İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

15. Murtazaliyeva v. Rusya [BD]

18 Aralık 2018, Başvuru No: 36658/05

Araş. Gör. Yiğit Yeniyetişme*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan) Angelika Nußberger, Linos-Alexandre Sicilianos, Ganna Yudkivska, Robert Spano, Paulo Pinto de Albuquerque, André Potocki, Valeriu Griţco, Faris Vehabović, Dmitry Dedov, Iulia Antoanella Motoc, Carlo Ranzoni, Armen Harutyunyan, Georges Ravarani, Marko Bošnjak, Tim Eicke, Péter Paczolay.

[AİHS m. 6(1), 6(3)(b), 6(3)(d)]

Karar: adil yargılanma hakkı, asgari savunma hakları, tanığın çağrılması, tanığın sorgulanması, Perna ölçütü, savunma makamı tanıkları, iddia makamı tanıkları, genel adalet testi, yargılamanın bütünün adilliği, tek veya belirleyici delil, işlem tanığı, tanığın dinlenmesinden ve sorgulanmasından feragat, teknik araçla izleme, video kayıtları, video kayıtlarının incelenmesi.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: doğrudan doğruyalık ilkesi, adil yargılanma hakkı, asgari savunma hakları, silahların eşitliği ilkesi, tanığın çağrılması, tanığın sorgulanması, Orijinal Perna ölçütü, Al-Khawaja ölçütü, tek veya belirleyici delil, genel adalet testi, kumpas dava, gizli soruşturmacı, genel adalet testinin aşındırıcı genişlemesi.

İlgili Türk Hukuku: doğrudan doğruyalık ilkesi, adil yargılanma hakkı, asgari savunma hakları, silahların eşitliği ilkesi, çelişme hakkı, tez-anti tez ve sentez, tanık kavramı, tanıklara eşit muamele, doğrudan doğruya duruşmaya davet ettirme, çağrı kağıdı, zorla getirme, duruşmaya doğrudan getirme, olayın delilinin tek bir tanığın beyanı olması, duruşmada okunmayacak belgeler, duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler, geçerli bir neden.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

