İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Özgürlük ve Güvenlik Hakkı AİHS Madde 5

8. Kuttner v. Avusturya

16 Temmuz 2015, Başvuru No: 7997/08

Araş. Gör. Şölen Çakıroğlu

AİHM (Birinci Daire): Isabelle Berro (Başkan), Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Paulo Pinto de Albuquerque, Erik Møse, Ksenija Turković, Dmitry Dedov.

[AİHS m. 5(4), 6(1), 13]

Karar: Zihinsel ve psikolojik engelli bireylere özgü güvenlik tedbiri olarak kuruma yerleştirme, zorla tedavi, zorla kurumda tutulma, özgürlük ve güvenlik hakkı, yargılamanın hızlılığı.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin kısmi mutabık görüşü ve kısmi muhalefet şerhi: Tehlikelilik kriteri, ceza yerine tedavi, ayrımcılık, adli denetim eksikliği, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin maddenin geniş yorumlanmasının gerekliliği, engelli bireylerin tutulma koşullarının işkence yasağı kapsamında değerlendirilmesi.

İlgili Türk hukuku: Zihinsel ve psikolojik engelli bireylere özgü güvenlik tedbiri, tedbire ilişkin bir süre sınırının öngörülmemesi, ayrımcılık, orantılılık, ayrı bir düzenleme ihtiyacı.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Linz Bölge Mahkemesi, başvurucunun 80 yaşındaki annesinin yüzünü, kafasını ve toraksını tekmeleyerek ve yumruklayarak dövdüğünü ve sonucunda ciddi ve ağır bir sakatlığın doğduğunun tespitinin ardından başvurucuyu kasten yaralama suçundan 6 yıl hapis cezasına mahkum etmiştir. Mahkeme, psikiyatri raporuna dayanarak başvurucunun hareketinden dolayı sorumlu olmasına rağmen ağır bir zihinsel rahatsızlıktan muzdarip olduğu, kamu için tehlike teşkil ettiği ve muhtemelen tekrar suç işleyebileceği kanaatine varmış ve bu nedenle, başvurucunun Avusturya Ceza Kanunu (“Av. Ceza Kanunu”) m. 21(2) uyarınca hapis cezasına ek olarak akıl hastası suçlulara özgü kuruma yerleştirilmesine karar vermiştir. Başvurucu bu karara karşı temyiz başvurusunun da reddedilmesiyle akıl hastası suçlulara özgü bir kurum olan Garsten cezaevine yerleştirilmiştir (para. 6). Sayfa 382

31 Mart 2006 tarihinde, başvurucunun söz konusu kurumdan şartlı olarak serbest bırakılması yönündeki talebi ile başlayan ilk yargılama sürecinde Steyr Bölge Mahkemesi başvurucunun kurumda kalmasının devamına karar vermiştir. Temyiz mahkemesi de başvurucunun bu karara karşı 9 Mayıs 2006 tarihinde gerçekleştirdiği temyiz başvurusunu reddetmiştir (para. 8).

10 Ocak 2007 tarihinde başvurucu Garsten cezaevinde alıkonulma kararının kaldırılması ve cezasını (Av. Ceza Kanunu m. 21(2) uyarınca) sıradan/normal bir hapishanede çekmesi için başvuruda bulunmuştur. Mahkeme tarafından 12 Mart 2007 tarihinde, 11 Haziran 2007 tarihinden önce sunulmak üzere yeni bir psikiyatrik uzman raporu hazırlanması için talimat verilmiştir (para. 9, 10).

Başvurucu, 23 Haziran 2007 yılında gerçekleştirmiş olduğu başvurusuna ilişkin karar verilmesi için Mahkeme Teşkilatı Kanunu’nun 91. maddesi uyarınca bir zaman sınırlamasının belirlenmesi amacıyla temyiz mahkemesine başvurmuştur. Çünkü tutuklamanın devamına ilişkin en son karar 9 Mayıs 2006 tarihinde alınmış ve başvurucunun Ocak 2007 tarihindeki başvurusuna ilişkin bir karar henüz alınmamıştır (para. 11). Bölge Mahkemesi tarafından raporunu vermeye çağırılmasının ardından uzman talebi 3 Haziran 2007’de cevaplamış ve en kısa sürede raporu sunacağını söylemiştir. Uzman 10 Temmuz 2007’de bunu yapmış ve başvurucunun terapisine olumlu cevap vermesine rağmen halen ciddi bir akıl hastalığından muzdarip olduğunu ve tehlikeli şiddet eylemleri gerçekleştirme riskinin hâlâ bulunduğunu tespit etmiştir (para. 13).

30 Temmuz 2007 tarihinde Temyiz Mahkemesi başvurucunun başvurusunu Mahkeme Teşkilatı Kanunu’nun 91. maddesi uyarınca kabul etmiş ve Bölge Mahkemesi’nin en geç 3 Ağustos 2007 tarihine kadar karar vermesi ışığında Bölge Mahkemesi’nin makul bir süre içerisinde karar verme görevini gerektiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi davadaki olayların kronolojisi yerine getirmediği kanısına varmıştır (para. 14).

Bölge Mahkemesi, 31 Temmuz 2007 tarihinde başvurucunun sözlü bir şekilde dinlenmesinin ardından, başvurucunun halen tehlike arz ettiğine ve yeniden suç işleme olasılığının bulunduğuna dair uzman raporuna dayanarak, başvurucunun kurumda tutulmaya devam edilmesine karar vermiştir. Ayrıca söz konusu yargılamada başvurucunun iki tane cezaevi görevlisinin tanık olarak dinlenmesine ilişkin talebi, bu kişiler bu konuyla ilgili bir değerlendirme yapamayacaklarından ve bu nedenle de başvurucunun talebinin konuyla ilgili olarak alınması gereken bir delil niteliğinde olmadığından bahisle reddedilmiştir. Başvurucunun söz konusu karara karşı (psikiyatri kuru- Sayfa 383 munda tutulmasının artık makul ve haklı olmadığı ve bu konunun tespitine ilişkin yargılama süresinin Sözleşme’nin 5. ve 6. maddelerini ihlâl ettiğine ilişkin) itirazı 10 Eylül 2007 tarihinde reddedilmiştir (para. 15, 16, 17).

Başvurucunun ilgili işlemlerinin makul olmayan bir süre olarak sürdüğü iddiasıyla ilgili olarak Temyiz Mahkemesi içtihadına göre Av. Ceza Kanunu m. 25 (3) uyarınca bir kurumda tutulmasının gerekliliğinin yıllık olarak gözden geçirilmesinin şartına bir yıllık süre içerisinde yetkili mahkeme tarafından böyle bir incelemenin başlatılması halinde, incelemeyi takiben kararın bu süre içerisinde alınması gerekmeksizin, uyulmuştur (para. 17).

28 Şubat 2008 tarihinde başvurucu söz konusu kurumda tutulmaya devam edilmemesine ve normal bir hapishaneye nakledilmesi için tekrar talepte bulunmuştur. Bölge Mahkemesi, 2009 yılı Eylül ayında, başvurucunun söz konusu kurumda tutulmaya devam edilmemesine, hapis cezasından kalan aylarının ertelenmesine ve bazı koşullarla serbest bırakılmasına karar vermiştir (para. 18).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Avusturya vatandaşı Bay Franz Kuttner (başvurucu), hapis cezasına mahkumiyetinin zihinsel rahatsızlıktan muzdarip olduğu gerekçesiyle akıl hastası suçlulara özgü bir kuruma yerleştirilme tedbirine çevrilmesi üzerine yerleştirildiği kurumundan serbest bırakılmasına ilişkin başvurusuyla ilgili gecikme yaşanması nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası ile 6. maddesinin 1. fıkrasının ve 13. maddesinin ihlâl edildiğini iddia etmiştir ve 8 Şubat 2008 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmuştur (para. 24, 44, 48).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, psikiyatri hastanesinden çıkarılmasına ilişkin ikinci başvurusuyla ilgili yargılamanın, özellikle mahkemenin uzmanı tayin etmesinin ve uzmanın raporunu hazırlanmasının sağlanmasının ve mahkemede dinlenmesinin çok uzun sürdüğünü uzunluğunun Sözleşme’nin 5(4). maddesini ihlâl ettiğini iddia etmiştir (para. 24, 27, 35). Başvurucu ayrıca yargılamanın uzunluğu ile ilgili ve mahkemenin kendisi tarafından talep edilen delilleri dikkate almamasından dolayı da Sözleşme’nin 6(1). maddesini ihlâl ettiğini ileri sürmüştür (para. 44). Başvurucu son olarak Sözleşme’nin 5(4) ve 6(1). maddeleri ile birlikte 13. madde uyarınca, yargılamanın uzunluğu hakkında Yüksek Mahkeme’ye şikâyet hakkının kendisine sağlanmadığından şikâyetçi olmuştur. Ayrıca başvurucu, Mahkeme Teşkilatı Kanunu’nun 91. maddesi uyarınca bir süre sınırlaması öngörülmesi için yapılan başvurunun, Temyiz Mahkemesi’nin bu talebe ilişkin kararı alması 11 haftadan fazla sürdüğü için Sayfa 384 yargılamanın uzunluğuna karşı etkili bir çözüm yolu olmadığını da belirtmiştir (para. 48).

