” uygulamasına dayalı olarak metnin, üzerinde uzlaşıya varılacak şekilde okunması gereği ile yakından ilgilidir(49).

34. Böyle bir uzlaştırıcı ve geliştirici yorum, uluslararası hukukun yorumlanması kurallarına da uygundur. Rusya’ya ilişkin bir tazminat davasında Daimî Hakemlik Mahkemesi, “yükümlülüklerin yerine getirilmesi, bireyler arasında olduğu gibi Devletler arasında da bu yükümlülüklerin anlamı hakkındaki en kesin yorumu teşkil etmektedir” gözleminde bulunmuştur(50). Bu nedenle tarafların bir antlaşmayı uygulamadaki müteakip uygulamaları; yorumlayan kişinin, anlaşmayı, anlaşılması gerektiği şekilde yorumlama yeteneğine bağlı temel bir yorum aracıdır. Bu bakımdan Viyana Sözleşmesi’nin 31. maddesinde belirtilen yorum kuralları arasında bunun da görülmesi mantıklıdır. Bu aynı zamanda neredeyse tüm uluslararası yargı bölgelerinde uygulanan, uluslararası hukukun klasik bir yorumlama tekniğidir(51). Uluslararası Adalet Divanı, uzun süre boyunca, bir antlaşmanın hükümlerini(52) yorumlamada başvurulan böyle bir uygulamayı incelemiş ve Kosta Rika’nın Nikaragua’ya karşı seyrüseferle ilgili haklara ilişkin ihtilaflı duruma dair olan davada, açıkça “tarafların müteakip uygulamalarının, Viyana Sözleşmesi’nin 31/3-b maddesinin anlamı kapsamında, taraflar arasındaki zımni bir anlaşma temelinde asıl niyetten ayrılma ile sonuçlanabileceğini” belirtmiştir(53). Klasik anlamıyla müteakip uygulama, böyle bir uygulamanın ancak Sayfa 456 “tarafların davranışlarından, söz konusu belgenin yasal olarak doğru şekilde yorumlandığını gördükleri ve sonuçta belli davranışların kendileri üzerinde yasal olarak tatbik edileceğini açıkça kabul etmeleri koşuluyla mümkün ve makul bir karar” olacağını söyleyen Gerald Fitzmaurice tarafından daha önce gözlemlendiği üzere Devlet merkezli bir bakış açısıyla anlaşılmaktadır(54). Avrupa’da üzerinde bir uzlaşmanın var olduğuna dayanan argümanın Avrupa sistemindeki merkezi konumu, yukarıda da belirtildiği üzere, Önsözde yer alan ifadeyle tasdik edilen bu geleneksel kuralla aynı olduğu gerçeğini devam ettirmektedir. Loizidou v. Türkiye kararında, Mahkeme, 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nde öngörülen yorumlama kurallarına ve özellikle de “tarafların yoruma ilişkin mutabakata varmasını sağlayan antlaşmanın uygulanmasına ilişkin müteakip uygulamalara” olan bağlılığını yinelemiştir(55). Bu nedenle Mahkeme, Sözleşmeci Devletler arasındaki müteakip uygulama ve uzlaşmaya ilişkin olarak gözlemlenen bu bağlantıyı, “müteakip antlaşma uygulamasıyla ilgili olarak 25. ve 46. maddelerin Türkiye tarafından yorumlanmasında aksi yönde ifadeler var olsa da bu noktada, bu belgelerdeki koşulları kabule ilişkin tüm Sözleşmeci Devletler arasında bir antlaşmanın mevcut olduğunu yansıtan bir uygulamanın söz konusu olmadığını” göz önünde bulundurarak açıkça ortaya koymuştur(56). Bu yaklaşım, özünde, Devletlerin ve Devlet dışı aktörlerin uygulamasının, değişen geleneklere ve yeni toplumsal gerçeklere uyum sağlayarak antlaşmanın uygulanması sırasında da gelişmesini sağlayan önemli bir boyut içermektedir. Bu nedenle bu husus, bugünkü şartlar altında Mahkeme için mükemmel bir göstergedir.

35. Bununla birlikte, katı bir Devlet merkezli uzlaşıya varma anlayışının ötesinde, Avrupa Konseyinin yasal düzeninin niteliği, Mahkemenin bu kavramı önemli ölçüde genişletmesine izin vermektedir. Konsey, bu bağlamda Sözleşmeci Devletlerin çoğunluğunun veya temsil edecek orandakilerin, Sözleşme’ye itiraz ettiği kabul edilen ve bu nedenle diğer Taraflara iradesini yükleme hakkına sahip olduğu müzakereci niteliğe sahip uluslararası bir demokrasinin görünümünü oluşturmaktadır(57). Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’ye yönelik isteklerinin oy birliği ile değil de birçok aktörden kaynaklanan göstergelerin çokluğuyla ilişkili olması, artık bir sorun teşkil etmemektedir. Sayfa 457 Artık lotus tipi(58) devlet merkezli, dar anlamda iki taraflı, yalnızca gönüllülük esasına dayalı, yukarıdan aşağı bir mekanizma şeklinde değil; Avrupa Devletleri ve diğer Avrupa ve Avrupa dışındaki Devlet dışı aktörleri de kapsamına alacak şekilde ve demokratik tipte, bireysel merkezli, geniş anlamda çok taraflı, amaca odaklı uzlaşmacı, aşağıdan yukarı norm oluşturma mekanizması mevcuttur. Avrupa hukuku kaynaklarının bu şekilde “biçimsizleştirilmesi”, diğer şeylerin yanı sıra, bağlayıcı olmayan hukuk kurallarının(59) Avrupa Konseyi normatif sistemindeki temel rolünden ve aynı zamanda Mahkemenin Sözleşme’yi yorumlamasına rehberlik edecek nitelikte bir uzlaşıya varma biçiminin kendine has özelliklerinden kaynaklanmaktadır.

36. Bu nedenle Mahkeme, Avrupa’da varılacak uzlaşının içeriğinin nispeten geniş ve esnek bir anlayışını benimseme yetkisine sahiptir. Belli durumlarda, Sözleşme’nin geliştirici bir şekilde yorumlanması bakımından somutlaşma sürecine girmiş olan yeni eğilimlerden veya uzlaşıya varılmasından dolayı memnuniyet duyulmuştur. Örneğin Christine Goodwin v. Birleşik Krallık davasında, cinsiyet değişikliğinin yasal olarak tanınmasının yol açabileceği sonuç ve etkilerin nasıl ele alınacağına dair “Avrupa’da ortak bir yaklaşımın(60) eksik oluşu” belirtilirken, “Ayrıca ... sadece transseksüellerin gittikçe artan toplumsal kabulünün lehine olmayan ve devam eden uluslararası bir eğilimin açık ve tartışmasız kanıtlardan ziyade, ortaya konan yasal ve pratik sorunların çözümüne yönelik Avrupa’da ortak bir yaklaşımının kanıtlarının bulunmamasına daha az önem verilmesi, söz konusu operasyon sonrasında transseksüellerin yeni cinsel kimliğinin yasal olarak tanınmasının da yadsınmasına” neden olacağı da ifade edilmektedir(61). Son olarak Mahkeme, Sözleşme’nin bu yorumunun gerekliliğini, zoraki de olsa kabul etmiştir. Diğerlerinin yanı sıra Stafford v. Birleşik Krallık davasında karar verirken Mahkeme, “Sözleşme’nin tanıdığı hakların teorik ve göstermelik değil, pratik ve etkili kılacak şekilde yorumlanması ve uygulanması çok önemlidir. Mahkemenin dinamik ve geliştirici bir yaklaşımı sürdürememesi, onu reform veya iyileştirme önünde bir engel haline getirme riski taşımaktadır” gözleminde bulunulmuştur(62). Sayfa 458

37. Geliştirici ve uzlaştırıcı bir yorumla yakından bağlantılı olan ve başvurularda Büyük Daire tarafından kullanılan bir başka önemli yorum ilkesi de güvence altına alınan hakların kişi yanlısı biçimde yorumlanmasıdır. Avrupa Konseyi Şartı, “ortak mirası olan idealleri ve ilkeleri korumak ve ekonomik ve sosyal ilerlemelerini kolaylaştırmak için üyeleri arasında daha büyük bir birlik olmayı” başarmayı da amaçlarından biri olarak belirlemiştir. Bu amaç, sosyal yaşamın tüm ilgili alanlarındaki (ekonomik, sosyal, kültürel, bilimsel, yasal ve idari konulardaki) “antlaşmalar ve ortak eylem” ve “insan haklarının ve temel özgürlüklerin sürdürülmesi ve daha iyi biçimde gerçekleştirilmesi” ile yürütülmelidir. Böylece Avrupa Konseyinin amaçları arasında yer alan insan haklarının öncelikli olduğu açıkça ortaya konulurken Şart ile de bireyleri koruma alanının merkezine yerleştirmek suretiyle kişi yanlısı olma ilkesinin yolu açılmaktadır. Avrupa’daki düzenlemelerin sahip olduğu anlayış dolayısıyla koruma altına alınan hakların etkinliği ilkesine uygun olarak bireye ve haklarına en uygun olan yorumlama yöntemine öncelik verilmesi gerekmektedir(63).

38. Bununla birlikte bu davada Mahkeme, cezaların yalnızca kefareti ve caydırıcılığı sağlama amaçlarına odaklandığı ve cezalandırmaya yönelik bireysel ve ilerici bir yaklaşım benimsemek hususunda yetersiz kaldığı takdirde, hapis cezasına ilişkin katı bir yetki tanınması taraftarı olan görüşe doğru yönelmiş olacaktır. Nihayetinde Büyük Daire, “ömür boyu” süren cezaların, Sözleşme’nin 3. maddesi ile bağdaşmadığını kabul ettiği ve müebbet hapis cezası uygulanmasına ilişkin ilkeleri genişlettiği Vinter kararında benimsediği gelişimi sürdürmeliydi. 3. maddenin bu şekilde yorumlanması, bu tür cezaların kaldırılması lehine olan uluslararası eğilime uygun olarak Sözleşme’nin geliştirici ve kişi yanlısı biçimde yorumlanması ilkelerine de tam anlamıyla uymaktadır. Hem 6 hem de 13 No.lu Protokollerin kabul edilmesiyle birlikte ve içtihatlar tarafından da ortaya konulduğu üzere(64) ölüm cezasının kaldırılması örneğinde olduğu gibi, zamanında normal olarak kabul edilmiş olan cezalar, zaman geçtikçe ve Avrupa toplumları ilerleme kat ettikçe kabul edilemez hale gelecektir. Sayfa 459

2.5 Sözleşme Standartlarının İşbu Davaya Uygulanması (para. 39-49)

2.5.1 Erkeklerde çoğunluğu teşkil eden 18-65 yaş grubunun daha az lehe olan muameleye tâbi tutulmasındaki tutarsızlık (para. 39-46)

39. Başvurucuların müebbet hapis cezası aldıkları için ayrımcılığa maruz kaldıkları yönündeki iddialarının göz önünde bulundurulmasının reddedilmesi halinde çoğunluk, davaya ilişkin olguları yanlış bir şekilde analiz etmiş olacaktır. Bu davada Mahkemeden istenen husus; kadınların, gençlerin ve yaşlıların korunmasının meşruiyetini değerlendirmesi değil, 18 ve 65 yaş arasındaki erkeklere uygulanan muamelenin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığıdır.