1983 doğumlu Çeçen kökenli Rus vatandaşı başvurucu halihazırda Pariste ikâmet etmektedir. Eylül 2003’te Çeçenistan’dan Moskovo’ya gelerek bir sigorta şirketinde çalışmaya başlamıştır. Ekim 2003’te gittiği camide V. ve Ku. isimlerinde din değiştirerek Müslüman olmuş iki kadınla tanışmıştır. Sayfa 740 Aralık 2003’te sokakta kimlik kontrolü için durdurulmuş ve kimliğinin doğrulanması amacıyla karakola götürülmüştür. Burada belirli süre gözaltında tutulan başvurucu Moskova polis teşkilatının organize suçlar bölümünden Çeçen kökenli polis memuru A.’nın müdahelesi akabinde serbest bırakılmıştır. Böylelikle başvurucu Çeçenistan’dan Moskova’ya gelişinden kısa bir süre sonra polis memuru olan A. ile arkadaş olmuştur. Polis memuru A. gözaltında bulunduğu sürede işe gitmemesi nedeniyle işinden atılan başvurucunun tekrardan işe dönmesine yardım etmiş ve ayrıca başvurcuyu, başvurucunun camide tanıştığı V. ve Ku. isimli iki kadınla birlikte bir daireye yerleşmesini sağlamıştır. Söz konusu daire yerel polis teşkilatına ait olan bir lojmanda bulunan ve gizli ses ve görüntü kayıt cihazlarının bulunduğu bir dairedir. Yerel mahkemenin kararıyla 5 Şubat 2004’ten 4 Mart 2004 tarihine kadar başvurucunun Çeçen direniş hareketiyle irtibatı bulunduğu gerekçesiyle gözetleme ve dinleme gerçekleştirilmiştir (para. 13-14). Başvurucu 4 Mart 2004 tarihinde tekrardan kimlik kontrolü için polis tarafından durdurulmuş ve Moskova’da kalışının resmî kaydının süresinin dolduğu ortaya çıktıktan sonra karakola götürülmüştür. Başvurucunun el çantası iki işlem tanığının (attesting witness) (B. ve K.) huzurunda aranmış ve patlayıcı madde içerdiği tespit edilen iki paket bulunmuştur. Bunun üzerine başvurucu tutuklanmış ve hakkında terörle bağlantılı suçlar kapsamında ceza soruşturması başlatılmıştır (para. 15). Patlayıcı madde içeren paketlerin yanı sıra başvurucunun evinde yapılan aramalarda bir alışveriş merkezinde terörist saldırı gerçekleştirmek üzere plan yaptığını gösteren alışveriş merkezine dair bazı fotoğraflar, Rusya’nın Çeçenistan üzerindeki politikasını eleştiren ve canlı bombaları yücelten kendi el yazısı yazılar bulunmuştur. Ayrıca dairede yapılan dinleme sonucu elde edilen ses kayıtlarının deşifre edildiği belgede delil olarak dosyaya girmiştir. Söz konusu kayıtlarda başvurucunun ev arkadaşları V. ve Ku. ile Çeçen direniş hareketine dair yaptığı konuşmalar ve Ruslar hakkındaki nefret söylemleri yer almaktadır (para. 16-19). Başvurucu bu süreçte mutlak suretle hakkındaki suçlamaları reddetmiştir. Başvurucu soruşturmayı yürüten makamdan polis memuru A.’nın kendisiyle nasıl tanıştığını, kendisine tutuklanmasına kadar kalacak yer sağlayıp sağlamadığını, gözaltından kendisini A.’nın çıkarıp çıkarmadığını ve polis memuru A.’nın ev arkadaşları V. ve Ku. ile olan ilişkisinin sorulmasını istemiştir (para. 20). Bu kapsamda Polis memuru A. soruşturma evresinde ifade vermiş ve amirinin talimatıyla başvurucunun güvenini kazanmaya yönelik eylemler yaptığını (daireye yerleştirme vb.) ve V. ve Ku. ile başvurucunun kendisini tanıştırdığını, 4 Martta tekrardan polis tarafından durdurulması üzerine başvurucunun kendisini aradığını, kendisinin başvurucuya polisin talimatlarına riayet etmesini söylediğini beyan etmiştir (para. 22). Netice olarak 7 Aralık 2004 tarihinde Sayfa 741 başvurucu hakkında patlayıcı taşıma ve başkalarını terör için kışkırtma suçlarından kamu davası açılmıştır (para. 24). Kovuşturma evresinde verdiği ifadelerinde başvurucunun ev arkadaşlarından biri olan V.; başvurucunun Çeçen direniş hareketini yüceltici söylemlerde bulunduğunu, başvurucunun kendisine Bakü’deki intihar bombacı olma konusunda eğitim veren bir kamptan bahsettiğini, başvurucunun alışveriş merkezinin fotoğraflarını çektiğini, başvurucunun kendisini terörist saldırı düzenlemesi konusunda tehdit etmediğini ancak buna kapasitesi olup olmadığını sorduğunu ifade etmiştir. Ayrıca bulundukları dairede patlayıcı madde görmediğini, başvurucunun kendisini ve Ku.’yu canlı bomba olma konusunda hazırladığını ifade etmiştir. Kamplar konusunda soruşturmadaki ifadesine göre tezatlıklar olması üzerine sorulması üzerine V. başvurucunun terörist eğitim kampına katılıp katılmadığı hakkında bilgi sahibi olmadığını belirtmiştir. Başvurucunun diğer ev arkadaşı olan Ku. ifadesinde soruşturma evresindeki beyanlarından genel olarak tersi söylemde bulunarak V.’nın yukarıda yer verdiğimiz ifadesiyle benzeşen bir beyanda bulunmuştur. Ancak başvurucunun kendisinin canlı bomba olmasına yönelik bir teşviğinin olmadığını beyan etmiştir. Buna ek olarak polis memuru A.’nın daireyi ayarlayarak ödeme yaptığını ve kendilerine arada sırada para verdiğini ifade etmiştir (para. 28-43). Başvurucu ise ifadesinde bulunan patlayıcıların kendisine ait olmadığını, parmak izi için başka bir odaya alındığı esnada çantasını bıraktığı odada polis tarafından yerleştirildiğini, ev arkadaşları Vu. ve K.’yı terörist saldırıya yönelik bir teşviğinin olmadığını, polis memuru A. ile kişisel bir ilişkisinin olmadığını beyan etmiştir (para 44-52).