Hükümet ise, Sözleşme’nin 5(4). ve 6. maddeleri arasındaki ilişkiye atıfta bulunarak, özellikle de Reinprecht v. Avusturya (No. 67175/01, 15 Kasım 2015) başvurusunu göstererek, Sözleşme’nin 6. maddesinin bu başvuru açısından kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür (para. 45). Ek olarak Hükümet şartlı salıverilme süreleri de dikkate alındığında, en erken hapis cezasının yarısını çektikten sonraki süre yani 8 Mayıs 2007 ile 20 Eylül 2007 tarihleri arasındaki süre, yargılamanın geneline bakıldığında söz konusu işlemlerin çok uzun sürmediğini vurgulamıştır. Ayrıca Hükümet başvurucu serbest bırakılmasını istemediğinden, yalnızca diğer bir kuruma transfer talebinde bulunduğundan 5(4). maddenin mevcut olay açısından uygulanabilir olmadığını iddia etmiştir (para. 26).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Başvurucunun akıl hastalarına özgü tutulması Sözleşme’nin 5(1). maddesinin (a) ve (e) bentleri kapsamına girmektedir. Başvurucunun yaptığı ilk başvuru, genel olarak tutulmasının kanuna uygun olup olmadığının incelenmesine yönelik bir başvuru olmayıp daha ziyade, başvurucunun, Sözleşme’nin 5(1). maddesinin (e) bendi kapsamında tutulmasının gerekçelerinin ortadan kalktığını ileri sürdüğü bir başvurudur. Başvurucu, serbest bırakılmasına değil de olağan bir hapishaneye nakledilmesine yol açacak dahi olsa, hapis cezasına paralel olarak uygulanan ancak iç hukukta bağımsız olarak itiraza tabi olabilen akıl hastası suçlulara özgü bir kurumda tutulması yönündeki tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, akıl hastalarına özgü kurumlara yerleştirmelere ilişkin ve başlangıçta tutulmanın gerektirdiği haklı nedenlerin sonradan ortadan kalkabildiği durumlarda Sözleşme’nin 5(1)(a) maddesi uyarınca ilk yerleştirme/tutulma kararı sırf mahkeme tarafından verildiğinden dolayı sonradan hukuka uygunluğa ilişkin denetlemeden muaf tutulma kategorisinin yaratılmasını Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının konusu ve amacına aykırı olacağını düşünmektedir. 5. maddenin 4. fıkrası uyarınca bu değerlendirme serbest bırakılmaya değil de normal bir hapishaneye transfere yol açsa da bu durum böyle olmalıdır (para. 31).

Sözleşme’nin 5(4). maddesi kapsamında inceleme yapılmasını sağlamanın gerekçesi, ceza gerektiren suçlardan dolayı hapis cezası alıp almadıklarına bakılmaksızın akıl hastanesinde tutulan kişiler açısından da aynı şekilde önem arz etmektedir. Avusturya hukuk sisteminde, bu tür bir tutulma işlemine karşı ayrıca itirazda bulunma hakkı tanınmıştır. Mahkeme ayrıca 5(4). Sayfa 385 maddenin akit devletleri tutulmanın yasallığının/hukukiliğinin incelenmesi için ikinci derecede bir yargı yetkisi oluşturmaya zorlamayacağını ancak iç hukukun temyiz/itiraz olanağı sağladığı durumlarda temyiz makamının ayrıca 5(4). maddenin şartlarına uyması gerektiğini vurgulamıştır (para. 36). Bu nedenle, Mahkeme, Sözleşme’nin 5(4). maddesinin söz konusu işlemler için uygulanabileceği kanaatine varmıştır. Fakat bir kararın “hızlı” olarak verilmesi gerekliliğine uyup uyulmadığının belirlenmesi için her yargılamanın kendi özelliğine bakılması gerektiğini belirtmiştir. Bu çerçevede bir kararın makul/ istenilen hızda verilip verilmediği sorusunu cevaplandırmak için ilgili işlemler için harcanan zamanın yanı sıra yetkililerce gösterilen özen, başvuru sahibine atfedilebilir gecikme ve davanın karmaşıklığı gibi devletin sorumlu tutulamayacağı gecikmeye sebep olan faktörlerin de son derece belirleyici olduğu ifade edilmiştir (para. 37).

Mahkeme, Temyiz Mahkemesi’nin 30 Temmuz 2007 tarihli kararında da belirttiği üzere Bölge Mahkemesi nezdindeki yargılamada önemli gecikmeler olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme ayrıca uzman görüşünün sunulmasındaki gecikmenin Bölge Mahkemesi’ne atfedilebileceği kanaatindedir. İlk derece mahkemesinin önündeki bu gecikmeler, Temyiz Mahkemesi’nin temyiz kararını başvurucunun temyiz başvurusunun alınmasından itibaren dört hafta sonra vermesi ile de telafi edilemez (para. 42). Yetkili makamların açıklamaları dikkate alınarak Mahkeme söz konusu davanın özel koşulları altında başvurucunun akıl hastalarına özgü kurumda tutulmasına ilişkin yargılamanın birinci ve ikinci kısımlarındaki nihai kararlar arasındaki 16 aylık sürenin (9 Mayıs 2006 ile 10 Eylül 2007 arası) Sözleşme’nin 5(4). maddesindeki “hızlılık” şartını yerine getirmediğini tespit etmiştir. Bu nedenle, Mahkeme oybirliği ile hükmün ihlâl edildiğine karar vermiştir (para. 43).

Mahkeme Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlâl edildiği yönündeki şikâyete ilişkin olarak ise şikâyeti kabul edilebilir bulmasına rağmen, bu bulguları Sözleşme’nin 5(4). maddesi altında değerlendirdiğinden ve daha fazla incelemeyi gerekli görmemiştir (para. 47).

Son olarak Mahkeme Sözleşme’nin 13. maddesine yönelik olan şikâyeti incelerken öncelikle daha önce Mahkeme Teşkilatı Kanunu’nun 91. maddesi uyarınca yapılan bir başvurunun prensip olarak mahkeme gecikmelerine karşı etkili bir çözüm yolu olduğuna vurgulamıştır (bkz. Tuma v. Avusturya, No. 22833/07, 18 Ekim 2011, para. 21). Mevcut yargılamada başvurucunun bu hüküm uyarınca başvurusu ilk derece mahkemesi tarafından alınacak bir karar için süre/zaman sınırlaması konulmasına yol açmıştır. Yüksek mahkemeye itiraz etme imkânının sağlanmaması bu kanun yolunu etkisiz kılmaktadır. Bu nedenle Mahkeme’nin elindeki tüm materyaller dik- Sayfa 386 kate alındığında bu şikâyette Sözleşme veya Protokollerinde belirtilen hak ve özgürlüklerin ihlâl edildiğine dair bir belirti bulunmamaktadır. Mahkeme bu nedenlerden dolayı başvurunun bu bölümünü Sözleşme’nin 35(3)(a)- 4. maddeleri uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğundan reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır (para. 49).

Tüm bu değerlendirmelerinin ardından Mahkeme Sözleşme’nin 5(4). maddesi uyarınca hız gereksiniminin ihlâl edilmesinin başvurucuya, yalnızca ihlâl tespitiyle telafi edilemeyen stres ve hayal kırıklığı gibi manevi zarara neden olduğunu tespit etmiştir (para. 53).

Tüm bu gerekçelerle Mahkeme:

a. Oybirliği ile Sözleşme m. 5(4) ve 6’ya ilişkin iddiaların kabul edilebilir bulunduğuna ve diğer iddiaların kabul edilemez olduğuna,

b. Oybirliği ile Sözleşme m. 5(4)’ün ihlal edildiğine,

c. Bire karşı altı oyla Sözleşme m. 6’ya ilişkin iddiaları incelemenin gerekli olmadığına,

d. Oybirliği ile Muhatap Devlet tarafından, başvurcuya Sözleşme m. 44(2) uyarınca, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde manevi tazminata ilişkin olarak, ödenmesi gereken vergiler hariç olmak üzere, 3,000 avro (üç bin avro) ödenmesine,

e. Oybirliği ile başvuru sahibinin adil tazmine ilişkin diğer taleplerinin reddine karar vermiştir. Sayfa 387

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Mutabık Görüşü ve Kısmi Muhalefet Şerhi

1. Mahkeme’nin ikinci başvuru ile ilgili olarak yargılamanın çok uzun sürmesi, yani birinci ve ikinci yargılamada verilen nihai kararlar arasındaki on altı aylık (başka bir ifadeyle 9 Mayıs 2006 ve 10 Eylül 2007 tarihleri arasındaki) sürenin çok uzun olması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 5 (4). maddesinin ihlâl edildiği şeklindeki kararına katılıyorum. Ancak, Temyiz Mahkemesi tarafından 10 Eylül 2007 tarihinde verilen ikinci yargılamadaki nihai karar ile Bölge Mahkemesi’nin 10 Eylül 2009 tarihli başvurucunun ruhsal durumu ile ilgili tutukluluğun sona erdirilmesi, hapis cezasının kalan yedi ayının ertelenmesi ve bazı koşullarda serbest bırakılması kararı arasındaki iki yıllık süre de dahil olmak üzere, başvurucunun yargılamanın bütünü ile ilgili diğer şikâyetlerinin dikkate alınmaması kararına katılmıyorum. Mahkemenin ikinci yargılamadaki on altı aylık gecikmeye karşı çıkmasına; ancak üçüncü yargılamadaki yirmidört aylık gecikmeyi ve yargılama işlemlerinin toplam süresini eleştirme gereği duymamasını anlayamıyorum.

Ayrıca, Mahkeme’nin, başvurucuya da olduğu gibi, önleyici tedbirlere tabi tutulan suçlulara uygulanan usuli güvencelerin niteliğini açıklığa kavuşturma fırsatını yakalayamadığı için de üzgünüm. Mahkeme böylece, Linz Bölge Mahkemesi’nin başvurucunun yargılama süresince önleyici tedbirlerin gözden geçirilmesi için talep ettiği delilleri toplayamadığı iddiasıyla ilgili olarak AİHS’nin 6(3)(d) maddesinin ihlâl edildiğine ilişkin şikâyet hakkında ne düşündüğünü de söyleyememiştir.

Son olarak ve bilhassa, Mahkeme’nin, Avusturya Ceza Kanunu m. 21(2)’de düzenlenen önleyici tedbirlerin Sözleşme’nin 5. maddesinde güvence altına alınan yasallık ve orantılılık ile uyumluluğunun daha geniş kapsamlı olarak ele almaması konusunda hayal kırıklığına uğradım. Hükümetin kendisinin de kabul ettiği gibi(1) bu konudaki “ciddi insan hakları sorunları” (ernstzunehmende menschenrechtliche Probleme) ve “AİHS’nin 5. maddesine göre orantılılık ilkesi ışığında tutukluluk süresinin artması” karşısında ön- Sayfa 388 lemlere duyulan ihtiyaç ışığında (die zunehmende Anhaltedauer im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss, Art. 5 EMRK), Mahkeme’nin değerlendirmesini tamamladığı noktada olayı daha etraflıca tartışmanın mantıklı olacağını düşünüyorum.