40. Hükûmetin, erkeklerle kadınlar arasında müebbet hapis cezasına ilişkin farklı muamelede bulunmasını desteklemek için ileri sürdüğü gerekçelendirme, kendi ifadeleriyle “toplumda, her şeyden önce, üreme işleviyle ilgili olan özel role” dayanmaktadır(65). Çoğunluk tarafından “kadın suçluların muafiyetinin altında yatan bir kamu menfaati”(66) olarak kabul edilen bu tür bir argüman, tam da Konstantin Markin davasında eleştirilen, toplumsal cinsiyete dayalı sosyal klişeler ve paternalist tutumun bir göstergesidir. Bununla birlikte, davalı Devletin ileri sürdüğü gerekçe aynı olmasına rağmen Mahkeme, bu davada bir geri dönüş yapmış ve daha fazla açıklama yapmaksızın bu argümanı kabul etmiştir. Özetle Hükûmet tarafından uygulanan ve gerçek eşitliği sağlamayı amaçladığı söylenen “pozitif önlemler”, yalnızca Rus toplumunda kadınlara yönelik yaratılan aşırı basitleştirilmiş ve modası geçmiş bir görüntünün yansımasını teşkil etmektedir.

41. Dolayısıyla Hükûmetin “pozitif eşitsizlik”(67) tanımına atıfta bulunması, Rus Ceza Kanunu’nun ilgili hükmünde öngörülen cezaya ilişkin önlem olarak kabul edilen ve uluslararası hukukta pozitif ayrımcılık kavramına verilen anlam ile ilgili ve de uyumlu olmayıp kadınların yararı, fırsat ya da muamele eşitliği yaratmayı amaçlayan geçici bir önlem niteliği de taşımayıp yasama organının cinsiyetçi nitelikteki toplumsal önyargısına dayanmaktadır(68). Başka bir deyişle KKAOKS m. 4’ün bağlayıcı hükümleri bu dava Sayfa 460 bakımından geçerli değildir. Ayrıca Hükûmet tarafından ileri sürülen bu argüman, belirtilen çeşitli bağlayıcı olmayan hukuk belgeleri tarafından da hiçbir şekilde desteklenmemektedir. Bu belgeler, özgürlüğü bağlayıcı cezaların koşullarına ve kadınların üreme ve çocuk bakma rollerinin korunmasına yönelik olup genel olarak kadınları yalnızca cinsiyetleri dolayısıyla korumak isteyen Rus Ceza Kanunu’nda öngörüldüğü gibi daha geniş kapsamdaki önlemlerden ayırt edilmelidir. Ayrıca, Rus Ceza Kanunu uyarınca müebbet hapis cezasının alternatifi olarak yirmi beş yıllık hapis cezasının olduğu da unutulmamalıdır. Bir kişi, yirmi beş yıl hapis cezasına mahkûm edilirse yalnızca on altı yıl geçtikten sonra koşullu salıverilmeden yararlanmak üzere başvuruda bulunabilecektir. Rus Ceza Kanunu’nun 57. maddesinde öngörülen müebbet hapis cezasından muafiyet, başlı başına hamile kadınların ve küçük çocuğu olan annelerinin korunması bakımından öngörülme amacına ulaşamayacaktır. Zira bu kişilerin tahliye edilmek için başvurabilecekleri zaman çocukları zaten artık yetişkin haline gelmiş olacaktır. Günümüz toplumlarında anneliğin özel korumadan faydalanmaması gerektiği iddia edilmemesine rağmen burada iletilen kalıplaşmış mesaj, kadınların erkeklerle aynı dayanıklılık gücüne sahip olmadıklarıdır. Dolayısıyla da bu, muameledeki farklılığı haklı kılacak meşru bir zemin oluşturamayacaktır.

42. Mahkeme, uygulanan muameledeki cinsiyete dayalı farklılığa ilişkin davaları incelerken genellikle uyguladığı ilkeleri yinelemektedir. Bu husus, “özellikle ciddi nedenler bulunması gerekliliği” ve “ırk, etnik köken, renk ya da cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunmanın gerekçelendirilmesi için geleneklere, genel varsayımlara veya belirli bir ülkede geçerli olan sosyal tutumlara atıfta bulunmanın kendi başına yeterli olamayacağı” şeklinde açıkça ifade edilmektedir(69). Nihayetinde, kadın mahkûmların sayısının az oluşunun ve hamile kadınlar ile anneleri koruma ihtiyacının, bu grupta yer alanları müebbet hapis cezasından muaf tutmak için yeterli bir gerekçe teşkil ettiğine ilişkin kararın 82. paragrafında varılan sonuç, yukarıda belirtilen ilkelerle açıkça çelişmektedir.

43. Aynı durum, yaşlılara yönelik muameledeki farklılık bakımından da geçerlidir. Yukarıda da belirttiğim gibi, uluslararası hukukta bu gruba yönelik olarak cezanın belirlenmesi konusunda daha olumlu yönde muamele yapılmasının sebebini teşkil eden bir düzenleme yoktur. Kararın kendisi de bu farklılık için herhangi bir yasal dayanak sağlamamaktadır. Hükûmetin müebbet hapis cezasının 65 yaşın üzerindeki kişilere koşullu salıverilme Sayfa 461 ayrıcalığı tanınmak suretiyle uygulanmasını öne sürerek sınırlandırdığı iddiası, esasen görünüşte bir imkândır(70). Bu husus, bu karardaki(71) çoğunluk tarafından desteklenen argüman olup insanilik ve adalet ilkeleri dolayısıyla müebbet hapis cezasının bu yaştakiler için kabul edilemez hale geldiği belirlenmesinin sebeplerini anlamak mümkün değildir. Aksine Rusya’da bir erkeğin ortalama yaşam süresi 64,7 yıl(72) olduğundan ve Rus cezaevlerindeki kötü koşullar(73) dikkate alındığında mahkûmların ortalama yaşam sürelerinin daha da azalması beklendiğinden, yasama organının bu tür bir ceza bakımından yaşa ilişkin belirlemeyi keyfi bir şekilde öngörmesi, diğer mahkûmlar ile karşılaştırıldığında eleştirilebilir niteliktedir. Zira her ikisi de müebbet hapis cezası alsa dahi 50 ve 65 yaşındaki kişilerin koşullu salıverilme ayrıcalığından yararlanacak olması, neredeyse aynı etkiye sahip olacak ve yine görünüşte bir imkân olarak kalacaktır. Ayrıca, 50 yaşında hapis cezasına mahkûm edilen ve dolayısıyla 75 yaşına kadar koşullu salıverilme için başvuruda bulunamayan kişi ile 64 yaşında on beş yıl hapis cezasına mahkûm edilen ve koşullu salıverilme için on yıl sonra başvuruda bulunma olasılığı olan başka bir kişi arasında ayrım yapmak da zordur. Ortalama bir Rus erkeğinin yaşam süresini geçmediği müddetçe hiçbir mahkûm, koşullu salıverilme için başvuruda bulunamayacaktır. Buna göre, söz konusu farklı muamelenin gerekçesi; objektif, makul ve meşru olarak kabul edilemeyecektir.

44. Bunun yanı sıra kanaatimce, Hükûmet tarafından bu durumu açıklamak için sağlanan istatistiksel veriler eksik ve yetersiz görünmekte olup kadınlar ve erkekler arasındaki muamele farkının haklılığını kanıtlamakta yetersiz kalmakta ve bu nedenle de bu davada baskın olan tutarsızlık izlenimini pekiştirmektedir. Mahkeme, Hükûmetten şu istatistiksel verileri ortaya koymasını istemiştir: halihazırda Rusya’da hapis cezasına mahkûm edilen erkek ve kadın suçluların sayısı; müebbet hapis cezasına mahkûm edilen erkek mahkûmların sayısı ve Ceza Kanunu’nun 57/2 maddesinin uygulandığı gruptaki kadınlar, çocuklar veya yaşlılar bakımından verilen mahkûmiyet sayısı. Ancak Hükûmet, istenen verileri sağlamamış ve bununla birlikte bu verilere neden ulaşamadığını da açıklamamıştır. Bunun yerine, 2014 Sayfa 462 yılında ve 2015 yılının ilk altı ayında cinsiyet, yaş ve suç kategorisine göre verilen ceza mahkûmiyetlerinin dökümünü sunmuştur. Ayrıca Hükûmet, 65 yaş üzerindeki herhangi bir kişiye yönelik hafifletilmiş cezai sorumluluk atfedilmesi gerektiğini kanıtlayan herhangi bir bilimsel çalışma da sunmamıştır(74). Dahası, 65 yaş sınırını belirlemek için herhangi bir bilimsel gerekçe de sağlanmamış olup Rusya’da erkekler için öngörülen emeklilik yaşının 60 oluşu ile de belirlenen bu yaş arasında herhangi bir ilişki kurulamamıştır. Herhangi bir istatistiksel kanıt sunamaması, Hükûmetin, cinsiyet ve yaşa ilişkin genellemelerinin güvenilirliğine gölge düşürmektedir.

45. Bununla birlikte, yukarıda yer verilen bağlayıcı olmayan uluslararası hukuk belgeleri, suça sürüklenen çocuklar bakımından müebbet hapis cezasının kaldırılması yönünde uluslararası bir eğilim olduğunu göstermektedir. Daha önce Muršić v. Hırvatistan davasının ekinde yer alan görüşümde, bağlayıcı olmayan hukuk kurallarının uluslararası hukuktaki ve daha ziyade Avrupa sistemindeki değerini açıklama fırsatım olmuştu. Özellikle de şu hususu vurgulamıştım: “Avrupa insan hakları hukuku; uluslararası bağlayıcı hukuk kurallarının klasik ve biçimsel özelliklerini zorunlu olarak paylaşmayıp zengin teçhizatla bezenmiş kaynaklardan oluşarak geliştiğinden, bağlayıcı olan kurallar ile olmayanlar arasında su sızdırmaz bir ayrım bulunmamaktadır”. Yukarıda belirtilen ve Devletlere; çocuklara ve 18 yaşın altındaki kişilere müebbet hapis cezası uygulanmasının ilga edilmesi çağrısında bulunan Kararlar ile Genel Yorumların, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’de açıkça belirtilen standartlarla birlikte normatif değere sahip olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Buna göre, muameledeki farklılığı çocukların lehine yorumlamayı gerektiren yasal bir dayanak mevcuttur. Bununla birlikte bu durum, aşağıda göreceğimiz üzere, bu konudaki tartışmayı sona erdirmemektedir.

46. Son olarak muameledeki farklılığı sorgulamaya neden olan temel hakların korunmasının “daha düşük seviyeye indirilmesine” yol açacağına ilişkin argüman oldukça kolay bir şekilde geçersiz kılınabilecektir. Hükûmetin, başvurucuların “Rus ceza hukukunda başvurucuların durumlarında herhangi bir değişim olmayacağı halde, kadınlar, çocuklar ve 65 yaş ve üstünde olan suçlular da dahil olmak üzere diğerlerine daha sert cezalar verilmesini temin edecek bir değişiklik arayışında olduklarını” belirtmek suretiyle kastettiği şey budur(75). Bu argümanın arkasında, savunmasız gruplara yönelik korumanın zayıflaması korkusu yatmaktadır. Bununla birlikte, Rus Ceza Kanunu’nun 57/2. maddesinin sorgulanması, Sözleşme’nin “seviyeyi yükseltme” anlayışını benimseyerek ihlâli onarma yükümlülüğü göz önüne alındığında Sayfa 463 böyle bir sonuç doğurmayacaktır. Bu husus, Sözleşme’nin yorumlanmasına ilişkin yukarıda da bahsedilen geliştirici ve kişi yanlısı yorumlama ilkelerinin altında yatan temel bir rehber niteliğindedir. Nihayetinde bu gibi bir argüman, yalnızca bu davadaki asıl sorunu gizlemeye hizmet etmektedir ki bu da kadınları, çocukları ve yaşlıları müebbet hapis cezasına mahkûm etmeyi reddetmeyi değil, bu cezayı 18 ve 65 yaş arasındaki erkeklere de uygulamayı kabul etmeyi sağlayacaktır. Bu davada 14. maddenin, 5. madde bağlamında ele alındığında ihlâl edildiğinin tespit edilmesi, bu grupları koruyan rejimin kaldırılmasına yol açmamalı, 18 ve 65 yaş arasındaki erkeklerin de aynı korumadan yararlanmalarını sağlamalıdır.