Başvurucunun avukatları kovuşturma evresinde işlem tanıkları B. ve K. ile polis memuru A’nın sorgulanmak üzere çağrılmasını talep etmiştirler. B. ve K. hakkında mahkeme arama kaydının yasanın ihlâli olmaksızın gerçekleştiğini ifade ederek reddetmiştir. Polis memuru A.’nın kovuşturma evresinde çağırılıp sorgulanması talebi açısından ise Mahkeme, A.’nın görevine ilişkin bir iş nedeniyle Moskova dışında olduğunu ve bu nedenle mahkemeye getirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bunun üzerine savcının polis memuru A.’nın soruşturma evresindeki beyanının okunması yönündeki talebi başvurucunun avukatları tarafından kabul edilmiş, başvurucuda buna itirazda bulunmamıştır. Polis memuru A.’nın ifadesi okunduktan sonra başvurucuya sorulması üzerine başvurucu genel olarak ifadeleri kabul ettiğini, ancak polis memuru A.’nın kendisi olmadan ev arkadaşı kızlarla hiçbir bağlantısı olmadığına yönelik beyanını ve kendisiyle yalnızca telefonla iletişim kurduğuna dair beyanını kabul etmemiştir. Bununla birlikte esas hakkında savunma kapsamında son sözlerin sorulması üzerine başvurucunun avukatı Sayfa 742 U. bütün ceza davası sürecinin kolluk tarafından kurulan tuzak üzerine inşa edildiğini beyan etmiştir (para. 57).

Yerel mahkeme 17 Ocak 2005 tarihinde başvurucuyu patlayıcı taşıma ve başkalarını terör için kışkırtma suçlarından dokuz senelik hapis cezasına mahkûm etmiştir. Mahkûmiyet soruşturma ve kovuşturma evresindeki başvurucunun ev arkadaşları V. ve Ku.’nun ifadesine, başvurucuyu durduran ve arama yapan polis memurlarının ifadesine, aramada ele geçirilen delillere, deşifre edilmiş video kaydına ve polis memuru A.’nın soruşturma evresindeki ifadesine dayanmıştır (para. 58-62).

Başvurucu teknik sebeplerden ötürü konuşma kayıtları ile deşifre edilmiş versiyonları arasındaki farklara temyize kabil olmaması nedeniyle ve başta kendisine yardım eden ancak aleyhe tanıklık eden polis memuru A.’nın ve çantasının aranması sırasında bulunan iki işlem tanığının kendisi tarafından sorgulanmak üzere mahkemeye çağrılması talebiyle temyiz başvurusunda bulunmuştur (para 63). Temyiz mahkemesi; başvurucunun aranmasından önce patlayıcıların çantasına yerleştirildiği yönünde ifadesinin olduğu, dolayısıyla işlem tanıkları yönündeki talebin gerekli olmadığını; video kayıtlarının savunmanın talebi üzerine gösterildiğini ve kayıtlarının hepsinin gösterilmemesi hususu dahil olmak üzere herhangi bir itirazda bulunulmadığını; polis memuru A.’nın görevi nedeniyle katılım gösteremediğini ve soruşturma evresindeki beyanlarının okunmasında tarafların Ceza Muhakemesi Kanununun 281. maddesi uyarınca uzlaşıya vardıklarını beyan etmiştir. Başvurucunun avukatları işlem tanıklarının ve özellikle tüm süreçte “anahtar tanık” olan polis memuru A.’nın çağırılıp sorgulanması için tekrardan yeniden değerlendirme yönünde şikâyette bulunsalarda temyiz mahkemesi talebi reddetmiştir. Yüksek Mahkeme Mart 2005’te başvurucunun cezasını sekiz yıl altı aya indirmek suretiyle yerel mahkemenin mahkûmiyet kararını onamıştır (para. 65-69).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu 16 Eylül 2005 tarihinde AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının b bendi uyarınca, yerel mahkemede gösterilen gizli video kayıtlarını etkin bir şekilde görememesi dolayısıyla kendisine karşı yürütülen cezai tatbikatın genel olarak adilliğinin zedelendiğini ve yine AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasının d bendi uyarınca, polis memuru A.’nın ve iki işlem tanığının sorgu için çağrılmamasının kendisine karşı yürütülen cezai tatbikatın genel olarak adilliğini zedelediğini beyan ederek başvuruda bulunmuştur. Daire, başvurucunun deşifre edilmiş dökümanlar üzerinden söz konusu kayıtların doğruluğunu karşılaştırarak Sayfa 743 tespit edebilme imkânı olduğundan bahisle başvurucunun 6. maddenin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının b bendi kapsamında yaptığı başvuruya yönelik 9 Mayıs 2017 tarihinde oybirliğiyle ihlâl olmadığına karar vermiştir. Daire işlem tanıklarının yargılamanın sonucuna etki etmeyeceğinden bahisle ve polis memuru A.’nın yokluğunun mahkumiyete dayanak olan diğer delillerin kapsamı düşünüldüğünde yargılamanın genel olarak adilliğini zedelemediğinden bahisle 6. maddenin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının d bendi kapsamında yapılan başvuruya yönelik oy çokluğuyla ihlâl olmadığına karar vermiştir (para. 98-100).