Akıl sağlığı sorunları olan suçluların tedavisinde uluslararası standartlar

2. Engellilik temelli tutuklama, gözaltına alma veya hapis cezası, Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin (EHS) 14. maddesinin 1. fıkrasının b bendine aykırılık teşkil etmektedir. Akıl hastalığı olan kişilerin kendilerine veya başkalarına karşı tehlikeli olabilecekleri algısına dayanarak gözaltında tutulması, 1991 tarihli Akıl Hastalığı Olan Kişilerin Korunması İçin İlkeler’in akıl sağlığı dolayısıyla özgürlüğünden mahrum bırakılmanın yasaklandığı 14. maddesindeki yaklaşımı ihlâl etmektedir(2).

EHS’nin 14. maddesinin 2. fıkrası, maddesi, engelli bireylerin tutuklanma, gözaltına alınma veya hapsedilme ile karşı karşıya kaldıklarında, kendilerine bireyselleştirilmiş bir şekilde makul kalacak yerin sağlanması, Sayfa 389 bir başka deyişle, engelli her bireyin insan haklarını ve temel özgürlükleri diğerleriyle eşit koşullar altında kullanmalarının sağlanması için gerekli ve uygun değişikliklerin ve düzenlemelerin yapıldığı kalacak yerin sağlanması da dahil ayrımcılık yapılmamasını güvence altına almaktadır. Engelliliğe dayalı olarak özgürlükten yoksun bırakma esas itibarıyla ayrımcılık teşkil etmektedir. Engelliliğe dayalı ayrımcılık yaptığı belirtilen gözaltı usulleri keyfi gözaltı kavramını oluşturmaktadır. Engelli kişilerin engelli olmaları dolayısıyla riskli ya da tehlikeli oldukları varsayımına dayanarak istem dışı tutulmaları özgürlük ve güvenlik hakkına aykırıdır(3). Ceza hukuku bağlamında, olağan bir cezaevi içindeki ya da dışındaki ruh sağlığı kurumuna otomatik ve istem dışı nakledilme veya akıl sağlığı tedavisinin denetimli serbestlik, şartlı tahliye ya da daha yumuşak yahut “olağan” bir cezaevine geçmenin koşulu olarak doğrudan sunulması engelli kişiler için makul bir bireyselleştirilmiş tutulma olarak kabul edilemez. Bu nedenle Taraf Devletler, her bir engellinin, düzenli olarak rehabilitasyon hizmetlerine tam erişimlerinin yanı sıra sağlık durumuna uygun olarak iradi, elverişli ve zamanında sağlık hizmetlerine erişebilmelerini de sağlamalıdır(4).

3. Birleşmiş Milletler İşkence Özel Raportörü, Mahpusların Islahı İçin Standart Asgari Kuralların “akıl hastası ve zihinsel olarak anormal mahpusların” ruh sağlığı kurumuna gönderilmesini ve tıbbi gözetim altında tutulmasını zorunlu kılan 82. ve 83. kurallarının değiştirilmesini istemiştir. Yeni düzenlemeler, yalnızca EHS’de yer alan belirli hakları ortaya koymamalı, aynı zamanda engelli mahpusların, etkinliklere ve topluma kazandırma programlarına gönüllü katılım ve ayrım yapılmaksızın cezaevindeki diğer mahpuslarla eşit koşullarda tutulma da dahil olmak üzere, diğerlerine sunu- Sayfa 390 lan tüm programlar ve hizmetler konusunda hak sahibi olduklarını açıkça belirtmelidir(5).

Bu çağrıyı Komite tarafından 20 Kasım 2013’de kabul edilen Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kurallarının Gözlemleri izlemiştir. Komite, gözaltı veya tutulmanın gerçekleştiği herhangi bir kurumda makul kalacak yer talebinin reddedilmesinin bir ayrımcılık şekli olarak ve bazı durumlarda işkence ve kötü muamele olarak görülmesi gerektiği konusunda ısrar etmiştir. Tutulma koşulları hiçbir zaman engelli mahpusların daha fazla acı çekmesine neden olmamalıdır. Tutulan kişiler için engellilik hiçbir durumda ekstra acı çekmelerine yol açmamalıdır. Cezaevlerinde ve gözaltı merkezlerindeki uygunsuz sağlık koşulları, mevcut olanlara ek olarak başka engellerin ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu koşullar gerektiği gibi tanımlanmalı ve mahpustaki mevcut engelin ilerlememesi veya daha fazla engelin ortaya çıkmaması için önleyici tedbirler alınmalıdır. Cezaevi makamları, engelli kişilerin en yüksek oranda bağımsızlık, fiziksel, zihinsel, sosyal ve mesleki yetenek ve cezaevi yaşamına diğerleri ile eşit bir şekilde tüm yönleriyle katılım imkânı elde etmeleri ve bunları sürdürebilmeleri için uygun önlemleri almakla yükümlü olmalıdır. Bu hedeflerin gerçekleştirilebilmesi için rehabilitasyon ve habilitasyon programları uygulanmalıdır.

4. Mahkeme, Komite tarafından kabul edilen yaklaşımı benimsemiştir. Önceki içtihatlara göre, devletler, engelli tutuklular için kalacak makul bir yer sağlamalıdır ve bunun gerçekleştirilememesi aşağılayıcı ya da küçük düşürücü bir amacın olup olmadığına bakılmaksızın insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulma anlamına gelmektedir(6). Tutukluların zihinsel sağlık durumları ve ihtiyaçları için elverişsiz koşullarda tutulmaları, hukuka aykırı özgürlükten yoksun bırakma teşkil etmektedir(7). Özgürlükten yoksun bırak- Sayfa 391 manın meşru görülebilmesi için tutulmanın gerekçesi ile şartları arasında bir ilişki olmalıdır(8).

Avusturya’da Akıl Sağlığı Sorunları Olan Suçlulara Yönelik Hukuki Yaklaşım

5. Avusturya’da cezai sorumluluğu bulunan suçlular (zurechnungsfähige Rechtsbrecher) ceza ile cezalandırılabilirken (Strafe) cezai sorumluluğu bulunmayanlar (unzurechnungsunfähige Rechtsbrecher) önleyici tutulma tedbiri (vorbeugende Massnahme der Unterbringung) ile cezalandırılabilmektedir.

Ayrıca, Avusturya hukuku, bazı durumlarda hem cezanın hem de önleyici tedbirin birbirlerinin yerine infazını sağlayan (Vikariieren von Strafe und Massnahme im Vollzug) ceza yaptırımlarının “iki izlilik sistemi (cezalar ve tedbirler)” (Zweispurigkeit von Strafen and Massnahmen) çerçevesinde aynı cezai davranış (icrai veya ihmali) sebebiyle hem ceza hem de önleyici tedbirle cezalandırılabilen üç suçlu grubu öngörmektedir.

Üçüncü suçlu grubu, alkol etkisindeyken veya tam bir sarhoşluk halindeyken ya da bağımlılığı ile ilgili bir şekilde ceza hukukunca yasaklanan bir davranışta bulunan (wegen einer im Rausch oder sonst im Zusammenhang mit seiner Gewöhnung begangenen strafbaren Handlung oder wegen Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung), alkol ya da uyuşturucu bağımlılığı dolayısıyla tedaviye ihtiyacı olanları (entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher) içermektedir. Bu suçlular önleyici tedbire ve ceza yaptırımına tabi tutulabilmektedir (Avusturya Ceza Kanunu m. 22). Bu durumda, ceza yaptırımı önleyici tedbirden sonra uygulanır (Avusturya Ceza Kanunu m. 24(1)); ancak önleyici tedbirin süresi en fazla iki yıl olabilir (Avusturya Ceza Kanunu m. 25(1)).

Dördüncü suçlu grubu ceza ve önleyici tutukluluk tedbirine tabi tutulabilir: “tehlikeli itiyadi suçlular” (gefährliche Rückfallstäter). Bunlar, belirli suçları “bu suçları işlemedeki içsel eğilimleri” nedeniyle işleyen suçlulardır (wegen seines Hanges zu strafbaren Handlungen: Ceza Kanunu m. 23). Bu durumda, ceza önleyici tedbirden önce uygulanır (Ceza Kanunu m. 24 (2)); ancak önleyici tedbirin süresi maksimum on yılla sınırlıdır (Ceza Kanunu m. 25 (1)).

Son olarak, beşinci suçlu grubu “zihinsel anormal suçlular” (geistig anorme Rechtsbrecher) olarak adlandırılanları kapsamaktadır. Ceza Kanunu m. 21(2)’ye göre, bu yasal sınıflandırma şu kümülatif şartlara bağlıdır: (1) bir Sayfa 392 yıldan fazla hapis cezasıyla cezalandırılan bir suçun işlenmesi (Anlasstat)(9); (2) ceza ehliyetini kaldıran (ohneunzurechnungunfähigzu sein)(10) “ağır derecede zihinsel ve ruhsal anomali/anormallik etkisi altında” (unter dem Einfluss seiner geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad)(11) bir suç işlenmesi; (3) Sayfa 393 ağır derecede zihinsel ve ruhsal “anomali/anormallik” halinin (Prognosetat)(12) etkisiyle “ağır sonuçları” (mit schweren Folgen) olan bir veya daha fazla cezalandırılabilir suçun gelecekte ortaya çıkma ihtimali. Bu şartlar sağlandığında, zihinsel olarak “anormal” suçluya hem ceza (Strafe) hem de önleyici tedbir (vorbeugende Massnahme) uygulanır. Ceza Kanunu m. 24(1) uyarınca, zihinsel “anormal” suçlulara yönelik kurumda önleyici tutukluluk hapis cezasından önce gerçekleştirilmeli ve kurumda geçirilen süre “hesaba katılmalı” (angere- Sayfa 394 chnet); yani hapis cezasından düşülmelidir. Bu durumda önleyici tedbir için zaman sınırı bulunmamaktadır. Eğer önleyici tedbir hapis cezasının süresi sona ermesinden önce kaldırılırsa, suçlu, suçtan sorumlu kişilerin kaldığı normal bir hapishanede (Strafvollzugsanstalt veya Justizanstalt) hapis cezasının kalanını (Strafrest) çeker. 1987’de tarihli Ceza İnfaz Kanunu’nun reformunu müteakip (Strafvollzugsgesetz), bu suçlular ayrıca, normal bir hapishanenin özelleştirilmiş bir koğuşuna (besondere Abteilungen der Anstalten zum Vollzug von Freiheitsstrafen, yukarıda belirtilen Kanun’un 158 (5) sayılı fıkraları)(13) yerleştirilebilir.