2.5.2 Rus Ceza Kanunu’ndaki müebbet hapis cezasının varlığını sürdüren hükümlerin Sözleşme ile uyumsuzluğu (para. 47-49)

47. Bu davada çoğunluk ile olan fikir uyuşmazlığımın ikinci kaynağı, 18-65 yaş arasındaki erkekler için de müebbet hapis cezası uygulamasının kabulüdür. Hükûmetin kendisi; kadınları, çocukları ve yaşlıları bu tür bir cezadan muaf tutmayı, “adalet ve insanilik ilkelerine” dayanarak gerekçelendirmektedir(76). Bu nedenle anlaşılmaktadır ki ulusal makamlar zaten bu tür bir muamelenin insanlık dışı olduğu durumundan açıkça haberdardır. Buna göre, ilgili nüfusun en büyük bölümünü oluşturan yani çoğunluk grubunda bulunan kişilere (burada 18-65 yaş arasındaki erkek suçlulara), adalet ve insanilik ilkeleriyle çelişen böyle bir muamelede bulunmak mümkün olmayacaktır. Sonuç olarak kişilerin, çoğunluk grupta mı yoksa azınlık grupta mı olduğu çok az bir öneme sahiptir. Avrupa’daki insan haklarının korunması sistemi ve uluslararası hukuk dikkate alındığında, vatandaşların bir bölümüne kötü muamelede bulunmayı sürdürürken diğer kısmını kötü muameleden korumak mümkün değildir. İnsani düşünceler yalnızca özellikle hassas grup olarak addedilen kişilerin menfaatine olmamalıdır. İnsan onuru; demokratik toplumlarda yaşa, işlenen suça ya da cinsiyete bağlı olmayan insana özgü bir niteliktir.

48. Benzer şekilde, Hükûmetin ileri sürdüğü üzere, müebbet hapis cezasının “sert şartlarının” “kadın suçluların, suça sürüklenen çocukların ve 65 veya üzeri yaştaki suçluların cezalandırılmasındaki amaçlardan biri olan ıslahı baltalayacağı” iddia edilemeyecektir(77). Bu argüman, 18 ile 65 yaş arasındaki erkek suçluların ömürleri boyunca hapsedilmesinin, suçluların ıslah edilmesi amacını gerçekten yerine getirmediği, kesin olarak cezalandırıcı bir şekilde ceza politikası benimsendiği ve kişilerin sosyal olarak dışlanması Sayfa 464 amacına yönelik olduğunu kabul etmek anlamına gelecektir. Hükûmetin bu argümanı, cezaevlerinde iyi ve insani bir ortam oluşturmak için nihai sorumluluğa sahip olanın ulusal makamlar olduğu gerçeğini hesaba katmaması ve bu zorunluluğu; yaşına, cinsiyetine veya diğer kişisel özelliklerine bakılmaksızın tüm mahkûmlara genişletmesi gerektiği hususunda başarısız olması dolayısıyla yerinde değildir(78). Erkekler, kadınlara nazaran çok daha fazla sayıda suç işlemiş olsa dahi Hükûmet, 18 ile 65 yaş arasındaki erkek suçlulara yönelik insanlık dışı bir cezalandırma politikasını haklı çıkarmak için bu argümana dayanamayacaktır. Aksi takdirde, 18 ile 65 yaş arasındaki müebbet hapis cezasına hükmedilen erkek mahkûmlar, iddia edildiği üzere erkek suçluların genel olarak suçluluğunu telafi etmek bakımından özellikle insanlık dışı bir cezaya mahkûm edilen suçlular içerisindeki günah keçileri haline gelecektir. Mahkemenin, erkek suçluların değil ama kadın suçluların insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleden korunması gerektiği sonucuna ulaşması da uygun olmayacaktır. Maalesef çoğunluk, kendilerini bu ceza politikasından uzak tutamamakta ve bu yüzden de söz konusu hususu görmezlikten gelmektedir.

49. Ayrıca, Vinter davasında etkin bir biçimde gündeme getirilmiş olan gelişmeyi sürdürmeyi reddetmede çoğunluğun ileri sürdüğü tek yasal argüman, “Sözleşmeci Devletlerin bu alandaki yerel hukuk sistemleri arasında çok az ortak noktanın olduğu” şeklindedir(79). Bu tür muamelelerin kaldırılmasına yönelik uluslararası bir eğilimin mevcut olduğuna ve dahası Mahkemenin bunu dikkate alması için söz konusu eğilimin olgunlaşmasını beklemek zorunda olmadığına da özellikle değinmiştim. Aksine, Sözleşme’nin geliştirici ve kişi yanlısı bir yorumla dikkate alınması durumunda bu eğilim de beraberinde getirilebilecek ve Devletler buna teşvik edilebilecektir. Bekle ve gör şeklindeki bir yaklaşım, Mahkemenin rolü ve görevi ile uyuşmamaktadır.

2.6 Sonuç (para. 50)

50. Avrupa’daki ve uluslararası alandaki ceza politikaları, belirleyici bir dönüm noktasını geçmiş ve müebbet hapis cezasını kaldırmak için yeterli bir olgunluk derecesine ulaşmıştır. Başvurucuların, bu davanın ötesine geçerek demokratik toplumların ve insan haklarının geliştirilmesini sağlamak amacıyla ve uluslararası alandaki eğilim ile aynı yönde olacak şekilde, Rus hukukunda yer alan bu cezanın kaldırılması gerekliliğini vurgulayan argümanları dikkate alınmalıdır. Ölüm cezası gibi ilkel ve insanlık dışı bir niteliğe sahip olan bu ceza da Avrupa’daki ülkeler tarafından kaldırılabilir ve kaldı- Sayfa 465 rılmalıdır da. Bunun yanı sıra mahkûmları topluma yeniden kazandırmayı sağlayacak çözümlere de başvurulması gerekmektedir. Mahkemenin görevi, Sözleşme’nin geliştirici ve kişi yanlısı bir şekilde yorumlanması yoluyla ülkeleri bu değişime teşvik etmektir. Mahkemenin ikincil konumda oluşu, ülkelerin ceza politikalarına saygı duymasını gerektirse dahi bu davadaki gibi temel birtakım sorunlar, pasif kalmasına izin vermemektedir. Aksi takdirde Mahkemenin güvenilirliği ve yetkisinin yanı sıra, Sözleşme ile güvence altına alınan haklar da tehlikeye atılmış olacaktır. Sayfa 466 3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

3.1.1 Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı Bakımından

Bu kararın ve muhalefet şerhinin değerlendirilmesi kapsamında ilk olarak cinsiyet ve ayrımcılık kavramlarının ana hatları ile ortaya konulması gerekmektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki ayrımcılık, eşitlik ilkesine uygun olmayan müdahalelerde bulunulmasının doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Fakat gerek eşitlik kavramının gerek ayrımcılık kavramının uluslararası alanda üzerinde uzlaşıya varılmış bir tanımı bulunmamaktadır(1). Bununla birlikte, bu iki kavramın ne anlama geldiği ile kavramların kapsamı ve çerçevesi, hem AİHM tarafından hem de AİHM ile benzer şekilde Anayasa Mahkemesi (“AYM”) tarafından verilen çeşitli kararlar vasıtasıyla ortaya konulmaktadır. Bu kararlarda yer verilen ifadeler incelendiğinde görülmektedir ki mahkemelerin genel yaklaşımı, ayrımcılık yasağının, eşitlik ilkesinin olumsuz görünümü olduğu yönündedir(2). Bunun yanı sıra yine AYM tarafından eşitlik ilkesinin amacının, ayrımcılık yapılmasını önlemek olduğu da ifade edilmektedir(3).

Eşitlik ilkesine yönelik olarak bir kararında AYM, “herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gereklilik” şeklinde bir tanım getirmiştir(4). AYM tarafından yapılan daha geniş bir tanım ise şu şekildedir: “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Sayfa 466

Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” (5).

Hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olan eşitlik ilkesi, hem hukuk kurallarının genel olmasını ifade eden şeklî eşitliği hem de kişilere eşit davranılmasını gerektiren maddî eşitliği kapsamalıdır(6). Bunun yanı sıra eşitlik, hukukî eşitlik ve gerçek eşitlik olarak ikiye ayrılmakta olup gerçek eşitliğin her durumda hukukî anlamda da eşitlik anlamına gelmeyeceği ifade edilmelidir(7). Bir diğer deyişle eşitlik ilkesine uygun bir muameleden bahsedilebilmesi için eylemli eşitliğin değil, hukukî eşitliğin mevcut olması gerekmektedir(8). Bu nedenle eşit olan kişilerin eşit muamele görmesi eşitlik ilkesine uygun iken farklı durumdaki kişilere eşit muamele yahut eşit durumdakilere farklı muamele söz konusu olduğunda durumun, koşullarına göre değerlendirmeye tâbi tutulması gerekmektedir.

Ayrımcılık kavramına gelindiğinde ise belirtmek gerekir ki ayrımcılık, bir yasak olarak ilk defa İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ile düzenlenmiştir. Bundan sonraki birçok uluslararası sözleşmede de ayrımcılık yasağına değinilmiş olup(9) bu husus, yukarıda kararın özetinde ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde ele alındığından tekrar edilmeyecektir. Ancak belirtmek gerekir ki eşit durumda olanlara eşit, farklı durumda olanlara ise farklı muamele yapılması, eşitliğin sağlanması bakımından ayrımcılık yasağının akla gelen ilk görünüm şeklidir. Bununla birlikte ayrımcılık; esasında Sayfa 468 şeklî eşitlik anlayışının bir yansıması olan doğrudan ayrımcılık ve dolaylı ayrımcılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, kişilere yapılan muamele aynı olduğu sürece ayrımcılık olmayacağı anlamına gelmekte iken dolaylı ayrımcılık kavramı kapsamına, yalnızca farklı muameleler değil, herkes için aynı şekilde geçerli ve görünüşte tarafsız olan muameleler de girmektedir(10). Bir diğer deyişle dolaylı ayrımcılık kapsamında, görünüşte tarafsız olan bir muamelenin olumsuz sonuçlar doğurması veya bu yönde bir tehlike yaratması söz konusudur. Bu nedenle de dolaylı ayrımcılık iddiası ileri sürüldüğünde, tarafsız bir muameleyi meşru kılacak haklı bir nedenin bulunup bulunmadığı ve bu haklı neden varsa da güdülen amaç ile kullanılan araçların uygun ve gerekli olup olmadığı hususlarının değerlendirilmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir(11).