1.3 İddialar

18 Eylül 2017 tarihinde dava, başvuranın talebi üzerine Büyük Daire’ye gönderilmiştir. Başvurucu, adil yargılanma hakkının birden fazla gerekçeyle ihlâl edildiği iddiasına bulunmuştur. Buna göre başvurucu;

 Video kayıtlarına ilişkin olarak; Büyük Daire’nin hükümetin mahkeme salonunu planı ve video kayıtlarının izlenmesi konusunda gerekli usuli düzenlemeleri yapmadığının dikkate alınmasını, bu çerçevede eksiklikler neticesinde etkin bir şekilde inceleme fırsatının olmadığından bahisle AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının b bendi kapsamında,

 İşlem tanıkları B. ve K.’ya ilişkin olarak; ulusal yargılama sürecinde kendisinin işlem tanıklarının sorgulanması hususunda ısrarının olmamasına rağmen avukatları tarafından bu yönde ısrar yapıldığını, söz konusu işlem tanıklarının ifadesinin aramaya ilişkin koşulların ortaya çıkarılması bakımından önemli olduğudan bahisle AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının d bendi kapsamında,

 Polis memuru A.’ya ilişkin olarak; mahkumiyetinde kilit rol oynanan polis memuru A’nın ulusal yargılama makamları tarafından gizli ajan rolüne rağmen çağrılmadığını, böylelikle sorgulanmayan ifadesinin sınanamadığını, kendisine göre hem savunma hem de iddia makamının tanığı olan polis memuru A’nın yerel makamlar tarafından kovuşturma evresine katılımının zorunlu tutulması gerektiğinden bahisle AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü maddesinin d bendi kapsamında başvuruda bulunmuştur (para. 101-105, 134). Sayfa 744

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Büyük Daire başvurucunun şikâyetine dayanak yaptığı üç başlığı incelemiş ve karara bağlamıştır. Bu çerçevede Büyük Daire ilk olarak başvurucunun yargılama esnasında video kayıtlarını görememesi şikâyeti özelinde meseleyi ele almıştır. Büyük Daire, Dairede oybirliğiyle verilen karara benzer şekilde; başvuranın, video kayıtlarının izlenmesine usuli ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde etkin bir şekilde katıldığından ve deşifre edilmiş dökümanları söz konusu kayıtlarla karşılaştırarak doğru olup olmadıklarını tespit edebilme imkânı olduğundan bahisle oybirliğiyle AİHS 6. maddenin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının b bendinin ihlâl edilmediğine hükmetmiştir (para. 90-95).

Büyük Daire’nin ikinci olarak ele aldığı husus polis memuru A.’nın mahkeme huzuruna çağrılmaması ve sorgulanamamasına yönelik başvurucunun şikâyeti olmuştur. Kararında Büyük Daire öncelikle tanığın incelenmesi hakkı bağlamında feragat kavramına dair yerleşik içtihadını tekrardan dile getirmiştir. Buna göre, geçerli bir feragatin bulunup bulunmadığı esasen olgulara dayanılarak ele alınacak bir sorundur. Büyük Daire kararında Daire’nin aksine, başvurucunun polis memuru A.’yı sorguya çekme hakkından feragat ettiğine dair hükümet savunmasını kabul etmiştir. Bu çerçevede başvurucunun davasını ele alan Büyük Daire, başvurucunun avukatlarının polis memuru A.’nın soruşturma evresindeki ifadesinin okunmasına şüpheye yer bırakmayacak bir şekilde olur verdiklerini, ulusal yasalar kapsamında dinlettirip sorgulatma imkânı olmalarına rağmen bu konuda ısrar etmediklerini, başvurucununda ifadenin içeriğine itiraz imkânı olmasına rağmen itiraz etmediğini, temyiz aşamasında da bu konuyu gündeme getirmediklerini ifade etmiştir. Bununla birlikte Büyük Daire, belirli usul garantilerinden feragat edilmesini önleyen herhangi bir kamu yararı sorusunun gündeme gelmediğini belirtmiştir. Sonuç olarak Büyük Daire başvurucunun şikâyetini açıkça dayanaktan yoksun olduğu için kabul edilemez bulmuştur (para. 114-128).