6.Avusturya Ceza Kanunu m. 21(2)’deki muğlaklık göz önünde bulundurulduğunda, Avusturya’da “anormal” suçlu grubuna giren kişilere yönelik keyfi psikiyatrik uygulamalar ve düzgün bir adli gözetimin olmaması dolayısıyla ağırlaştırılmış olan önleyici tutulmaların yasallığı ve orantılılığı çok tartışmalıdır. Modası geçmiş “anormallik” kavramının bilimsel bir temelinin bulunmaması, yaygın olmayan veya nadir görülen özelliklere sahip suçluların, doğrudan kendilerinin tehlikeli olduklarına işaret eden bir kişilik bozukluğunu yansıttıklarının kabul edildiği bir kısır döngüye yol açmaktadır(14). Diğer birçok “anormal” suçlu gibi, mevcut başvuruda başvurucu, “çoklu kişilik bozukluğu” (kombinierte Persönlichkeitsstörung) temelinde tehlikeli bir “anormal” olarak etiketlenerek böyle kısır bir döngüye sokulmuştur.

“Ceza yerine tedavi” modelinin başarısızlığı

7. İstatistikler, Avusturya Ceza Kanunu m. 21(2) uyarınca önleyici tedbirlere tabi tutulan kişi sayısının sürekli olarak artması yönünde bir eğilim göstermektedir. Bu eğilim, akıl hastalığı dolayısıyla tutulan suçlu sayısının ve bu kişilerin tutulma sürelerinin artışı şeklindeki iki nedenden kaynaklanmaktadır(15). Başka bir deyişle, psikiyatrik olarak tutulan kişilerden serbest bırakılanların sayısı oraya yerleştirilen kişi sayısını karşılamamaktadır(16). Sayfa 395 Ayrıca, son on yılda, m. 21(2)’de belirtilen tedbir, mahkemenin kısa süreli hapis cezası ile önleyici tedbiri birlikte uygulamasıyla adi suçlara gittikçe daha fazla uygulanmaktadır(17). Yargılamaların büyük bir çoğunluğunda, psikiyatrik olarak koşullu salıverilme (bedingte Entlassung), m. 47(2)’deki kanuni şartların(18) sıkı bir şekilde yorumlanması nedeniyle, hapis süresi sona erdikten sonra ve hatta yıllar sonra gerçekleşmektedir. Mahkemeler ayrıca, uygulamada 45. maddede belirtilen koşullu indirimi (bedingter Nachlass) bu suçlulara uygulamak konusunda da çok isteksizdir(19).

8. Esasında, zihinsel olarak “anormal” kabul edilen suçlular için kurumlarda yer olmaması dolayısıyla, bu suçluların büyük çoğunluğu, cezanın cezalandırıcı etkisinin tedavi edici etkisinden daha baskın olduğu olağan cezaevlerine yerleştirilmektedir(20). Çoğunlukla, suçlunun “tedaviye” (nicht therapiebar) veya “mevcut tedavi olanaklarına” (mit den bestehenden thera- Sayfa 396 peutischen Möglichkeiten nicht helfen zu können/mevcut terapi yöntemleri ile yardım edilemeyeceği) uygun olmadığı kabul edilmektedir(21). Bu nedenle, sözde “ceza yerine tedavi” olarak ifade edilen yasal model (Therapie statt Strafe), ceza olarak hapis cezası ile önleyici tedbir olarak psikiyatrik olarak tutulma arasındaki çizginin bulanıklaşması kaçınılmaz sonucuyla birlikte tam tersi bir uygulamaya dönüşmektedir(22). Uygulamada, “anormal” suçluların psikiyatrik olarak tutulmaları 1933 Alman (güvenlik tedbiri olarak bir kurumda gözlem altına alma) Sicherungsverwahrung’u(23) veya daha da güncel olan 1936 Portekiz “pragmatik savunma ceza hukuku” (pragmatisches Verteidigungsstrafrecht) ile aynı etkisiz ve belirsiz rolü (unschädlich zu machen/zararsız hale getirme) oynamaktadır(24).

9. Yasal ve kurumsal çerçevedeki bu eksiklikler ışığında, cezai olarak sorumlu kişilerin uzun bir süre, hatta gerekirse ömürlerinin sonuna kadar hapsedilmelerine neden olan bu kısıtlayıcı yaptırımı (Avusturya Ceza Kanunu madde 25 (1)) uygulamak için “anormal” şeklinde yanlış etiketlenmeleri (Etikettenschwindel) şaşırtıcı olmamaktadır. Başka bir ifadeyle, toplum tarafından tehlikeli olarak kabul edilen suçlular bakımından, 23. maddede yer alan “tehlikeli itiyadi suçlular” hakkındaki özel hükümler unutulmuş (Totes Recht), 21. maddede düzenlenen önleyici tedbir, Avusturya ceza politikasının merkezi haline gelmiştir(25). 23. maddenin 2. fıkrasında zihin- Sayfa 397 sel olarak “anormal” suçluların süresiz olarak bir kuruma yerleştirilmesinin “tehlikeli itiyadi suçlular”ın süreli olarak bir kuruma yerleştirilmesinden daha yaygın olduğu gerçeği, söz konusu yanlış etiketlendirilmenin apaçık bir şekilde artmasına sebebiyet vermektedir(26). Görünüşe bakıp, zihinsel ya da psikolojik bozukluğu olan suçluları “anormal” olarak etiketlemek, onların resmî olarak Normalvollzug (normal infaz) rejiminden Massnahmenvollzug (önleyici tedbirlerin infazı) rejimine geçirilmesi amacına hizmet etmektedir; aslında, bu iki rejim birbirlerinden çok da farklı değildirler, aralarındaki önemli fark, ikinci rejimde görünen kişilerin hapsedilmelerinin sonsuza dek sürebilmesidir(27). Sonuç olarak, davalı Devlet, orantısız ve ayrımcı bir ceza uygulayarak yukarıda belirtilen anlamıyla “anormal” suçlulara makul bir yer sağlayamamıştır.

Adli Denetim Eksikliği

10. “Anormal” suçluların psikiyatrik tutulma süresine, tutulan kişinin durumuyla ilgili her yıl re’sen değerlendirme yapan (Avusturya Ceza Kanunu m. 25(3)) ve ondan iki yılda bir delilleri hakkında bilgi alan mahkeme tarafından karar verilmektedir (Ceza İnfaz Kanunu’nun 167 (1). maddesi). Ceza İnfaz Kanunu’nun 17 (1)(3). maddesine göre, bu süre boyunca “hükümlü, şüphelinin haklarına sahiptir” (der Verurteilte hat die Rechte des Beschuldigten).

11. Bu hüküm ışığında, AİHS’nin 6. maddesinde güvence altına alınan usuli haklar serbest bırakma işlemleri için de geçerli olacağı açıktır. Avusturya hukukunda, psikiyatrik sebeplerle tutulan “anormal” kişiler, mahkemelerin takdiri ile ortadan kaldırılamayacak bazı usuli haklara sahiptir. Yine de mahkemelerin tutukluluk inceleme mekanizmaları bağlamındaki uygulamalarına, yani duruşmaların çok kısa sürmesine, tutukluların sundukları delillerin veya psikiyatri uzmanlarının mahkemede sorgulanmasına ilişkin taleplerinin reddedilmesine ve tutukluların dosya hakkında avukatlarına danışabilmelerine ya da alternatif psikiyatri uzman raporu sunmalarına imkân Sayfa 398 vermemelerine yönelik güçlü eleştiriler dile getirilmiştir(28). Tanık çağırma ve psikiyatri uzmanına soru sorma hakları özel önem arz ettiğinden, mahkemenin bu talepleri ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 55. maddesindeki sınırlı hükümler çerçevesinde reddetmesi mümkündür(29). Örneğin, mahkeme mevcut başvuruda olduğu gibi, delil sunulması talebini, talebin gerekli olmadığı varsayımıyla reddedemez.

Ayrıca, Avusturya Yüksek Mahkemesi’nin, Ceza Kanunu m. 25(3) söz konusu Kanun’un düzenli aralıklarla gözden geçirmeyi garanti ettiği ancak nihai kararın verilmesine ilişkin bir süre sınırı koymadığı şeklinde yorumladığı içtihatlarıyla “anormal” suçluların psikiyatrik nedenlere bağlı olarak tutuklanmasına ilişkin etkili adli denetimin eksikliği daha da artmaktadır. Yüksek Mahkeme’ye göre, mahkemenin kararı bir yıllık yasal sürenin dışına çıkabilir. Bu nedenle kişilerin tutukluluğuna ilişkin düzenli adli denetim güvencesi esasında sadece görünüşte kalmaktadır. Bu içtihat Linz Bölge Mahkemesi’nin 10 Eylül 2007 tarihli kararının temelini oluşturduğu için, mevcut başvuruda AİHS’nin 5. maddesinin ihlâl edildiğinin tespiti, Yüksek Mahkeme’nin bu aşırı toleranslı içtihadını doğrudan sorgulatmaktadır(30). Sayfa 399

Sonuç

12. Avusturya Ceza Kanunu m. 21(2) düzenlenen psikiyatrik tutulma, cezai sorumluluğu olan kişilerin normal bir infaz kurumu içinde veya kurumun dışındaki bir ruh sağlığı merkezine zorunlu olarak nakledildiği belirsiz ve orantısız bir tutulma şeklidir. Ayrıca, cezai yaptırımlar bağlamında zihinsel engellilik temelli bir ayrımcılık şeklidir ve EHS’nin 14. maddesini ihlâl etmektedir. Bu müdahalenin “anormal” suçluların özgürlüğü konusundaki hukuka aykırı, orantısız ve ayrımcı niteliği Sözleşme’nin 5. maddesini de ihlâl etmektedir. Başvurucu, böyle bir ihlâlden dolayı mağdur olmuştur. Başvurucunun, serbest bırakılıncaya kadar tutukluğunun değerlendirilmesi işlemlerinin uzaması Avusturya’da ender rastlanılan bir durum değildir. Delil sunma taleplerinin sebepsizce reddedilmesi, inceleme prosedürü mekanizmasının ortak bir özelliğidir. Her iki eksiklik de bu suçluların serbest bırakılmasına ilişkin işlemlerde Sözleşme’nin 5. ve 6. maddelerinin güvencelerine uyma konusundaki genel başarısızlığı yansıtmaktadır.