Gerek AİHM gerek AYM tarafından verilen kararlarda ortaya konulduğu üzere, Sözleşme’de ve Anayasada güvence altına alınmış olan haklar ve yer verilen hususlar bakımından kişilere eşit davranılması gereğine objektif ve makul bir neden olmaksızın uymama, ayrımcılık anlamına gelecektir(12). Benzer bir sonuca, ayrımcılık yasağını ihlâl ettiği iddiasında bulunulan muamele bakımından farklı muamelede bulunulan kişilerin durumlarının karşılaştırılması suretiyle de ulaşılması mümkündür. Bu durumda da söz konusu farklı muamelenin kabul edilemez nedenlerle gerçekleştirilmiş olduğu tespitinde bulunulduğu takdirde ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği sonucuna varılmaktadır(13). Ancak ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği tespitinin yapılabilmesi için aynı zamanda söz konusu objektif ve makul gerekçe ile başvurulan araç arasında orantılılık yahut AYM kararlarında daha çok tercih edildiği şekilde ölçülülük mevcut olmamalıdır(14). Bununla birlikte, her Sayfa 469 bir somut olay bakımından ayrıca uygulanan bu ölçütler, AİHM tarafından verilen bazı kararlarda farklı muamelenin, “meşru bir amaca yönelik olmaması” ve “güdülen amaçla kullanılan araç arasında makul bir ölçülülük ilkesinin mevcut olmaması” şeklinde de ifade edilmektedir(15).

Burada ayrıca belirtmek gerekir ki AİHS m. 14 tamamlayıcı bir nitelikte olup bu maddenin ihlâl edildiğine ilişkin davalarda değerlendirme, Sözleşme’de güvence altına alınan hangi hak kapsamında ayrımcılık yasağının ihlâl edildiğine ilişkin olarak yapılmaktadır(16). Dolayısıyla ayrımcılık yasağı, AİHM tarafından Sözleşme’de tanınmış haklar bakımından da değerlendirmeye tâbi tutulmaktadır(17). Bununla birlikte AİHM, söz konusu hakların kapsamını geniş tutmakta ve ilgili hakkın kendisi bizatihi ihlâl edilmemiş dahi olsa m. 14 kapsamında inceleme yapma yoluna gitmektedir(18). Bununla birlikte belirtmek gerekir ki AİHM, ayrımcılık yasağının Sözleşme’nin bir maddesinde güvence altına alınan hak bakımından ihlâl edildiği iddiası üzerine yaptığı inceleme sonucunda şayet ilgili maddenin doğrudan ihlâl edildiği kararına vardığı ve bu husus davanın önemli bir yönünü oluşturmadığı takdirde, ayrıca m. 14 bakımından inceleme yapmaya gerek olmadığı sonucuna varmaktadır(19). Sayfa 470

1982 Anayasasına bakıldığında, ayrımcılık yasağı kapsamında sayılan ve güvence altına alınan hususların daha geniş kapsamlı olduğunu belirtmek mümkündür. O halde AYM tarafından konuya ilişkin yapılacak değerlendirmelerde göz önünde bulundurulacak olanın AİHS mi yoksa Anayasa mı olduğu sorusu gündeme gelecektir. Bu konuda iki farklı yaklaşımın benimsenmesi mümkün olmakla birlikte AYM tarafından verilen kararlara bakıldığında, ayrımcılık yasağı kapsamındaki hakların daha geniş yorumlandığı görülmektedir(20).

Bu çalışmada değerlendirmeye tâbi tutulan karar bakımından söz konusu husus ele alındığında, esasında aynı yaşta ve aynı şartlara sahip olmasına rağmen toplumdaki cinsiyet kalıplarına dayalı olarak(21) sırf bir grubun cinsiyeti dolayısıyla daha savunmasız(22) addedildiği dikkat çekmektedir. Buradan hareket ederek de müebbet hapis cezası gibi bir cezanın, insanlığa uygun olmadığı hususu(23) devletin kendisi tarafından da açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen, savunmasız sayılmayan diğer gruba uygulanması, bir problem olarak karşımıza çıkmaktadır. O halde anlaşılmaktadır ki Rus Ceza Kanunu’nda yer alan ve kadınlar, on sekiz yaş altı kişiler ve altmış beş yaş üstü erkekleri müebbet hapis cezasından muaf tutan bu hüküm, on sekiz ve altmış beş yaş arasındaki erkekleri, cinsiyetleri ve yaşları dolayısıyla farklı muameleye tâbi kılıyor olması bakımından, karardaki çoğunluk görüşünün aksine, kanaatimizce de ayrımcılık yasağını ihlâl etmektedir. Zira Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından yukarıda yer verilen muhalefet şerhinde de haklı olarak belirtildiği üzere, böylesi bir hükmün hukuki ve mantıklı bir gerekçesi de izahı da mevcut değildir. Sayfa 471

3.1.2 Müebbet Hapis Cezasının Kaldırılması Gerekliliği Bakımından

Bu karardaki esas tartışma noktası, yukarıda da ele alındığı üzere haklı bir dayanak noktasından yoksun şekilde yapılan cinsiyete ve yaşa dayalı ayrımcılık yasağı olmakla beraber, Yargıç Pinto de Albuquerque, muhalefet şerhi ile bu karardaki tartışmayı bir adım ileri götürmüştür. Ölüm cezasının ortadan kaldırılmasına yönelik görüşler(24) doğrultusunda uluslararası alanda zaman içerisinde bir uzlaşıya varılması ve bunun devletlerin iç hukukuna da yansıması örneğindeki ile aynı yönde bir ilerlemenin, müebbet hapis cezası bakımından da gerçekleştirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür(25). Zira kişilerin, insanlık dışı muamele ve cezaya tâbi kılınmaması gerekliliği, seviye yükseltilmesi yoluna gidilmesi suretiyle müebbet hapis cezasının ilga edilmesi sonucunu doğurmalıdır. Bununla birlikte, kararda diğer yargıçlar da bunu temenni ettiklerini belirttikleri halde, daha evvel verilen kararlarda böyle bir sonuca varılmadığı(26) ve uluslararası alanda henüz bu yönde bir uzlaşının mevcut olmadığından bahisle Mahkemenin takdirinde bir durumun söz konusu olmadığını belirtmişlerdir. Bu düşünce, Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından haklı olarak eleştirilmiştir. Zira mevzu bahis uzlaşının oluşmasını öncelikle teşvik ve sonrasında temin etmek, Mahkemenin bir görevi olarak değerlendirilmiştir. Kaldı ki aksi bir tutumun benimsenmesi, yükseltilmesi makul olan seviyenin tam tersi olacak şekilde düşürülmesi anlamına gelecektir(27). Sayfa 472

Uluslararası alanda ilerleme kaydedilmesini sağlayacak bu karar gibi başka kararlar vasıtasıyla zaman içerisinde üzerinde uzlaşıya varılarak müebbet hapis cezasının ilga edilmesi, kanaatimizce de bir umut ve temenniden ibaret olmamalıdır. Sözleşme’nin yaşayan bir belge olarak yorumlanması gerekliliği de bu hususu desteklemektedir(28). Kaldı ki Mahkeme, halihazırda verdiği kararlarda da tıpkı bu kararda olduğu gibi müebbet hapis cezasının olumsuz sonuçlarını kabul etmekte ve Vinter(29) ile Kafkaris kararlarında görüldüğü üzere, kişinin ömrü boyunca sürecek bir cezanın, yalnızca belirli bir sürenin sonunda ve belli aralıklarla inceleme yapılıp koşullu salıverilme(30) imkânının tanınması suretiyle Sözleşme ile uyumlu kabul edilebileceğini ifade etmektedir(31).

Müebbet hapis cezasının tamamen ilga edilmesine ilişkin olarak ileri sürülen gerekçelerden ilki, cezalandırma ile güdülen amaçları(32) gerçekleştirmek ve bilhassa da hükümlünün topluma yeniden kazandırılmasını sağlamak bakımından bu cezanın elverişli olmayışıdır(33). Vinter kararında da Mahkeme tarafından vurgulandığı üzere, günümüzde müebbet hapis cezasına mahkûm olanlar da dahil olmak üzere tüm mahkûmların ıslah edil- Sayfa 473 mesi ihtimali(34) ve ıslah gerçekleştirilebildiği takdirde de bu mahkûmların salıverilerek topluma yeniden kazandırılması ihtimalinin tanınması, uluslararası alanda genel kabul görmektedir. Bu ihtimal, elbette ki kişilerin bir gün muhakkak cezaevinden salıverileceği anlamına gelmeyip mahkûmlara bu yönde bir ihtimal ve hükümlülük durumlarının düzenli olarak yeniden incelenmesi imkânının tanınması ile sağlanmış olacaktır. Cezalandırma ile güdülen amaçların gerçekleştirilmesi ancak bu şekilde mümkün olacak, aksi takdirde müebbet hapis cezasına mahkûm edilen kişiler adeta umutsuz vaka olarak addedilip toplumdan tamamen dışlanmış olacaktır(35). İşte buradan hareketle söz konusu imkânın tanınması, yani hükümlünün bir gün salıverilebileceğini umut etme hakkına sahip olması, kısaca “umut hakkı” olarak nitelendirilmektedir(36).

Bu hususa ilişkin ileri sürülen ikinci gerekçe ise bu cezanın; modern ceza hukukunun gerekleri ve insan onuru ile bağdaşmadığı(37) eşitlik ilkesi ile hümanizm ilkesine de aykırı olduğu şeklindedir. Koşullu salıverilme imkânı olmaksızın verilecek bir müebbet hapis cezasının aslında niteliği itibariyle ölüm cezasına benzerlik teşkil ettiği de ileri sürülen bir diğer gerekçedir(38). Sayfa 474 Hatta bu hususu bir adım ileri taşıyarak koşullu salıverilme imkânı olmaksızın uygulanacak bir müebbet hapis cezasının, ölüm cezasından daha ağır olduğu dahi ileri sürülmektedir(39).

Yukarıda değinilen gerekçeler, genel itibariyle ölüm cezasının ilga edilmesi bakımından da ileri sürülen gerekçelere benzer olup tıpkı ölüm cezasında olduğu gibi müebbet hapis cezasının da bu ve benzeri gerekçelere dayanmak suretiyle ilga edilmesi yoluna gidilebilecektir(40).

Yukarıda yer alan değerlendirmelere rağmen Mahkemenin müebbet hapis cezasına genel yaklaşımı, önceki kararlarında görüldüğü üzere, bu cezanın bizatihi Sözleşme ile uyumsuzluk arz etmediği yönündedir(41). Ancak bu karar sonrasında verilen kararlarda, orantısız ya da indirilme imkânı olmaması gibi bazı belirli durumlar söz konusu olduğunda, bilhassa da insanlık dışı ya da onur kırıcı muamelede bulunma yasağına ilişkin m. 3 kapsamında aykırılığın söz konusu olabileceği ifade edilmektedir(42). Fakat yine de Mahkeme, bu hususta benimsemiş olduğu tavrı net bir biçimde ortaya koymak durumundadır(43). Zira ancak bu sayede devletler tarafından daha ileri adımların atılması mümkün olabilecektir. Sayfa 475

Ayrıca ifade etmek gerekir ki bu kararda Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde de belirtildiği gibi müebbet hapis cezasının uygulanması bakımından farklı muamelede bulunmak için yapılan yaşa ilişkin belirleme, dayanaktan yoksun şekilde gerçekleştirilmemelidir. Devletlerin, söz konusu belirlemenin ne şekilde yapıldığını açıkça ortaya koyması gerekmektedir. Zira Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsünde de ifade edildiği üzere müebbet hapis cezası; soykırım suçu, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları gibi ağır nitelik taşıyan suçlar bakımından dahi ancak suçun ağırlığının ve sanığın şahsi durumunun elvermesi halinde uygulanabilecektir(44). O halde bu noktada, müebbet hapis cezası uygulanabilmesi için ölçülülük koşulunun bulunmasının bir zorunluluk arz ettiğini vurgulamak gerekmektedir. Orantısız bir müebbet hapis cezasından bahsedildiğinde ise artık Sözleşme’nin üçüncü maddesi kapsamında bir ihlâlin varlığı gündeme gelebilecektir. Bu nedenle müebbet hapis cezası, ilga edilmeyip varlığını koruyacaksa dahi orantılı bir biçimde uygulanması açısından ancak başka bir cezanın kâfi olmadığı kanaatine varıldığında başvurulacak bir ceza olmalıdır(45).