Nihai olarak Büyük Daire başvurucunun B. ve K.’nin (işlem tanıkları) çağrılması talebinin yerel mahkemeler tarafından reddedilmesine yönelik şikâyeti özelinde inceleme yapmıştır. Büyük Daire kararında AİHS’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendi bağlamında savunma tanıklarının çağrılması ve sorgulanmasına uygulanacak ilkeleri açıklığa kavuşturmuştur. Bu kapsamda Perna v. İtalya kararı, tanığın çağrılmasının reddinin AİHS’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendinin gerekliliklerine uyup uymadığının değerlendirilmesinde başvuru kaynağı olarak görülmüştür. Büyük Daire kararında aşağıdaki üç ayaklı testi ortaya koymuştur: Sayfa 745

“1. Bir tanığın sorgulanması talebinin yeterince gerekçelendirilmiş ve suçlamanın konusuyla ilgili olup olmadığı değerlendirilecektir.

2. Yerel mahkemelerin bu tanıklığın ilgisini değerlendirip değerlendirmediği ve tanığı duruşmada sorgulamama kararı için yeterli nedenler sağlayıp sağlamadığı incelenecektir.

3. Yerel mahkemelerin tanığı sorgulamama kararının yargılamanın genel olarak adilliğini zedeleyip zedelemediği göz önünde bulundurulacaktır.”

Akabinde Büyük Daire söz konusu standartları somut olaya uygulamıştır. Bu kapsamda Büyük Daire;

 Birinci adıma ilişkin olarak savunmanın işlem tanıkları B. ve K.’nin potansiyel tanıklığının davayla ilgisine dair detaylı olmayan yüzeysel bilgiler verdiğini, tanıkları çağırma talebinin herhangi bir olgusal veya hukuki argüman içermediğini ve B. ve K.’nın tanıklığının savunmanın argümanlarına nasıl destek olacağına dair somut bir açıklamada bulunulmadığını,

 İkinci adıma ilişkin olarak patlayıcıların gizlice yerleştirilmesine dair iddiaları kapsayan hususların muhatabı olan polis memurlarının sorgulanması sırasında savunmanın genel bir pasiflik içinde olduğunu, işlem tanıklarının sorgulanması gereğine dair herhangi bir spesifik hukuki veya olgusal argümanın yokluğu dikkate alındığında temyiz makamı tarafından sunulan nedenlerin, davanın koşullarında uygun ve savunma tarafından ileri sürülen nedenlerle orantılı olduğunu,

 Üçüncü adıma ilişkin olarak başvurucunun iki profesyonel avukat vasıtasıyla desteklendiğini, böylelikle savunmasını etkili bir şekilde yürütebildiğini, kendisi aleyhine tanıklık eden tanıklarla yüzleşebildiğini ve sorgulayabildiğini, kendisini suçlayıcı delillere karşı herhangi bir engel olmadan yorum yapabildiğini, ilgili olduğunu düşündüğü delilleri sunabilme imkânı olduğunu ve hakkında ciddi miktarda başka suçlayıcı deliller bulunduğunu ifade ederek yargılamanın genel olarak adilliğinin zedelenmediğini belirtmek suretiyle AİHS’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının d bendinin ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır (para. 136-177). Sayfa 746

Bu gerekçelerle Mahkeme:

a. Oyçokluğuyla, başvurucunun tanık A’nın sorgulanmasına ilişkin hakkından feragat ettiğine dair hükümetin ilk itirazını uygun bularak başvurucunun duruşmasında tanık A’nın yokluğuna ilişkin itirazının kabul edilemez olduğuna,

b. Oybirliğiyle, gizli video kayıtlarının izlenmesi bağlamında Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının b bendinin ihlâl edilmediğine,

c. Onbeşe karşı iki oyla, tanıklar B. ve K. bakımından Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının d bendinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 747