Ulusal makamlar, özenle ortaya konulmuş bilimsel görüşlerden faydalanarak bu durumu ciddi bir şekilde değerlendirmiş ve bu bağlamda yukarıda belirttiğim çeşitli sağlam çalışmalar gerçekleştirilmiştir(31). Şimdi, Avusturya’nın uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak yasal ve kurumsal çerçeveyi harekete geçirmesinin ve yenilemesinin tam zamanıdır. Sayfa 400

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Kişilerin özgürlük ve güvenlik hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS, Sözleşme) 5. maddesiyle güvence altına alınmış ve herhangi bir sınırlama olmaksızın herkesin bu hakka sahip olduğu vurgulanmıştır. Nitekim psikiyatrik, zihinsel engeli olan kişiler de toplumdan biri oldukları için bu hakka sahip oldukları aşikârdır. Fakat bu nitelikteki kişilerin psikiyatrik hastalığı olanlara (akıl hastalarına) özgü kurumda tutulması ve böylelikle özgürlüklerinin kısıtlanması Sözleşme’nin 5(1). maddesinin (a) ve (e) bentleri kapsamına değerlendirilmekte ve bu hükümler uyarınca hukuka uygun kabul edilmektedir.

Kararda ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de vurgulandığı üzere psikiyatrik, zihinsel engeli olan kişilerin kurumda tutulmasında AİHS’nin 5(4). maddesi uyarınca inceleme yapılması gerekliliği devam etmektedir. Mahkeme her ne kadar akit devletleri tutulmanın hukukiliğinin incelenmesi için ikinci derecede bir yargı yetkisi oluşturmayı zorunlu kılmasa da bunun sağlandığı durumlarda temyiz makamının ayrıca 5(4). maddenin şartlarına uyması gerektiğini vurgulamıştır(1). Nitekim bu durum üye devletlerin kendi iç hukuk sistemlerinde Sözleşme’ye göre daha yoğun bir koruma sağladıkları hallerde yine Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklerle bağlı olmaları gerektiğini doğurmaktadır. Bu nedenle kurumda tutulan psikiyatrik, zihinsel engeli olan kişilerin durumlarının gerek yerel gerekse de temyiz mahkemeleri tarafından incelenmesinde geçen sürelerde de 5(4). maddedeki usuli yükümlülüklerin ve özellikle de hızlılık şartının sağlanması aranacaktır. Nitekim aynı durum Sözleşme’nin 6. maddesi için de geçerlidir. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de belirtildiği üzere Avusturya hukukunda, psikiyatrik sebeplerle tutulan kişiler, mahkemelerin takdiri ile ortadan kaldırılamayacak bazı usuli haklara sahiptir. Böylelikle her ne kadar Sözleşme üye devletlerden daha yoğun olan bu korumaları ve yükümlülükleri talep etmese de Avusturya kendisini bu standartlara bağladığından bunlara uymak durumundadır. Bu nedenle de tanık çağırma ve psikiyatri uzmanına soru sorma hakları Avusturya hukukunda özel önem arz ettiğinden, mahkemenin bu talepleri ancak Avusturya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 55. maddesindeki sınırlı hükümler çerçevesinde reddetmesi mümkündür. Örneğin, mahkemenin mevcut başvuruda olduğu gibi, delil sunulması talebini gerekli olmadığı varsayımıyla reddetmesi adil yargılama hakkı açısından oldukça problemlidir. Sözleşme’nin 6. maddesi açısından diğer prob- Sayfa 401 lemli noktalar ise duruşmaların çok kısa sürmesi, tutukluların sundukları delillerin veya psikiyatri uzmanlarının mahkemede sorgulanmasına ilişkin taleplerinin reddedilmesi ve tutukluların dosya hakkında avukatlarına danışabilmelerine ya da alternatif psikiyatri uzman raporu sunmalarına imkân verilmemesi vb. olarak sıralanabilir. Fakat Mahkeme, başvurucunun iddialarını ve bu problemli noktaları 6. madde kapsamında değerlendirme gereği duymamıştır.

Karara konu olayda başvurucunun akıl hastalarına özgü kurumda tutulmasının incelenmesine ilişkin başvurulara verilen ilk nihai kararla ikincisi arasındaki 16 aylık sürenin “hızlılık” şartını yerine getirmediğinden bahisle ihlâl kararı verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM, Mahkeme) benzer şekilde kurumda tutulan kişinin durumunun değerlendirilmesinde on beş aylık ve iki yıllık sürelerin söz konusu olduğu olaylarda da bu sürelerin kabul edilemez uzunlukta olduğundan 5(4). maddenin ihlâli yönünde kararı da bulunmaktadır(2). Mahkeme hızlılık şartını belirlerken kararlarında incelemeye ilişkin bir süre sınırı koymayıp somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapmaktadır(3).

Yargıç Pinto de Albuquerque her ne kadar belirtilen sürenin çok uzun sürmesi nedeniyle 5(4). maddenin ihlâl edilmesi kararına katılmakta ise de karardaki bazı noktaları eleştirmektedir. Bu kapsamda ilk olarak Temyiz Mahkemesi tarafından 10 Eylül 2007 tarihinde verilen ikinci yargılamadaki nihai karar ile Bölge Mahkemesi’nin 10 Eylül 2009 tarihli başvurucunun ruhsal durumu ile ilgili tutukluluğun sona erdirilmesi, hapis cezasının kalan yedi ayının ertelenmesi ve bazı koşullarda serbest bırakılması kararı arasındaki, yani üçüncü yargılamadaki, iki yıllık/yirmi-dört aylık süre de dahil olmak üzere yargılama işlemlerinin toplam süresinin dikkate alınmaması üzerinde durmuştur. Bu bağlamda Sözleşme’nin 5. maddesinin bu şekilde dar yorumlanması ve de başvurucunun Linz Bölge Mahkemesi’nin yargılama süresince önleyici tedbirlerin gözden geçirilmesi için talep edilen delilleri toplamadığı iddiasıyla ilgili olarak AİHS’nin 6(3)(d) maddesinin ihlâl edildiğine ilişkin şikâyetinin tartışılmamasını eleştirmiştir. Bu nedenle görüşünde ayrıca akıl hastalığından muzdarip olan kişilere uygulanan tedbirlerin ayrımcılık yasağı da dahil olmak üzere ne gibi insan hakları sorunlarına yol açabileceğini belirtmiş ve bu kapsamda uygulanabilecek rehabilitasyonun Sayfa 402 ve sağlık hizmetlerine erişimin ve engelli tutuklular için makul bir kalacak yer sağlanmasının önemini ve özgürlükten yoksun bırakmanın meşru görülebilmesi için tutulmanın gerekçesi ile şartları arasında bir ilişki olması gerektiğini vurgulamıştır.

Böylelikle görüldüğü üzere karar açısından önemli olan noktalar aslında kararda değerlendirilmeyen noktalar olup Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşü ile birlikte bu noktalar incelenecektir. Bu bağlamda psikolojik ve zihinsel engellilerin kuruma yerleştirilmesi güvenlik tedbirinin uygulanmasında ortaya çıkabilecek sorunlar tespit edilmeye çalışılacak olup bu sorunların Türk hukuk sistemindeki görünümlerine de değinilecektir. Çünkü bu tedbirin karara konu olaydaki gibi uygulanmasının belirsiz ve orantısız olması durumunda gerek zihinsel ve psikolojik engellilik temelli bir tutulmadan ötürü bir ayrımcılık doğmakta gerekse de bu tedbir zihinsel ve psikolojik engelli suçluların özgürlükleri konusunda hukuka aykırı ve orantısız bir sınırlama yaratması nedeniyle Sözleşme’nin 5. maddesini de ihlâl etmektedir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

İlk olarak Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de eleştiri konusu yapılan ve Avusturya hukukunda kullanılan “anomali/anormal” kavramının kendi içerisinde ayrımcı bir etiket olduğu gözükmektedir. Bu nedenle her ne kadar ülkemizde bu kişiler için “akıl hastası” terimi kullanılsa da bu şekilde terimlerle bir hastalık olarak belirtmek ve sınırlamak yerine “psikolojik/ruhsal ve zihni/zihinsel engellilik” kavramının kullanılması daha yerinde olacaktır(4). Nitekim bu ibare psikiyatride kabul edilen hastalıkları ve uyuşturucu madde ve alkol bağımlılığı gibi birçok ruhsal bozukluğu da kapsamaktadır(5).

Ayrıca burada kullanılacak olan terimin ayrımcılığa yer verilmeyecek şekilde olması ve ek olarak bu şekilde yorumlanamaması gereği de AİHM tarafından vurgulanmıştır: “Her halükârda, 5. madde 1. fıkra e bendi (madde 5(1)(e)) hükmünün, bir kişinin yalnızca görüş ya da davranışlarının belirli bir toplumun baskın veya yerleşik normlarından farklı olduğu gerekçesiyle alıkonulmasına imkân sağlayacak şekilde yorumlanamayacağı açıktır.”(6) Sayfa 403

Burada asıl sorunlu noktalardan biri ise bu zihinsel ve psikolojik engelin belirlenmesinin ardından kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları yani bir kuruma yatırılabilmeleri için nasıl bir kriterin aranacağıdır.