Son olarak Mahkemenin bu hususa yaklaşımının, müebbet hapis cezasını üç gruba ayırmak suretiyle somut davadaki cezanın hangi gruba girdiğini tespit ederek m. 3 bakımından ihlâl olup olmadığı değerlendirmesinde bulunmak şeklinde olduğunu belirtmek gerekir. Buna göre Mahkeme, belirli bir sürenin sonunda koşullu salıverilme imkânı tanınan müebbet hapis cezalarının m. 3 kapsamında sorun teşkil etmediğini belirtmektedir. Fakat Mahkeme, bu imkânı tanımaksızın(46) takdiri ya da zorunlu olarak uygulanan müebbet hapis cezasını, tahliye umudunu ortadan kaldırdığı gerekçesiyle ve cezanın bireyselleştirilmesi imkânı da tanımadığını ileri sürmek suretiyle m. 3 bakımından ihlâlin gündeme gelebileceğini ortaya koymaktadır. Buna rağmen belirtmek gerekir ki Mahkemenin bu şekilde m. 3 kapsamında ihlâlin mevcut olduğu sonucuna varması, ancak aşırı derecede orantısızlık bulunduğu tespit edildiği takdirde gündeme gelmektedir(47).

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Yukarıda da belirtildiği üzere, AİHS m. 14 tamamlayıcı nitelikte olduğundan ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği iddiası, Sözleşme’de güvence Sayfa 476 altına alınan hangi hak kapsamında ayrımcılık yasağının ihlâl edildiğine ilişkin olarak yapılacaktır. Dolayısıyla bu çalışmada değerlendirilen kararda da belirtildiği üzere, Mahkeme tarafından yapılacak ilk inceleme, başvurucunun ihlâl edildiğini ileri sürdüğü ayrımcılık yasağının, Sözleşme ile güvence altına alınmış hangi hakkı bağlamında ele alındığını tespit etmeye yöneliktir(48). İkinci olarak ise kişilere yönelik farklı muamelede bulunulduğunda, bu farklılığın haklı ve meşru bir gerekçeye dayanması ve bu amaç ile başvurulan araçlar arasında da makul bir oran bulunması gerekmektedir.

Bu noktada Mahkemenin, ikincil konumda olması gerekçesiyle devletlere tanınan takdir yetkisi konusundaki incelemesinde hassas davranmakta olduğunu ve uluslararası alanda üzerinde uzlaşıya varılmamış bir duruma ilişkin ihlâl iddiası söz konusu olduğunda da devletin uyguladığı farklı muameleye yönelik takdir yetkisini daha geniş yorumladığını vurgulamak gerekir(49). Fakat konu cinsiyete dayalı ayrımcılık olduğunda, uygulanan farklı muameleyi haklı kılabilecek nitelikteki tedbirler, açık ve kesin bir zorunluluk teşkil ettiği takdirde bu tedbirlerin meşru kabul edilebileceği belirtilmektedir(50). Bu husus, Mahkemenin vermiş olduğu başka kararlarda da vurgulanmış olması(51) bir kenara, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde de yerinde bir biçimde “çok ciddi nedenler” aranması gerektiği şeklinde ifade edilmiştir. O halde bu kararda da etkisi görüldüğü üzere, bir grup insanın, yalnızca savunmasız(52) oldukları gerekçesiyle farklı muameleye tâbi tutulması, esasında paternalist bir tutumun yansıması anlamına gelmekle birlikte, söz konusu kişiler bakımından kalıplaşmış yargılarda bulunulmasına da neden olmaktadır. Ancak bu şekilde aynı zamanda grup dışında yer alan ve dolayısıyla savunmasız olmadığı değerlendirmesinde bulunulan kişiler bakımından da ayrımcılık yapılması sonucunu doğurmaktadır.

Burada önemle vurgulamak gerekir ki cinsiyete dayalı farklı bir uygulamanın söz konusu olduğu hallerde, bu uygulamayı haklı kılacak şekilde bir zorunluluk mevcut olduğu takdirde, ayrımcılık yasağının ihlâlinden bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla AİHM tarafından verilen bir kararda(53) Sayfa 477 aile içi şiddet görmekte olan kadının savunmasız addedilmesi, bu kararda gündeme geldiği üzere kadınların ve altmış beş yaş üstündeki erkeklerin savunmasız olarak nitelendirilmesinden farklılık arz etmektedir. Zira bahsi geçen kararda, bu kararda olduğu gibi kişilerin yalnızca cinsiyetleri ya da yaşları dolayısıyla bir ayrıma gidilmesi söz konusu olmayıp olayın koşulları doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucunda bu nitelendirmede bulunulmuştur. Benzer şekilde, zihinsel engelli ve tutuklu olan kişinin(54) ya da gözaltında bulunan kişinin(55) olaydaki durumunun incelenmesi sonucunda savunmasız olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Cinsiyete dayalı ayrımcılık hususuna ilişkin olarak AİHM’nin yaklaşımına yukarıda da değinilmiş olup bu noktada Türkiye’de verilmiş olan bazı Anayasa Mahkemesi kararlarının da ele alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. AYM tarafından verilen ilgili kararlara bakıldığında, bu davadakine benzer bir durumun gündeme gelmediği görülmektedir. Zira Türkiye’de, Rusya’daki hükme benzer bir müebbet hapis cezasından muafiyet hükmü kadınlar için öngörülmemiştir. Bununla birlikte, farklı açılardan cinsiyete dayalı ayrımcılık konusuna temas eden bazı kararlar bulunmaktadır.

AYM kararlarında ilk olarak vurgulanan husus, kadın ve erkeklerin doğaları gereği birbirlerinden farklı olduğu ve farklı yaratıldıkları hususudur. Örneğin 2011 yılında verilen bir kararda(56) sırf yaratılışları gereği farklı olduklarından bahisle kadınlara ve erkeklere farklı muamelede bulunulmasının eşitlik ilkesinin ihlâli anlamına geleceği belirtilmiştir. Buna göre, 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının “Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır” şeklindeki birinci cümlesinin anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline hükmedilen kararın şu kısmı dikkat çekicidir:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da çok geçerli nedenlerin varlığı dışında, yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlâl ettiği kabul edilmektedir.

Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniyle karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıca eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların göz ardı edilerek herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmala- Sayfa 478 rında haklı nedenler varsa, yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, sadece cinsiyete dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.

Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğurur. Bu nedenle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir”.

Genel olarak AYM; ilgili AİHM kararlarına atıfta bulunuyor olmakla birlikte(57) bu karardaki ifadelerden de hareketle anlaşılmaktadır ki, AİHM tarafından uygulanan çok geçerli nedenler ya da haklı nedenler gibi ölçütlere dayanmasına rağmen, söz konusu ölçütleri uygulayışındaki hassasiyet dolayısıyla AİHM’nin bir adım ötesine geçerek karar verebilmektedir. Zira burada her ne kadar yaradılış özellikleri gereği mevcut farklılıklara atıfta bulunulmuş da olsa sonuç itibariyle bunların tek başına cinsiyete dayalı farklı muamelede bulunulmasına gerekçe oluşturamayacağı açıkça ortaya konulmuştur.

AYM tarafından verilen bir kararda(58) tıpkı Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya kararında Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde vurguladığı üzere “seviyeyi yükseltme” hususu ifade edilmiştir. Bununla da yetinilmemiş, kadınların erkekler karşısında savunmasız ve korumaya muhtaç oldukları şeklindeki varsayımın da dayanaktan yoksun olduğu ve bu gibi değer yargılarının değiştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Kadına meslek veya sanat seçerken kocasından izin alması zorunluluğu getiren 743 sayılı mülga Medeni Kanun m. 159’un iptal edildiği bu karardaki aşağıda yer alan ifadeler, henüz 1990 yılında dahi sahip olunan ileri bakışlı yaklaşımı gözler önüne sermektedir:

“Kadın erkek eşitliği, kadının erkekle eşit konuma getirilmesi olarak yorumlanmalıdır. Bunun aksi, yani erkeğin, daha kısıtlı hakları olan kadınla eşit duruma getirilmesi eşitlik kuralını olumsuz yönde yorumlama ve uygulama anlamına gelir. Oysa kadın-erkek eşitliğinin amacı, her iki cinsin benzer ancak eşit olmayan yönlerinin olumlu doğrultuda hukuksal olarak eşit duruma getirilmesidir. Kuşkusuz, benzemeyen yönleri için yapılan farklı hukuksal düzenlemeler -örneğin kadına doğum izni verilmesi gibi- bu eşitliği etkilemez. Zira kadın ve erkeğin benzemeyen Sayfa 479 yönlerine ilişkin hukuk kurallarının amacı, eşitliği sağlamak değil; her iki cinsin farklı özelliklerine hukuksal alanda çözüm getirmektir.

Kadınla erkeğin eşitliği, iki cins arasındaki eşitsizliği yaratan değer yargılarının değiştirilmesini gerektirir. Çağlar boyu toplumların büyük kesiminde erkeğin kadına üstünlüğü yerleşik bir değer yargısı durumuna getirilmiş ve bu yargının temelinde, kadının âciz, erkek tarafından korunmaya muhtaç bir varlık (inbeccillitas sexus) olduğu varsayımı yer almıştır. …

Medeni Yasa’nın 159. maddesi de bugün modern aile hukukunun dayanağı sayılan “eşlerin eşit haklara sahip olmaları” ilkesi ve Anayasa’nın 10. maddesindeki kadın erkek eşitliği kuralıyla bağdaşmamaktadır. Zira birinci fıkra: “Karı ve koca mallarını İdare için hangi usulü kabul etmiş olursa olsun, kan, kocanın sarahaten veya zımnen müsaadesi ile bir iş veya sanat ile uğraşabilir” demek suretiyle, kocaya, karısının işini görmesi veya mesleğiyle uğraşı için izin verme üstünlüğünü tanımıştır”.

Ancak bu şekilde ilerici bir yaklaşım benimsenen kararların yanı sıra aksi yönde verilmiş kararlar da bulunmaktadır. Örneğin yine 743 sayılı mülga Medeni Kanun’da bulunan ve kadınların tasarruf ehliyetinin sınırlandırılmasına ilişkin olarak öngörülen maddenin iptali istemini AYM reddetmiştir(59). Bunun gerekçesi de söz konusu maddede, kadının tasarruf ehliyetinin sınırlanması suretiyle aile birliğini koruma amacı güdüldüğü ve bunun da kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olup demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişmediği şeklinde ortaya konulmuştur. Ancak belirtmek gerekir ki bu kararın muhalefet şerhinde de yine Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhindeki ifadelere benzer bir biçimde, ayrımcılık sonucunu doğuracak nitelikteki farklı muamelelerin dayandırıldığı gelenek kalıplarının kaldırılması gerektiği belirtilmiştir. Zira bu davadaki gibi bir durum, yani kadının borçlanması bakımından hâkimin onayı gerekirken koca bakımından aynı koşulun aranmaması, cinsiyete dayalı ayrımcılığın tipik bir örneğini teşkil etmektedir.