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi

1. Murtazaliyeva, Mahkemenin içtihadında doğrudan doğruyalık ilkesinin (principle of immediacy) tekrar canlandırılması için altın bir fırsattı. Ne yazık ki tam tersi oldu. Hükümetin, tanık A’nın yokluğu hakkında başvurucunun şikâyeti konusundaki ilk itirazını reddediyorum. İlk itirazın ıskartaya çıkarılmasından sonra bu şerh, sözde iki aşamalı Perna testinin(1) ilk anlamına ve bu aşamaların tekrar gözden geçirilmiş üç aşamalı Murtazaliyeva yorumuna, söz konusu aşamaların her birini ayrı ayrı analiz ederek odaklanacaktır. Bu testin mantıklı, felsefi ve hukuki eleştirisi ve en önemlisi testin “genel adalet” (overall fairness) değerlendirmesi, savunma tanıklarının yokluğuyla bağlantılı olarak mevcut başvurudaki bulgularımın temelini oluşturmaktadır. Bu bağlamda, A. B. ve K. tanıklarının yokluğuna istinaden Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin ihlâl edildiğine karar verdim.

Hükümetin İlk İtirazı

2. Hükümet, savunmanın tanık A’yı kovuşturma evresinde sorgulama hakkından feragat ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun ve avukatlarından birinin, A’nın ifadesinin okunmasına itiraz etmediklerini söylediği ve diğer savunma avukatının buna katıldığı doğrudur. Ancak bunu, mahkeme başkanı tarafından A’nın işiyle ilgili bir görevde olduğu ve bu nedenle mahkeme huzuruna çıkamayacağı konusunda bilgilendirildikten sonra yaptılar. İlk derece mahkemesi, tanık A’yı huzurunda dinlememeye karar verdiği gün, tarafların esas hakkındaki son beyanlarına hazırlamalarına imkân tanımak için duruşmayı erteledi. Sonuç olarak, yargılamanın çabukluğunu sağlama ihtiyacı, tanık A.’nın mahkeme huzurunda sorgulanmasının reddedilmesinin bir gerekçesi olmaz. Bu şartlarda ve tanık A.’yı sorgulama hakkının feragat edildiğine dair herhangi doğrudan bir referansın yokluğunda, savunmanın durumunu ifade etme şekli, sözleşmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendindeki haktan kesin bir feragat olarak yorumlanamaz(2).

3. Gerçekten başvurucunun temyiz aşamasında, ilk derece mahkemesi hâkiminin, A.’nın sorgulaması hakkındaki talepleri konusunda karar vermediğine ve A’nın işiyle ilgili bir görev nedeniyle yokluğunu gösteren bir kanıt sağlamadığına ilişkin argümanları, savunmanın A’yı sorgulama hakkından feragat etmediğinii açıkça göstermektedir(3). Temyiz makamı olarak Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi de haktan açık bir şekilde vazgeçilip vazge- Sayfa 748 çilmediğini dikkate almadı. Yüksek Mahkeme kararında sadece savunmanın A’nın ifadesinin okunmasına rıza göstermesine değil, aynı zamanda A’nın yargılamada yokluğunun gerekçelerine de atıfta bulunmuştur(4).