Zorla kuruma yatırma ve zorla tedaviye ilişkin her ikisinde de ruhsal/psikolojik, zihinsel bozukluğa ilişkin bir teşhis aranmakla birlikte temelde iki görüş üzerine yoğunlaşılmaktadır. İlk görüşe göre kişinin tehlikeliliği; ikinci görüşe göre ise hastanın tedavi gereksinimi dikkate alınmaktadır. Avrupa’da birçok ülkede tehlikelilik veya tehlikelilik ve tedavi gereksinimi kriterlerinin benimsendiği görülmektedir(7). Hukukumuzdaki düzenlemelere bakıldığında psikiyatrik rahatsızlıkları nedeniyle toplum açısından tehlikeliliği bulunan kişilerin zorla kuruma yatırılması söz konusu olduğundan “tehlikelilik” kriterinin temel alındığı görülmektedir(8). Nitekim bir güvenlik tedbirinin uygulanması gerektiğinde burada belirleyici kriterin tehlikeli hal olması normal olmakla birlikte burada tehlikeli hal ile söz konusu olan belirsizlik ve bu nedenle de tehlikeli halin tespiti açısından hâkimin sahip olduğu keyfiyet göz önüne alındığında tehlikeli halin tespiti oldukça önemlidir(9).

Tehlikelilik gerek kendisine gerekse de toplumda yaşayan üçüncü kişilere karşı olabilmektedir. Burada hastanın kendisine karşı olan tehlikeliliği kendi sağlığına zarar verebilme ihtimalidir. Üçüncü kişilere karşı tehlikeliliği ise başkalarının vücut bütünlüğüne yönelik saldırı ihtimalinin bulunmasını ifade etmektedir. Böylelikle kişilerin kuruma yatırılması ile hukukumuzda kişinin tedavi edilmesi ile kendi güvenliğinin sağlanması ve toplum açısından teşkil ettiği tehlikenin sonlandırılması ile herkesin güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Bu nedenle tehlikelilik kriteri temel alındığından kişilerin tehlikelilikleri ortadan kalkıncaya kadar zorla kurumda tutulması ve tedavi edilmesi söz konusu olmaktadır.

Her ne kadar Türkiye gibi tehlikelilik kriterinin benimsendiği maddelerde de açıkça belirtildiği üzere suç işleyen ve psikolojik, zihinsel bir engele sahip bir kişinin kuruma yatırılmasında asıl amaç toplum açısından oluşturduğu tehlikenin bertaraf edilmesi de olsa buna ek olarak kişilerin içinde bulundukları zor durum nedeniyle ihtiyaçları olduğu düşünülen koruma Sayfa 404 da amaçlanmalıdır. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de açıkça belirtildiği üzere bu tip durumlarda suç işleyen ve psikolojik ve zihinsel engele sahip birinin toplum açısından tehlikeliliğinden ziyade kişinin kendisine yönelik tehlikelerden kişisel olarak korunma ihtiyacı da esas olarak dikkate alınmalıdır(10). Yani burada amaç toplumdaki kişilerin değil bireyin kişisel olarak korunması olmalı ve tedavi olmaması durumunda kişinin sağlığının tehlikeye düşmesi temel alınmalıdır(11).

Ek olarak belirtilmelidir ki toplum açısından tehlikelilik kriteri her ne kadar kişilerin kurumda tutulmaları yani özgürlüklerinin kısıtlanmasını açıklamada yeterli de olsa bu kişilerin kurumlarda zorla tedavi edilmesini açıklamada yetersiz kalmaktadır. Nitekim bu noktada unutulmamalıdır ki zorla gözetim altına almak ile zorla tedavi uygulamak her zaman aynı anlama gelmemektedir. Fakat hukuk düzenlerinde akıl hastaları açısından öngörülen güvenlik tedbirleri sadece suç işleyen akıl hastalarının kurumda koruma/gözetim altına alınmasını değil onların zorla tedavi edilmesini de doğurmaktadır. Genellikle kuruma yatırılan kişinin hemen tedavisine başlanmaktadır(12). Kişilerin toplum açısından tehlike oluşturduğundan bahisle koruma/gözetim altına alınmasında ilk olarak kuruma yerleştirilmeleri ile toplum açısından tehlikelilik de doğrudan kaybolmaktadır. Bu noktada artık zorla tedavi edilme açısından bir tehlikelilik söz konusu olmamaktadır. Bu nedenle de burada zorla tedavi ile amaçlanan aslında kişinin kendi sağlığı, yaşamı ve vücut bütünlüğü açısından ciddi bir zarar görme tehlikesinin bulunmasıdır(13).

AİHM ise burada hem kamu güvenliği açısından tehlikelilik hem de bu kişilerin kendi menfaatlerinin bu tutulmayı gerektirmesini aramaktadır(14). Ayrıca AİHM keyfi olarak özgürlüğün kısıtlanmasının önlenmesi için çeşitli kriter benimsemiştir(15). Bunlar: Sayfa 405

- Psikiyatrik bozukluğun objektif/tarafsız bir tıbbi uzman tarafından tespiti, raporun varlığı,

- Psikiyatrik bozukluğun türü, özellikleri ve derecesinin özgürlükten alıkoymayı gerektirecek seviyede ağır olması,

- Psikiyatrik bozukluğun sürekliliğinin bulunması ve tutulmanın bu derecedeki bozukluğun devamı süresince uygulanması,

- Hastane, klinik veya özel bir kurumda alıkonulma ve

- Kişinin durumunun düzenli olarak değerlendirilmesidir.

Sonuç olarak AİHM’nin belirttiği bu kriterler sağlanamazsa kişilerin tutulma amacı ile tutulma nedeni ve gerekçe arasındaki bağın kopması ve özgürlükten alıkonulmanın hukuka aykırılığı söz konusu olacaktır(16). Her ne kadar kişilerin kuruma yerleştirilmeleri tehlikeliliğin önlenmesi ve kendilerinin iyiliği için de yapılsa özgürlükleri açısında büyük bir sınırlama doğurmaktadır. Bu nedenle de keyfi tutulmaların önünün kapatılması gerekmektedir. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de görüşünde vurguladığı üzere psikolojik, zihinsel bir bozukluğa sahip kişilerin kuruma yatırılmasına ilişkin düzenlemelerde Av. Ceza Kanunu’ndaki gibi belirsizliklerin söz konusu olması halinde bu durum keyfi psikiyatrik uygulamaların önünü açmakta ve düzgün bir adli gözetimin de olmaması dolayısıyla ağırlaştırılmış olan önleyici tutulmaların yasallığı ve orantılılığı da oldukça tartışmalı hale gelmektedir. Burada adli denetim ile kast edilen bir bakıma kişilerin kurumda tutulmasının denetlenmesi müessesesinin düzgün işlenmesidir. Avusturya Yüksek Mahkemesi’nin Ceza Kanunu m. 25(3)’ü söz konusu Kanun’un düzenli aralıklarla gözden geçirmeyi garanti ettiği ancak nihai kararın verilmesine ilişkin bir süre sınırı koymadığı şeklinde yorumladığı içtihatları adli denetimin işlerliği açısından da oldukça problemlidir. Yüksek Mahkeme’ye göre, mahkemenin gözden geçirmeye ilişkin kararı bir yıllık yasal sürenin dışına çıkabilmektedir. Bu durum üzerinde durulacağı üzere aynı makul yer sağlamamadaki gibi gerekli düzenlemelerin kanunla getirilmesini ama uygulamada bunların gereği gibi sağlamamamasını doğurmaktadır. Bu noktada her ne kadar getirilen düzenlemelerle söz konusu ihlâller tasarlanmamış ve hatta önlenmesi amaçlanmış da olsa burada uygulamada işlerin nasıl yürüdüğü çok önemlidir. Bu nedenle keyfiliğin önüne geçmek için düzenlemelerin ve uygulamanın belirsizlikten yoksun ve yukarıda belirtilen kriterlere uygun olması gerekmektedir. Aksi yönde bir tutum inceleme Sayfa 406 konusu olaydaki gibi hem adli denetim eksikliği hem de hızlılık açısından problem doğuracaktır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Avusturya’da da ülkemizde olduğu gibi psikolojik ve zihinsel engellilere özgü kuruma yerleştirme güvenlik tedbiri için kanunda bir zaman sınırı öngörülmemiş, söz konusu tedbire kesin olmayan bir zaman dilimi için başvurulmaktadır(17). Her ne kadar burada tehlikelilik kriteri temel alındığından dolayı kişilerin tehlikelilik durumu ortadan kalkıncaya kadar gözetim altında tutulmaları gerekse de bu durum belki ömür boyu sürebileceği gibi oldukça geniş bir zaman dilimine de yayılabilmektedir. Yapılan araştırmalarda da ülkemizdeki kurumlarda çok uzun süreler gözetim altında tutulan insanların bulunduğu ve birçok kişinin kurumdan çıktıktan sonra tekrar suç işleyerek geri döndüğü görülmektedir(18). Söz konusu bu ömür boyu tutulma ihtimalinin kişilerin özgürlük ve güvenlik hakları üzerinde ne derece büyük bir etkisi olabileceği ve bu nedenle de konuya ilişkin keyfiliklerin önlenmesi gerekliliği her türlü tartışmanın dışındadır.

Yine yapılan araştırmalarda görüldüğü üzere kurumların durumuna bakıldığında bazı cezaevlerindeki şartların kurumlara nazaran daha iyi olduğu gözükmektedir(19). Burada toplumu olası etkilerden korumak veya ihtiyaçları oldukları için kişilerin tedavi edilmesinin mi yoksa cezalandırılmasının mı amaçlandığı arasındaki sınır belirsizleşmiştir. Kişinin temel hakları üzerinde ciddi bir sınırlamaya gidildiğinden psikolojik, zihinsel bir engele sahip kişilerin kuruma yatırılmasına ilişkin düzenlemelerin süre açısından daha belirleyici olması ve kurumlardaki şartların iyileştirilmesi gerekmektedir. Hak ihlâllerinin doğmaması için kişileri koruma amacıyla özgürlüklerinin Sayfa 407 kısıtlanması yönünde karar verilebilmesi için ihtiyaç duyulan korumanın sağlanabileceği nitelikte elverişli bir kurumun bulunması gerekmektedir(20).