Bir başka kararında AYM, kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçeklerin, kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerekli kılabileceğinden bahisle kadın çalışanların durum ve konumlarındaki özellikleri gözetilerek getirilmiş bulunan evlenmesi nedeniyle hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya yönelik düzenlemenin, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı kanaatine ulaşmıştır(60). Bunu gerekçelendirmek Sayfa 480 bakımından çeşitli uluslararası sözleşmelere atıfta bulunmasının(61) yanı sıra m. 10’da öngörülen eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediğini ve durum ve konumları itibariyle özelliklerinin, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabileceğini belirtmiştir.

Bu kararda yer verilen ifadelerin, tam olarak Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından da ileri sürüldüğü üzere, görünüşte pozitif ayrımcılık olduğunu söylememiz mümkündür. Zira bu gibi ifadelerin kullanılması ile esasında kadınların doğrudan ve doğuştan savunmasız oldukları ve toplumdaki rollerinin erkeklere nazaran ikincil durumda olduğuna ilişkin toplumsal önyargı ve klişelerin kabul edilmesi sonucuna varılacak(62) ve bu şekilde eşitlik ilkesi ile ayrımcılık yasağı ihlâl edilmiş olacaktır. Ayrıca bu hususa tersinden bakıldığında, erkekler bakımından da ayrımcılık yapıldığı sonucuna varılacaktır(63). Zira aynı yaşta ve aynı özelliklere sahip iki birey, sırf cinsiyetleri dolayısıyla farklı muameleye tâbi tutulmuş olacak ve söz konusu karardaki itiraz edilen hüküm bakımından aynı durumdaki bir kadın kıdem tazminatını alabilecekken erkek, bu haktan mahrum bırakılacaktır(64). Sayfa 481

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Türk hukukunda konuya ilişkin mevcut düzenlemeler, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı kapsamında irdelendiğinde, hem anayasalarda hem de çeşitli kanunlarda gerek eşitlik ilkesinin gerekse de ayrımcılık yasağının doğrudan yahut dolaylı olarak öngörüldüğü hükümler bulunduğu anlaşılmaktadır. Zira 1961 ve 1982 anayasalarında eşitlik ilkesi, bir hak olarak öngörülmüştür. Her ne kadar bu düzenlemeler, ayrımcılık yasağını belli bir gruba yönelik olarak tatbik etmeye matuf olmasa da neticede dil, din, ırk, renk, etnik köken ve cinsiyet gibi bazı temel hususlara açıkça yer vermek suretiyle(65) esasında ayrımcılık yasağını getirmektedir.

Ayrımcılık yasağı, anayasanın yanı sıra ceza kanunu ile de tanınmıştır. Zira 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun aksine(66) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 3/2 ile açıkça ayrımcılık yasağı getirilmiştir: “Ceza kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz”. 5237 sayılı TCK’da ise ayrımcılık Sayfa 482 yasağının açıkça öngörülmüş olması bir kenara, TCK m. 122 ile “Nefret ve ayırımcılık” başlığı altında, dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefî inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle kanunda sayılı fiillerin işlenmesi suç olarak da ihdas edilmiştir(67).

Bu noktada önem arz eden husus, pozitif ayrımcılık yapılması amacıyla öngörülen hükümlerin, kadınların genel olarak savunmasız oldukları şeklinde yorumlanmaması gerekliliğidir(68). Zira pozitif ayrımcılık, toplumdaki diğer kişilerle eşit koşullara sahip olmadığı düşünülen belirli bir grupta yer alan kişilere ayrıcalıklar tanınarak onların desteklenmesi anlamına gelmekte olup esasında gerçek manada eşitliği sağlamaya yöneliktir(69). Aksi takdirde esasında bir gruba yönelik korumanın tanınması, diğer bir gruba yönelik ayrımcılık yapıldığı izlenimini verebileceği gibi, gerçek manasıyla bir korumanın sağlanamamış olması ve buna rağmen görünüşte imtiyaz tanınması anlamına da gelecektir. Bu bakımdan da değerlendirildiği takdirde, söz konusu kararda Hükûmet tarafından ileri sürülen argümanlar, başvurucuların ileri sürdüğü gerekçeler karşısında dayanaktan yoksun görünmektedir.

Türk hukukunda kadınlara yönelik olarak ceza veya infaz hukuku bakımından farklılık arz eden esas hüküm, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Özel İnfaz Usulleri” başlığını taşıyan 110. maddesinde yer alan(70) “Mahkûmiyete konu suç nedeniyle doğmuş zararın Sayfa 483 aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesine dair hukukî sorumlulukları saklı kalmak üzere; a) Kadın, çocuk veya altmışbeş yaşını bitirmiş kişilerin mahkûm oldukları toplam bir yıl … veya daha az süreli hapis cezasının konutunda çektirilmesine infaz hâkimi tarafından karar verilebilir” şeklindeki hükümdür. Zira her ne kadar bu değerlendirmede ele alınan karardakinden farklı bir konuya ilişkin olarak öngörülmüş dahi olsa bu hüküm, Türk hukukunda kadınlara ve altmış beş yaşın üzerindeki kişilere yönelik pozitif ayrımcılık uygulamasının ceza hukuku alanında kendisini gösterdiği önemli bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır(71). Buna göre, mahkûm olan kişinin kadın ya da 65 yaşını bitirmiş olması durumunda, hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının konutlarında infaz edilmesi mümkün hale gelmektedir. Bu düzenleme kapsamında konutta infaz bakımından erkekler için 65 yaşın üstünde olmak aranmış iken kadınlar söz konusu olduğunda herhangi bir yaş sınırlaması olmaksızın söz konusu kadın mahkûm kaç yaşında olursa olsun somut cezası bir yıl veya daha kısa süreli hapis cezası olduğunda ve talep ettiği takdirde, infaz hâkimi tarafından verilecek karar üzerine cezasının infazı konutunda gerçekleştirilebilecektir(72). Bu bakımdan da söz konusu düzenlemenin, tıpkı bu çalışmada incelenen kararda olduğu gibi, görünüşte pozitif ayrımcılık niteliğinde olduğu ve ayrımcılık yasağının ihlâli anlamına gelebileceğini ileri sürmek mümkündür.

Bu maddenin ayrımcılık yasağına aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için yapılan itiraz istemi sonucunda AYM, m. 10 bakımından değerlendirme yapmaksızın hukuk devleti ilkesinin düzenlendiği m. 2 ile suçlara ve cezalara ilişkin esasları hüküm altına alan m. 38 bakımından incelemede bu- Sayfa 484 lunmuştur(73). Bu kapsamda, kanun koyucunun takdir yetkisini haiz olduğu vurgusunda bulunulmuş ve cezanın bireyselleştirilmesinde hükümlünün cinsiyetine, yaşına ya da mahkûm olduğu yıla göre farklı imkânlara başvurulmasının mümkün olduğu ifade edilerek aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtmek gerekir ki bu kararda AYM’nin pozitif ayrımcılıktan bahsetmeksizin “toplumsal yarar” bulunduğu gerekçesinden hareket etmesi ve fakat bu yararın ne olduğunu ortaya koymamış olması; söz konusu hükmün eşitlik ilkesine ve dolayısıyla ayrımcılık yasağına aykırı olduğuna yönelik itirazın reddinin temellendirilememiş olduğu anlamına gelmektedir(74). Kaldı ki hümanizm ilkesinin de bir uzantısı olup ceza hukukuna hâkim olan ultima ratio ilkesi gereği cezaya başvurmanın son çare olduğunu kabul eden bir ülke olarak Türkiye’de kanun koyucunun, konutta infaz şeklinde bir imkânı tanımasına rağmen bu imkânı aynı yaştaki erkekler bakımından kabul etmemesi, söz konusu özel infaz usulünün uygulama alanını oldukça daraltmaktadır(75).

5275 sayılı Kanun’un 101. maddesinde yer alan ve konutta infaz usulünün 65 yaş üstü kişiler ve kadınlar bakımından mümkün hale getiren bu düzenlemede de tıpkı Rus Ceza Kanunu kapsamında öngörülen müebbet hapis cezasından muafiyetteki gibi cinsiyet ve ilk basamak olarak da 65 yaş şeklinde bir ölçüt benimsenmiştir. Bu noktada yapılacak değerlendirme sonucunda, her ne kadar bu yaş belirlemesinin açık bir dayanağı söz konusu olmasa da konutta infaz bakımından böyle bir muamelede bulunulmasının mümkün olduğu kanaatine varılabilecektir. Zira bu husus infaza ilişkin olup fiile ve suça değil, faile ve onun kişisel özelliklerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir(76). Kaldı ki cezanın bireyselleştirilmesinde de hükümlünün cinsiyetine, yaşına ya da mahkûm olduğu yıla göre farklı Sayfa 485 imkânlara başvurulması mümkündür(77). Ancak yine de belirtmek gerekir ki 65 yaşın altındaki erkeklerin, mahkûm oldukları bir yıl ve daha kısa süreli hapis cezalarından dolayı konutta infaz usulünden yararlanamayacak olmalarının, bu karardaki dayanak noktalarına benzer şekilde ayrımcılık yasağını ihlâl ettiğinin iddia edilmesi de ihtimal dahilindedir. Dolayısıyla bir bütün olarak değerlendirildiğinde yapılması gereken, söz konusu hükmün, muhalefet şerhinde Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından ortaya konulan “seviye yükseltme” ile çözülmesi olacaktır. Buradan hareketle kanaatimizce konutta infaza ilişkin düzenlemenin, hâkime takdir yetkisi tanınmak suretiyle 65 yaş altında olan erkek hükümlüler bakımından da uygulanabilir hale getirilmesi daha yerinde olacaktır. Sayfa 486 4. Yazarın Görüşü ve Sonuç

Bu çalışmada değerlendirilen Khamtokhu ve Aksenchik v. Rusya kararındaki temel hukuki sorun; kadınlara, 18 yaş altındaki çocuklara ve 65 yaş üstündeki erkeklere müebbet hapis cezası verilmesinin, Rus Ceza Kanunu ile yasaklanmış olması dolayısıyla 18 ve 65 yaş aralığındaki erkeklere yönelik ayrımcılık yapıldığı iddiasıdır. Bu gruba dahil olan başvurucu iki kişi, bu uygulamanın, uluslararası hukuka da Rus anayasasına da aykırılık teşkil ettiğini ileri sürmektedir. Buna karşılık Hükûmet ise savunmasında, bu husustaki Rus Anayasa Mahkemesi içtihatlarına atıfta bulunmaktadır. Zira daha önceki benzer başvurular, anayasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Ayrıca Hükûmet, uluslararası alanda sağlanan benzer yöndeki korumanın, pozitif ayrımcılık ile açıklandığını belirtmektedir.

Mahkemenin nihaî kararı ise söz konusu kanun maddesinin ve buna dayalı uygulamanın, başvurucuların Sözleşme’nin kişi özgürlüğü ve güvenliğinin düzenlendiği 5. maddesi bağlamında ayrımcılık yasağını ihlâl etmediği yönünde olmuştur. Buna rağmen çoğunluğun bu kararına muhalif görüşte olan yargıçlar ve bunların yanı sıra mutabık olmasına rağmen çoğunluk kararına farklı gerekçeler sunarak katılan yargıçların görüşlerine de yukarıda ayrıntılı olarak yer verilmiş olduğundan burada bu görüşlerin kısaca özetlenmesi ile yetinilecektir.

Farklı gerekçeden hareket eden ilk mutabık görüşteki yargıca göre başvurucular, hukuka uygun biçimde verilen hüküm sonrasında mahkûmiyetlerini, yine hukuka uygun bir biçimde geçirmektedirler. Dolayısıyla da esasında özgürlük hakları söz konusu olmayıp burada m. 5 kapsamında değerlendirilmesi gereken herhangi bir durum bulunmamaktadır. Bu yargıca göre başvurucuların talep ettiği üzere, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmemeleri, Vinter kararında da belirtilen ilkeler bağlamında, Sözleşme’nin böyle bir hak tanımıyor olması dolayısıyla mümkün olmayacaktır. Diğer mutabık görüşteki yargıç; bu durumda devletlere, ortaya çıkan ihlâlin düzeltilmesi için iki seçenek verilmiş olduğunu ve bunun da bir grubun sahip olduğu ayrıcalığı elinden almak ya da ayrıcalıklı olmayan gruba da söz konusu ayrıcalığı tanımak olduğunu belirtmektedir. Dolayısıyla günümüzde bu hususta Avrupa’da bir uzlaşının var olmadığını, olsaydı o zaman Rusya için müebbet hapis cezasını ilga etme gerekliliğinin de söz konusu olabileceğini ifade etmektedir. Ancak bu cezanın kaldırılması noktasında olmadığı gibi, gerekli olduğu noktasında da üzerinde uzlaşıya varılmış olmadığından bu yargıç da sonuç olarak bu davada ayrımcılık yasağının ihlâl edilmediğini belirtmektedir. Sayfa 487

Benzer şekilde gerekçe sunan ve fakat gelecekte böyle bir durumda verilecek kararın ihlâl yönünde olabileceğini, çünkü o zamana kadar adım adım bu cezanın yasaklanabileceğini belirten diğer bir yargıç ise bu konuda umut taşıdığını ifade etmektedir. Bu yargıç, görüşünde, bir gerçeği adlandırmaksızın değiştirmenin imkânsız olduğunu vurgulamaktadır. Dolayısıyla bu davada Hükûmetin kadınları müebbet hapis cezasından muaf tutmaya ilişkin gerekçesinin, kadınların savunmasız bir sosyal grup olarak tasvir edilmesi anlamına geleceğini ve bunun da “adli paternalizm” yansıması olarak görüleceğini haklı olarak ifade etmektedir. Ancak bu kabulüne rağmen nihayetinde bu yargıç da söz konusu hususta uluslararası alanda henüz bir uzlaşıya varılamamış olmasından hareket ederek oyunu çoğunluk ile aynı yönde kullanmıştır. Esasında bu yargıcın ileri sürdüğü gerekçeler ilk bakışta yerinde görünmekle birlikte, varılan sonuç bakımından görüşünün isabetli olmadığını ifade etmemiz mümkündür. Zira sahip olduğu yetkiler, Mahkemeyi, bir değişimin gerçekleşmesine yönelik umut taşıyan bir merci olmaktan ziyade, ileriye dönük adımlar atabilme yeteneğini haiz hale getirmektedir.

Bir diğer farklı gerekçeyle çoğunluğa katılan yargıç da kanaatimizce doğru olmayan bir yorum yaparak eşitliğin sağlanması bakımından devletlerin yapması gerekenin, ayrıcalıklı gruplar için söz konusu olan muafiyetin de kaldırılması olduğunu ifade etmektedir. Bu yargıç, bu şekilde hareket edildiği takdirde, müebbet hapis cezasının uygulama alanının tüm hükümlüleri kapsayacak şekilde genişletilmesi gibi bir sonucun ortaya çıkacağını belirtmektedir. Bu durumda da başvurucular bakımından herhangi bir değişiklik söz konusu olmayacağı halde, diğer gruptaki kişilerin, yani pozitif ayrımcılık uygulanan kişilerin, daha ağır bir cezaya mahkûm edilmesi söz konusu olacaktır. Bu da yargıca göre mantıksız bir sonuç olup insan haklarının korunması fikri ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle bu yargıç da karardaki oyunu, ayrımcılık yasağının ihlâl edilmediği yönünde kullanmıştır. Yargıcın görüşünde belirttiği üzere böyle bir sonuç mantığa aykırı olmakla birlikte, yaşayan bir belge olarak yorumlanan Sözleşme ile tanınan hak ve özgürlüklerin genişletilmesi yönünde hareket etmesi gereken Mahkemeye, aksi yönde bir misyon yüklemenin hiçbir şekilde izahı yoktur. Böyle bir durumda yapılması gereken, yukarıda da ifade edildiği üzere, seviyeyi yükseltme yolunu benimsemek ve olumlu yöndeki bir gelişmenin daraltılması değil, genişletilmesi olacaktır.

Kısmi muhalif olan beş yargıç ise kararda yer verilen yaşa bağlı farklı muamele uygulamasına ilişkin gerekçelerin yerinde olduğu ve dolayısıyla çoğunluğun, Sözleşme’nin beşinci maddesi bağlamında m. 14’ün ihlâl edilmediği hususundaki kararında hemfikirdirler. Bununla birlikte, cinsiyete Sayfa 488 dayalı farklı muamele konusunda ayrımcılık yasağının ihlâl edilmediği şeklindeki çoğunluğun kararına ise katılmamaktadırlar. Bu yargıçlar, cinsiyete ilişkin farklı uygulamalara başvurulması söz konusu olduğunda, Mahkeme tarafından “çok ağır nedenler” ya da “özellikle ağır ve ikna edici nedenler” gibi ifadelerle gerekçelendirmenin arandığını vurgulamışlardır. Zira uygulanan farklı muamele cinsiyete ilişkin olduğunda Mahkeme, devletlerin takdir yetkisini daha dar yorumlamaktadır. Bunun yanı sıra geleneklere, genel varsayımlara veya belirli bir ülkede geçerli olan sosyal tutumlara atıfta bulunmanın, cinsiyete ilişkin farklı muameleyi haklı çıkarmada yetersiz kaldığı da belirtilmektedir. Ayrıca Mahkeme, Avrupa’daki toplumlarda kadın ve erkeklerin çocuklarını yetiştirmek hususunda eşit konumda olduklarının kabul edildiğini ve erkeklere de kadınlar gibi çocuklarına bakma görevinin tanındığını önceki kararlarında açıkça ifade etmiştir. Bu hususlardan hareketle yargıçlar, yerinde bir değerlendirmede bulunarak bir grup insana, sırf cinsiyetlerine dayanarak genel ve otomatik nitelik taşıyan bir yaptırım uygulanması ve bu yapılırken de kişisel durumlarından bağımsız bir değerlendirmede bulunulmasının, takdir yetkisi ne kadar geniş ele alınırsa alınsın bu yetkinin kapsamı dışında kalacağı ve dolayısıyla da ayrımcılık yasağının ihlâlini teşkil edeceği sonucuna varmışlardır.

Nihayetinde, çalışma kapsamında değerlendirmeye tâbi tutulan Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi uyarınca bu davada, hem yaş hem de cinsiyete dayalı olarak ayrımcılık yasağı ihlâl edilmiştir. Buna göre, kadınlar ve erkekler arasında haksız yere yapılacak bir ayrımcılığın, gerçek anlamda bir dezavantajı ortadan kaldırmayı hedef almadığı, ancak kadınların erkeklere nazaran zayıf oldukları yönündeki önyargıya dayandığı haklı olarak belirtilmektedir. Dolayısıyla bunun da eşitsizliklerin azaltılması bir kenara, devam ettirilmesi ve hatta daha da arttırılması gibi bir etkiye sahip olduğu önemle vurgulanmaktadır. Bu bakımdan da somut davada çoğunluğun, söz konusu duruma genel bir bağlamda bakmaksızın konuyu ayrımcılığa karşı mücadelenin yalnızca tek bir yönüyle sınırlı olarak ele aldığı belirtilmektedir.

Yaş bakımından yapılan değerlendirmelere gelindiğinde ise çocukların korunmasına yönelik tedbirlere herhangi bir itirazda bulunulmamakta ve fakat konu, 65 yaş üstü kişilere bu muafiyetin tanınmasına geldiğinde, çoğunluk görüşü eleştirilmektedir. Zira yaşlı kişilerin özel ihtiyaçlarına yönelik hükümler öngörülmüş olmasına rağmen uluslararası hukukta, yaşlıların özel bir infaz rejimine tâbi tutulmasına ve bilhassa cezalarının süresinin belirlenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme ve zorunluluk bulunmadığı belirtilmektedir. Ayrıca yaş bakımından 65 şeklindeki belirlemenin de keyfi olarak yapıldığı, herhangi bir makul gerekçeye dayanmadığı ve bu şekilde Sayfa 489 belirlenmiş bir yaş haddi ile kişilere imtiyaz tanınmasının, diğer kişilere ayrımcılık yapıldığı anlamına geleceği ifade edilmektedir.

Belirtmemiz gerekir ki yaşlı kişilere uygulanacak infaz rejimi hakkında devletler, bu husus infaz hukukunu ilgilendirmekte olduğundan takdir yetkisine sahiptirler ve bu takdir yetkisi kapsamında, örneğin Türk hukukunda olduğu gibi özel bir infaz usulü olan konutta infaz düzenlemesinde, cinsiyete ya da yaşa ilişkin farklı uygulama neticesini doğuracak belirleme yapabileceklerdir. Zira hükümlülerin, ceza hukuku ilkelerine uygun olarak belirlenen ve bireyselleştirilen cezalarının infazında, artık işledikleri fiil ve bu fiilin karşılığı olan suç değil, failin kişisel özellikleri ile davranışlarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak belirtildiği gibi bu husus, ceza hukuku ile infaz hukukunun esas aldığı nokta bakımından bir farklılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla bir kişi hakkında müebbet hapis cezasına hükmedilmesi, infaz hukukunu değil, ceza hukukunu ilgilendirdiği için cezanın belirlenmesi aşamasında bu şekilde sadece cinsiyete ya da yaşa dayalı bir değerlendirme yapılması yerinde olmayacaktır.

Yargıç Pinto de Albuquerque, muhalefet şerhinde, yukarıdaki hususların yanı sıra mutabık görüşteki yargıçları eleştiren ifadelere de yer vermektedir. Zira söz konusu yargıçlar, bu konuda uluslararası alanda bir uzlaşı olmadığını ve fakat gelecekte bunun olması umudunu taşıdıklarını belirtmişlerdir. Yargıç Pinto de Albuquerque ise şerhinde, kanaatimizce haklı bir biçimde, Mahkemenin görevinin; bir gelişmenin yaşanmasını umut etmek değil, Sözleşme’nin geliştirici bir şekilde yorumlanması yoluyla devletleri bu gelişime ve değişime teşvik etmek olduğunu açıkça belirtmektedir. Mahkemenin ikincil konumda oluşu, her ülkenin iç hukukundaki ceza politikalarına saygı duymasını gerektirse dahi bu davadaki gibi temel nitelikteki birtakım sorunlar, Mahkemenin bu şekilde pasif kalmasına izin vermemektedir. Aksi takdirde Mahkemenin hem güvenilirliğinin hem de yetkisinin sorgulanması şeklinde bir sonuç doğacak ve hatta bu pasif duruş dolayısıyla Sözleşme ile güvence altına alınan haklar da tehlikeye atılmış olacaktır.