Bu durum EHS’nin EHS m. 14 (2) ile de güvence altına alınmıştır. Söz konusu madde uyarınca engelli bireylerin tutuklanma, gözaltına alınma veya hapsedilme ile karşı karşıya kaldıklarında, kendilerine bireyselleştirilmiş bir şekilde makul kalacak yerin, bir başka deyişle, engelli her bireyin insan haklarını ve temel özgürlüklerini diğerleriyle eşit koşullar altında kullanmaları için gerekli ve uygun değişiklik ve düzenlemelerin yapıldığı kalacak yerin sağlanması gerekmektedir. Bu koşulların yerine getirilmemesi ayrımcılık yasağına aykırılığın doğmasına neden olacaktır. Engellilere ilişkin makul bir tutmadan söz edilebilmesi için kişilerin düzenli olarak rehabilitasyon hizmetlerine erişimlerinin sağlanması ve zihinsel sağlık durumlarına ve ihtiyaçlarına göre en elverişli koşullarda tutulmaları gerekmektedir. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de belirttiği üzere bu koşullara aykırı tutulmalar Mahkeme tarafından bu yönde bir amaç aranmaksızın 3. madde kapsamında insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulma olarak değerlendirilmektedir. Örneğin AİHM, tekerlekli sandalyeye bağımlı olan ve birçok sağlık sorunu bulunan başvurucunun, asansörü bulunmayan bir binanın dördüncü katındaki odaya yerleştirilip zemin katta yer alan tıbbi tedavilerden yararlanabilmek için yaklaşık on beş ay boyunca haftada en az dört kez zemin kata inmek zorunda kalmasının(21) veya başka bir başvuruda her ne kadar tutukluluğun devamına ilişkin kısmı hukuka aykırı bulmasa da fizyoterapi ile ilgili rehabilitasyon seanslarının yetersizliğinin, fiziksel koşulların engellilerin temel ihtiyaçlarını karşılayabilmesine elverişli olmamasının, başvurucunun mahkum arkadaşının yardımıyla duş alabilmesini ve bu durumun onu diğer mahkumlar önünde aşağılayıcı duruma düşürmesinin(22) devletin engellli kişilere karşı bakım görevini ihlâl ettiğine ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir.

Ayrıca ülkemizde kurumlardaki koşullara da dikkat edildiğinde hapis cezası ile önleyici tedbir olarak önleyici amaçla tutulma arasındaki çizginin bulanıklaştığı görülmektedir. Bu durum engellilik temelli bir ayrımcılığın ortaya çıkmasına da neden olacaktır.

Bu noktada önemli olan diğer bir nokta da zihinsel ve psikolojik engelli bireylerin tutulduğu kurumlar açısından ayrı bir müesseseye ihtiyaç olup olmadığı meselesidir. Nitekim yapılan araştırmalarda ilgili dönemde Bakır- Sayfa 408 köy hastanesindeki 3500 yatağın 1530 tanesinin adli vakalara tahsis edildiği belirtilip sayıların gittikçe arttığı üzerinde durularak ayrı bir müesseseye ihtiyaç duyulduğu vurgulanmaktadır(23).

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde değindiği üzere engelli kişilerin engelli olmalarından dolayı tehlikeli oldukları varsayımına dayanarak zorla tutulmaları özgürlük ve güvenlik hakkını ihlâl etmektedir. Engellilik temelli tutma, gözaltına alma veya hapsetme EHS’nin 14 (1). maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Bu şekildeki tutmalarla özellikle bazı psikolojik ve zihinsel engele sahip kişilerin otomatik olarak “tehlikeli” olarak etiketlenmesi mevzubahis olabilecek ve böylelikle bu kişilerin engelli olmalarından kaynaklanarak toplum dışına itilmesi ihtimali doğacaktır. Kişilerin bu şekilde etiketlenmeleri kurumdan serbest bırakılmalarının ardından tekrar suç yoluna girmeleri açısından da etkili olmaktadır. Çünkü zihinsel ve psikolojik engelli bireylerin suç oluşturan davranışları gerçekleştirmelerinde yalnızca özel durumları değil buna ek olarak özel durumlarından dolayı toplum tarafından dışlanmalarının ve gördükleri sosyal tepkilerin de etkili olduğu görülmektedir(24). Bu nedenle kişilerin tehlikeliliklerin belirlenmesinde otomatik olarak bir etiketlenmeye gitmektense hassas bir değerlendirme yapılması kişilerin tekrar tekrar suç oluşturan davranışlarının önüne geçmek için önemli bir adım olacaktır. Fakat bu ifadelerden kişilerin tehlikeli olarak nitelendirilmemesi ve bu nedenle zihinsel ve psikolojik engelli bir kişinin cezaevinde yatırılması veya hakkında hiçbir tedbir uygulanmaması sonucu çıkarılmamalıdır. Bu şekilde bir tutum da problemler doğurabileceğinden hak ihlâllerinin doğmaması ve olası suç oluşturan davranışların önlenmesi açısından hukuk düzenlerinde gerek tedbirin ve kurumların koşullarının gerekse de tedbirin sınırlarının veya denetiminin belirgin olduğu ayrıntılı düzenlemeler yapılmalıdır.

Belirtmek gerekir ki konuya ilişkin olarak ülkemizde Almanya’daki psikiyatri hastalarının hürriyeti bağlayıcı bir şekilde sağlık kuruluşlarına zorla yatırılmalarına ilişkin Eyalet Kanunları (örn. Kuzey Ren Westfalya Eyaleti’nin Psikiyatrik Hastalıklarda Yardım ve Koruma Tedbirlerine İlişkin Kanun/Gesetz über Hilfen und Schutzmassnahmen bei psychischen Krankhei- Sayfa 409 ten) gibi kapsamlı düzenlemeler ne yazık ki yer almamaktadır(25). Avrupa’nın geneline bakıldığında psikolojik ve zihinsel engellilerin zorla tedavi edilmelerine ilişkin ayrı ve ayrıntılı yasal düzenlemeler yer almaktadır(26). Ülkemizde de her ne kadar Türk Medeni Kanunu’nun 432. vd. maddelerinde konuya ilişkin hükümler bulunsa da bu yönde daha fazla adım atılmalı ve kişilerin hangi kriterlere göre kurumda tutulacakları, kişinin durumunun hangi ve kaç sayıda uzman tarafından değerlendirileceği, bu konuda kararın nasıl alınacağı ayrı bir kanunda açıkça düzenlenmelidir(27).

Burada söz konusu tedbirin uygulanması açısından Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de belirtildiği üzere hâkimlere çok önemli bir yük yüklenmektedir. Hâkimler burada bir kişinin suçlu davranışını kesin olarak etkileyen ciddi bir zihinsel ve psikolojik rahatsızlıktan muzdarip olunduğunu belirleme ve bu kişinin davranışını serbestçe anlayıp değerlendirme yeteneğinin olup olmadığını değerlendirmek zorundadırlar. Fakat uygulamaya bakıldığında ise hâkimlerin doğruluğunu sorgulamadıkları uzman raporlarını temel alarak bu tedbirlere genellikle belirsiz süreli olarak başvurdukları gözükmektedir(28). Bu tutum bazı suçluların doğrudan tehlikeli olduklarını gösteren bir kişisel bozukluğa sahip olduklarının kabul edilme tehlikesini ve ayrımcılığa maruz kalma ihtimallerini doğurmaktadır. Ayrıca unutulmamalıdır ki tehlike halinin teşhisi sadece psikiyatrlara bırakıldığında tehlikeli hal ile zihinsel ve psikolojik engellilik birbirine karıştırılmış olacaktır(29). Bu nedenle hâkimlerin bu zorlu görevi yerine getirirken son derece hassas davranmaları gerekmektedir. Ayrıca sistemimizde psikolojik ve zihinsel engelli kişiler hakkında kurumda tutulma kararı verilmeden önce ilgili suçu işlediklerinin sabit olması gerektiğinden savunma hakkının gereği gibi kullandırılması, sanığa söz hakkı verilmesi gerekmektedir(30). Sayfa 410

4. Yazarın Görüşü

Türkiye’de suç oluşturan davranışlar gerçekleştiren zihinsel ve psikolojik engellilere yönelik yapılan veya erişilebilen çalışmalar sınırlı olduğundan ve hatta istatistiki veriler neredeyse bulunmadığından en son 2010 yılında elde edilen verilerde engellilerin büyük bir bölümünün (%29,2) zihinsel engelli oldukları görülmektedir(31). Nitekim bu oranın 2002 yılında kayıtlı olan engelliler arasındaki orandaki dağılımına (0,5) göre büyük bir artış gösterdiği düşünüldüğünde ülkemizde de konunun araştırılmaya ihtiyaç duyulan bir alan olduğu görülmektedir.

Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde verilen istatistiki bilgilere de bakıldığında önleyici tedbirlere tabi tutulan kişi sayısının sürekli olarak artması yönünde bir eğilim olduğu görülmektedir. Bu durum özellikle de kuruma yerleştirilen kişilerin çok uzun süre içeride kalmasından ve kuruma yerleştirilen ile kurumdan serbest bırakılan kişilerin sayılarının birbirini karşılamamasından kaynaklanmaktadır. Ülkemizde kurumda yer alan kişilere ilişkin sayıların yer aldığı verilere ulaşılamasa da 2002 ve 2010 yılındaki veriler karşılaştırıldığında zihinsel ve psikolojik engellilerin sayısının veya engelliler arasındaki oranının artması, bu artışın muhtemelen adli sebeplerle kuruma yerleştirilen kişilere de sirayet ettiği düşüncesini aklımıza getirmektedir.

Bu bağlamda her ne kadar Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde belirtildiği üzere korku senaryosu olarak adlandırılan fakat gelecekte yaşanma ihtimali pek de imkânsız görülmeyen bir durum ise zihinsel ve psikolojik engelli bireylerin suç işlemeleri halinde ilgili kurumlarda yer olmaması dolayısıyla olağan cezaevlerine yerleştirilmeleri ihtimalidir. Nitekim bu durumun söz konusu olması ihtimalinde tedavi etme değil doğrudan cezalandırma amacı taşınmış olacaktır.

Hâkimin her ne kadar toplumsal tehlikelilik altında kişilerin koruma altına alınması yönünde karar vermesi gerekli de olsa burada orantılılığın sağlanması çok önemlidir. Bu bağlamda başkalarının ya da kendisinin hukuksal değerlerine vereceği zarar ile kişinin zorla hürriyetinden yoksun bırakılması arasında bir orantının bulunması gerekmektedir(32). Bu oranın açıkça belirlenmesi her zaman kolay olmamakla birlikte ağır ve ciddi bir tehlikenin aranması oranın sağlanması açısından daha elverişli olabilecektir. Sayfa 411

Ayrıca orantılılığın sağlanması açısından basit suç tiplerinin zorla kuruma yatırılma kapsamından çıkartılması da gündeme gelebilecektir. Örneğin Avusturya’da Av. Ceza Kanunu m. 21(1) uyarınca kişilerin kuruma yerleştirilmesi için bir yıldan fazla hapis cezası gerektiren bir suç işlemeleri gerekmektedir. Fakat ülkemizdeki düzenlemeye bakıldığında kuruma yerleştirme tedbirinin uygulanması için işlenen suçun kasten veya taksirle işlenmesi veya işlenen suçun cezasının ağırlığı önemli değildir(33). Örneğin mevcut düzenleme uyarınca hırsızlık suçunu işleyen ve psikiyatrik bir hastalığı olan bir kişinin de zorla kuruma yatırılması söz konusu olabilmektedir(34). Bu tip bir durumda kişinin belirli bir süre sınırı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılması ne kadar hakkaniyetli olacaktır? Bu nedenle Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de belirtildiği üzere kişilerin sadece psikiyatrik engellerinden dolayı özgürlüklerinden alıkonulmaları yani engellilik temelli tutulma, zihinsel engellilik temelli bir ayrımcılık şekli olup Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin 14 (1). maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu tip durumların önüne geçmek ve orantılılığın sağlanabilmesi açısından zorla kuruma yatırılma için kişilerin işlediği suçların belirli ağırlıktaki ve ağır ve ciddi tehlikeliliği gösteren suçlar olarak sınırlandırılması faydalı olacaktır.

Nitekim konuya ilişkin olarak Almanya’daki düzenlemeye bakıldığında da (Alman Ceza Kanunu (“StGB”) md. 63) kişilerin önemli hukuka aykırı fiiller işleme ihtimali ve bu nedenle toplum için tehlikelilik kriterinin arandığı gözükmektedir(35). StGB’nin 63. maddesi uyarınca kurumda tutulma tedbiri için gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiil ile failin gelecekte mağdurun ruhsal ve fiziksel olarak önemli derecede zarar göreceği veya tehlike altında olacağı veya ciddi ekonomik zararlara neden olacak önemli hukuka aykırı fiilleri işlemesinin beklenmesi nedeniyle toplum için tehlikeli olduğuna karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca tedbir için bu ihtimalin de yüksek olmasının ve tehlikeliliğin kişilerin önemli değerlerine karşı yönelmesinin arandığı da göze çarpmaktadır(36). Yine ilgili madde uyarınca eğer gerçekleştirilmiş davranış belirtildiği şekilde önemli derecede değilse bu fiili gerçekleştirmiş kişinin önemli hukuka aykırı fiillerde bulunma ihtimalinin özel şartlar altın- Sayfa 412 da gerçekten bulunması halinde mahkemenin bu tedbire başvurabilme ve kişiyi psikiyatri kliniğine yerleştirme imkânı bulunmaktadır.

Tedbirin orantılılığı açısından suçların ağırlığına ek olarak kişinin zihinsel ve psikolojik engel durumu ile suç oluşturan davranış arasında doğrudan doğruya bir ilginin kurulması da oldukça önemlidir(37). Çünkü suç oluşturan davranış ile zihinsel ve psikolojik engellilik arasında doğrudan bir bağlantının bulunmaması halinde suç ile zihinsel ve psikolojik engellilik arasında bir ilişkinin varlığından söz edilemeyecek ve uygulanacak olan tedbir de amacını yitirecektir. Fakat bu durum sahip olunan zihinsel ve psikolojik engelin otomatik olarak suça neden olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Çünkü her ne kadar suç sebebi olarak psikolojik bozuklukların öneminin belirlenmesi amacıyla ülkemizde yapılan araştırmalar oldukça yetersiz de olsa suçlular arasında psikolojik bozukluklara sahip olan kişilerin sayısının fazla olması bu suçların doğrudan bu bozukluklar nedeniyle işlendiğini kanıtlamadığı kabul edilmektedir(38). Burada aralarında doğrudan doğruya bir ilgi olmasıyla kast edilmek istenen kişinin içerisinde bulunduğu durumun suç oluşturan davranışı gerçekleştirmesinde veya ileride gerçekleştirme tehlikesinde etkili olmasıdır. Kişinin zihinsel ve psikolojik engelli olması ile gerçekleştirdiği davranış arasında bir bağlantının olmaması halinde kurumda tutulması veya tedavi edilmesi tehlikeliliğin giderilmesi açısından da etkili olmayacaktır.

Sonuç olarak gerek AİHM kararlarında gerekse de Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde vurgulandığı üzere zihinsel ve psikolojik engelli olan kişilerin de toplumdaki diğer insanlar gibi kişisel hak ve özgürlüklere sahip olduğu kuşkusuzdur. Fakat hukukumuzda bunun sınırı kendi veya başkalarının bedensel ve maddi varlıklarına zarar vermeleri ve buna ilişkin bir tehlikenin bulunmasıdır(39). Bu sınırın aşılması halinde bu kişilerin temel hakkı olarak özgürlükleri kısıtlanabilmekte ve kişiler bir kuruma zorla yerleştirilebilecektir.

Fakat bu şekilde tehlikelilik kriterinin temel alınması halinde bunun sınırları veya ayrıntıları ayrı bir kanunla ayrıca düzenlenmelidir. Aksi halde bir tutum kişilerin özgürlük ve güvenlik hakları üzerinde keyfi sınırlamaların yapılabilmesi riskini doğuracaktır. Bu riskin önüne geçmek için psikolojik ve zihinsel engeli olan kişilere ilişkin kuruma yerleştirme tedbiri uygulanırken işlenilen suçların niteliği ve ağırlığı dikkate alınmalı burada sadece uzman ra- Sayfa 413 porları dikkate alınarak tehlikelilik kavramının sınırları genişletilmemelidir. Burada her ne kadar tehlikeliliğin belirlenmesi açısından uzman raporuna ihtiyaç duyulacaksa da bu bağlamda kişinin kişiliğinin bütün özellikleri, davranışları, tepki eğilimleri, çevresi, suç işledikten sonraki tavır ve tutumları ve işlenen suçun bütün özelliklerinin de dikkate alınması gerekmektedir(40). Bu tedbire başvurabilmek için ağır ve ciddi bir tehlikenin ve bu tehlikenin önemli hukuki değerlere yönelmesinin aranması gerekmektedir. Tehlikeliliğe ilişkin bu şekilde bir sınırlamaya yer verilmemesi uygulanan tedbirde orantılılığı da tartışmalı hale getirmektedir.

Kişilerin uzun bir süre belki de bir ömür boyu hapsedilmelerine imkân veren bu tedbir kişilerin aynı zamanda etiketlenmelerine de neden olmaktadır. Her ne kadar Türkiye’de Avusturya’daki gibi “anormal” terimi kullanılmasa da yine bu sınırsız öngörülen tedbirlerle kişilerin damgalanma riskleri bulunmaktadır. Çünkü Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği üzere zihinsel ve psikolojik bozukluğu bulunan kişiler bu şekilde belirsiz süreli tedbirlerle “anormal” olarak etiketlenmekte ve ayrımcılığa maruz kalmaktadırlar. Tüm bu nedenlerden dolayı zihinsel ve psikolojik engele sahip kişilere uygulanan ve orantısız uygulanması halinde ağır sonuçlar doğurabilen bu tedbirlerde keyfi psikiyatrik uygulamaların önüne geçilmeli ve bu amaçla da düzgün bir adli denetim öngören ayrı bir kanun ülkemizde de yapılmalıdır. Ayrıca ayrı bir kanun çıkarılması ile söz konusu maddelerin ceza kanunundan çıkarılması ceza kanunun ekonomisine faydalı olacak ve organizasyonun daha mükemmel işlemesini, neticenin daha elverişli bir şekilde elde edilmesini, burada amaçlanan cezalandırmak değil tedavi etmek olduğundan bu kişilerin ceza kanunun yayıldığı sahanın dışında bırakılmasını sağlayacaktır(41). Ayrıca Avusturya’da zihinsel ve psikolojik engelli bireylere öngörülen güvenlik tedbirleri ile Türk hukuk düzenindeki sistemin birbirine benzer olduğu da göz önüne alındığında inceleme konusu başvuruda ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin görüşünde belirtilen hususların ülkemiz açısından benzer yönde kararların verilmemesi açısından oldukça önemli olduğu unutulmamalıdır. Sayfa 414

KAYNAKÇA

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

Arutyunyan v. Rusya, Başvuru No. 48977/09, 10 Ocak 2012.

Guzzardi v. İtalya, Başvuru No. 7367/76, 06 Kasım 1980.

Helhal v. Fransa, Başvuru No. 10401/12, 19 Şubat 2015.

Herczegfalvy v. Avusturya, Başvuru No. 10533/83, 24 Eylül 1992.

Kuttner v. Avusturya, Başvuru No. 7997/08, 16 Temmuz 2015.

Oldham v. Birleşik Krallık, Başvuru No. 36273/97, 26 Ağustos 2000.

Sanchez-Reisse v. İsviçre, Başvuru No. 9862/82, 21 Ekim 1986.

Winterwerp v. Hollanda, Başvuru No. 6301/73, 24 Ekim 1979.

Zaichenko v. Ukrayna, Başvuru No. 29875/02, 22 Kasım 2007.

Yargıtay Kararları

Yargıtay CGK., E. 2018/16-237, K. 2018/298, 19/06/2018.

Yargıtay CGK., E. 2008/1-22, K. 2008/80, 15/04/2008.

Yargıtay 3. CD., E. 2014/36628, K. 2015/13286, 14/04/2015. Sayfa 416

Yargıtay 3. CD., E. 2019/4066, K. 2019/15578, 10/09/2019.

Yargıtay 6. CD., E. 2005/994, K. 2007/322, 24/01/2007.

Yargıtay 8. CD., E. 2012/27135, K. 2012/29693, 04/10/2012.

Yargıtay 18. CD., E. 2018/499, K. 2018/10166, 26/06/2018.

Yargıtay 22. CD., E. 2015/15467, K. 2016/3384, 09/03/2016.