Sonuç olarak bu karar değerlendirildiğinde, muhalif görüşteki yargıç olan Pinto de Albuquerque tarafından ileri sürülen ve gerek yaş gerekse de cinsiyet bağlamında ayrımcılık yasağının ihlâl edildiği yönündeki gerekçelerin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Zira hiçbir farklı muamele, pozitif ayrımcılık gerekçesi altında toplumun bir kesiminin (bu davada kadınların ve 65 yaş üstü erkeklerin) olumlu yönde bir muamele öngören düzenleme vasıtası ile dahi olsa dışlanmalarına ve yaratılışları gereği ve sürekli olarak savunmasız durumdalarmış gibi addedilmelerine neden olmamalıdır. Ayrıca savunmasız olmadığı kabul edilen gruptaki kişilerin de diğer gruba tanınan Sayfa 490 imkânlardan yararlanamaması, onlar bakımından da eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının ihlâli anlamına gelecektir.

Bu noktada vurgulamak gerekir ki bu çalışmada değerlendirilen davadaki temel sorun, görünüşte ya da bir başka deyişle sahte pozitif ayrımcılık gerekçesiyle yapılan uygulama dolayısıyla esasında diğer kişilerin, yani 18 ve 65 yaş arasındaki erkeklerin olumsuz bir muameleye maruz bırakılmasıdır. Kanaatimizce böyle bir uygulama neticesinde esasında savunmasız olmadığı ve dolayısıyla ayrıcalıklı hükümlerden faydalanamayacağı kabul edilen gruptaki kişiler, yukarıda da belirttiğimiz üzere, diğer gruptaki kişiler karşısında savunmasız bir duruma getirilmektedir. Bu şekilde bir davranış benimsemek suretiyle hem kişileri yalnızca cinsiyetlerine göre, üstelik haklı ve makul hiçbir gerekçe olmaksızın sınıflandırarak savunmasız olarak nitelendirmek biçiminde bu kişilere yönelik bir ayrımcılık yapılmış olacak hem de savunmasız grupta olarak nitelendirilmeyen kişilere, söz konusu haksız ve makul olmayan belirleme dolayısıyla yapılacak uygulama ile ayrımcılık yapılması sonucu doğacaktır. Bir diğer deyişle davada Hükûmet tarafından ileri sürülen pozitif ayrımcılığın, ayrımcılık yasağını ihlâl etmediği şeklindeki argüman, söz konusu farklı muameledeki pozitif ayrımcılığın, aslında sahte bir pozitif ayrımcılık teşkil etmesi ve hatta sonuç olarak her iki grup bakımından da bir eşitsizlik yaratması ve ayrımcılık oluşturması bakımından yerinde değildir.

Bu davada Mahkeme, önceki birçok kararıyla çelişen nitelikte bir karar vermiş olup böyle bir hususta çekimser kalmak suretiyle de adeta kendi elzem görevini yadsımış, uluslararası alanda sahip olduğu gücü ve ülkeler tarafından kabul edilecek bir karar verme mekanizması oluşunu da sorgulatacak bir sonuca varmıştır. Oysa yapılması gereken, kişileri müebbet hapis cezasından muaf tutmaya ilişkin öngörülmüş hükmün, yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen nedenler dolayısıyla ve gerekirse sınırlı sayıdaki bazı ciddi olarak nitelendirilen suçların hariç tutulması imkânı saklı tutulmak üzere, cinsiyetine yahut yaşına bakılmaksızın her bireyi kapsayacak şekilde genişletilmesi olacaktır. Bunun doğal sonucu ise tıpkı ölüm cezasında olduğu gibi, müebbet hapis cezasının da zaman içinde ilga edilmesi şeklinde kendini göstermekte olup böyle bir sonuca varmak, günümüz koşulları altında değerlendirildiğinde, bu hususta uluslararası alanda henüz üzerinde uzlaşıya varılmamış olması gerekçesiyle imkânsız ya da yanlış bir sonuç olarak nitelendirilemeyecektir. Zira hukuk alanında da süregelen modernleşme ve bireylerin özgürlük alanının gittikçe genişliyor olması dikkate alındığında Mahkeme, koşullu salıverilme imkânı tanınmaksızın verilen müebbet hapis cezasının Sözleşme’ye aykırı olduğunu belirttiği gibi, artık müebbet hapis cezasının da ilga edilmesi gerektiğini ortaya koyabilecek güce de yetkiye de sahiptir. Sayfa 491

KAYNAKÇA

Akkaş, Ahmet Hulusi: “Koşullu Salıverilme”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XII, S. 1-2, 2008, s. 305-335.

Ayata, Gökçeçiçek; Eryılmaz Dilek, Sevinç; Oder, Bertil Emrah: Kadın Hakları: Uluslararası Hukuk ve Uygulama, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2010.

Bakım, Sevim: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Kararları Çerçevesinde Cinsiyet Ayrımcılığı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, S. 22, 2016, s. 3191-3218.

Bayraktar, Tuğba: “Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık Üzerine Kavramsal Bir İnceleme”, KTO Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 1, S. 2, Temmuz 2016, s. 97-120.

Berry, William W.: “Life-with-Hope Sentencing: The Argument for Replacing Life-Without-Parole Sentences with Presumptive Life Sentences”, Ohio State Law Journal, Cilt: 76, S. 5, 2015, s. 1051-1085.

Crewe, Ben; Hulley, Susie; Wright, Serena: “The Gendered Pains of Life Imprisonment”, The British Journal of Criminology, Cilt: 57, S. 6, Kasım 2017, s. 1359–1378.

Çelik, Elif “İnsan Hakları Bakımından Kırılgan Kavramına Bir Giriş ve Kavramın AİHM Kararlarındaki Görünürlüğü”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, S. 1, Mayıs 2020, s. 57-77.

Çeliksoy, Ergül: “Müebbet Hapis Cezaları ve İade Üzerine AİHM’nin Güncel İçtihatları ve Konunun Türk Hukuku Açısından Önemi”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 38, Aralık 2018, s. 217-257.

Dikmen, Pınar: ““Umut Hakkı” Kapsamında Güncel Gelişmeler”, Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 1, S. 1, Haziran 2015, s. 195-209.

Doğan, Recep: “Kadının Şiddete Karşı Korunmasında Devletin Özen Yükümlülüğü ve Uluslararası Standartlar”, Ankara Barosu Dergisi, S. 2, 2016, s. 91-121. Sayfa 492

Ekinci, Bezar Eylem: “Anayasa Hukukuna Feminist Yaklaşımlar ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Toplumsal Cinsiyet Eşitliğine İlişkin Genel Bir Değerlendirme”, Hukuk ve Toplumsal Cinsiyet Çalışmaları (Ed. Gülriz Uygur, Nadire Özdemir), Ankara, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2019, s. 161-212.

Erden Tütüncü, Efser: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Gurban/Türkiye Kararına İlişkin Değerlendirmeler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 15, S. 2, Temmuz 2016, s. 615-630.

Gumboh, Esther: “The Penalty of Life Imprisonment under International Criminal Law”, African Human Rights Law Journal, Cilt: 11, S. 1, 2011, s. 75-92.

Gülmez, Mesut: “İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi: Aykırı Düşünceler”, Çalışma ve Toplum, S. 2, 2010, s. 217-266.

İçel, Kayıhan; Sokullu, Füsun; Özgenç, İzzet; Sözüer, Adem; Mahmutoğlu, Fatih Selami; Ünver, Yener; Yaptırım Teorisi, 3. Kitap, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2000.

İnceoğlu, Sibel: “Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum, S. 4, 2006, s. 45-62.

Karakaş Doğan, Fatma: “Müebbet Hapis Cezası ve Cezanın Amacı”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 13, Ağustos 2010, s. 47-69.

Karan, Ulaş: “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, S. 32, 2015, s. 235-306.

Kıdıl, Fahrettin: “Cezalandırmanın Amacı ve “Umut Hakkı” Bağlamında Koşullu Salıverilme Yasakları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 138, 2018, s. 39-78.

Konuk, Bahar: “Avrupa Birliği Hukukunda Cinsiyet Ayrımcılığına İlişkin Temel Kavramların Değerlendirilmesi”, Journal of Yaşar University, Cilt: 2, S. 8, 2013, s. 1725-1752.

Korkusuz, Gülşah: “Türk Ceza Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılık”, 5. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali: “Ayrımcılık” Tebliğler, Ed. Adem Sözüer, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 133-148. Sayfa 493

Nişancı, Dilaver: “Kadına Karşı Ayrımcılık Fiillerinde Bireysel Başvuru Yolunda İki Farklı Sistem: CEDAW ve AİHS”, Fasikül Hukuk Dergisi, S. 64, Mart 2015, s. 11-20.

Öncü, Mehmet: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. Maddesi ve İndirimsiz Müebbet Hapis Cezaları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 115, 2014, s. 13-36.

Özbudak, Coşkun: “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı”, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 9, S. 100, Aralık 2014, s. 176-181.

Özenç, Berke: “The Impact of the European Convention on Human Rights on the Legal Order of Turkey: Achievements and Problems”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 17, S. 2, Temmuz 2018, s. 129-155.

Özkan Duvan, Ayşe: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik Hakkı ve Ayrımcılık Yasağı”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, S. 2, Temmuz 2017, s. 17-80.

Sevdiren, Öznur: “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında ‘Konutta İnfaz’da Pozitif Ayrımcılık Paradoksu”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 16, Ağustos 2011, s. 68-81.

Taşkın, Ozan Ercan: “AİHM Kararları Işığında Müebbet Hapis Cezasının Bugünü ve Geleceği”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, S. 123-124, 2014, s. 65-97.

Tokgöz, Havva Begüm: “Cezalandırmanın Amacı ve Bu Bağlamda Ütopyalar Üzerine Bir Değerlendirme”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, S. 1, Mayıs 2020, s. 431-467.

Toluay, Mihriban: “İnsan Hakları Hukukunda Cinsiyet Temelinde Ayrımcılık Yasağı”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019.

Toroslu, Nevzat: “Ölüm Cezası ile İlgili Bazı Sorunlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 6, 1989, s. 919-923.

Üzülmez, İlhan: “Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına Dair Düşünce Hareketleri”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: V, S. 1-4, 2001, s. 259-294. Sayfa 494

van Zyl Smit, Dirk: “Abolishing Life Imprisonment?”, Punishment & Society, Cilt: 3, S. 2, Nisan 2001, s. 299–306.

van Zyl Smit, Dirk: “Life Imprisonment: Recent Issues in National and International Law”, International Journal of Law and Psychiatry, Cilt: 29, S. 5, 2006, s. 405–421.

Yetkin, Erdi: “Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık Davasından Günümüze İndirilemez Müebbet Hapis Cezası ve Umut Hakkı”, İzmir Barosu Dergisi, Yıl: 84, S. 3, Eylül 2019, s. 209-265.

Yıldırım, Zeki: “Türk İnfaz Hukukunda Kısa Süreli Hapis Cezalarının Özel İnfaz Usulleri”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 38, Aralık 2018, s. 147-192.

Zago, Giuseppe: “Agents of Change for Sexual Minorities in Europe: Does the ECtHR Influence States Policies or Vice-Versa? A Two-way Relationship”, 5. Uluslararası Suç ve Ceza Film Festivali: “Ayrımcılık” Tebliğler, Ed. Adem Sözüer, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 117-132.