4. Bundan başka çoğunluk davanın, ilgili usule ilişkin güvencelerden feragat edilmesini önleyebilecek herhangi bir kamu yararı sorusu gündeme getirdiğini düşünmemektedir(5). Taraflar arasındaki en önemli çekişme noktalarından birinin, başvurucunun yerel yargılama sürecinde bir tuzak davanın içine çekilip çekilmediğine ilişkin olduğunu gözlemlemekteyim. Bu nokta, Mahkemenin başvurucunun tanık A’yı çağırması ve tanık A’nın dinlenmesi konusunda başarısız olduğu yönündeki şikâyetinin incelendiği bölümde, dikkatli bir şekilde ele alınmaktadır. Aslında, başvuranın avukatı U., “tüm bu davanın, kolluk kuvvetleri tarafından Murtazaliyeva’ya karşı kurulmuş bir tuzak olduğunu” son sözlerin ifade edildiği esnada açıkça belirtmiştir. (6) Bu ifadenin, dava dosyasındaki materyallerin arka planına baktığımızda (başvuranın yerel mahkemeler önündeki stratejisi, savunmasını esasen masumiyetini ispat üzerine kurması, özellikle polisin el çantasına patlayıcılar yerleştirdiği konusundaki ısrarı) uygun bir şekilde dile getirilmiş tuzak davanın mevcudiyeti iddiası olarak yorumlanması gerekir. Bu bağlamda, hükümetin argümanlarının aksine(7) suçluluğun inkârının polis teşviğine (police incitement) güvenme olduğunu, Hükümetin iddialarının bu savı akla uygun bir biçimde olanaksız hale getirmediği vurgulanmalıdır. Bununla birlikte nemo tenetur ilkesine göre, sanık masum olduğuna ilişkin savunma ile oluşturulan tuzak savunma arasında seçim yapmaya zorlanmamalıdır. Suçlanan, eşzamanlı bir şekilde hem itham edilen suçu işlemediğini iddia edebileceği gibi (suç hiçbir şekilde gerçekleşmedi ya da başka biri tarafından işlendi şeklinde) bu suçu işlemesi için tuzağa çekildiğini de iddia edebilir(8).

5. Bir tuzak dava hazırlandığı iddiasının ve ilk bakışta bakıldığında tuzak sonucu elde edilen belli başlı delillerin varlığı halinde, yargılama makamları ilgili olayları incelemeli ve herhangi bir kışkırtma olup olmadığı gerçeğini ortaya çıkarmak için gerekli adımları atmalıdır. Polisin tuzağa düşürdüğünün açık göstergesi ve tanık A.’nın polisin stratejisindeki esaslı rolü hesaba katıldığında, yargılama mahkemesi A’yı sorgulama yükümlülüğü altındaydı. Sayfa 749 Yukarıdaki bilgiler ışığında, çoğunluğun hükümetin itirazını yerinde bulduğuna yönelik görüşlerine katılamamaktayım.

İddia ve Savunmanın Tanıkları İçin Çifte Standartlar

6. Büyük Daire çoğunluğu, esasen Perna(9) ’dan türetildiği iddia edilen iki ayaklı bir teste dayanıyor. Bu teste göre ilk olarak sanık tarafından, tanığın dinlenmesinin “maddi gerçeğin kurulması” için neden önemli olduğuna dair kanıtlanmış bir talep yapılmalı ve ikinci olarak tanığın çağrılmasının reddedilmesiyle verilemeyen delilin, yargılamanın adilliğine zarar vermiş olması gerekir. Sonuç olarak, AİHM tarafından Al-Khawaja ve Tahery [BD](10) ve Schatschaschwili [BD](11) ’de yargılama sırasında iddia makamının tanığının sorgulanmaması için geliştirilen yasal standartlar eldeki başvuru için geçerli değildir(12).

7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi, bir suç ile itham edilen herkese “kendi lehine tanıklık yapanlarla aynı şartlar altında kendi aleyhine tanıklık yapanları da” sorgulama hakkı vermesine rağmen, iddia veya savunmanın tanığı şeklinde yapılan bireysel bir kategorizasyonlaştırma, AİHM’nin uygulamalarında farklı yasal standartlara yol açmaktadır. Bu şekildeki çifte standartlar, Sözleşme’de her iki tanığın da “aynı şartlar altında” incelenmesi gerektiği konusundaki kesin kayıtlar karşısında çok sorunludur(13). Sayfa 750

8. Ek olarak, bir tanığın duruşma sırasında hangi durumda ifade verebileceği veya bu tanıktan hangi durumda ifade vermesinin istenebileceği gibi çok sayıda koşul hesaba katılınca, bu çifte standartların sürdürülüp sürdürülmeyeceği oldukça tartışmalıdır. Öncelikle bir tanığın, sanığın “lehine” veya “aleyhine” şeklinde sunularak sınıflandırılması; iddia makamı tarafından gösterilen tanığın sanığın lehine tanıklık yapması ya da tam tersi sanık tarafından istenilen tanığın savunmanın aleyhine tanıklık yapması durumları göz önüne alındığında doğru bir uygulama değildir. İkinci olarak bir tanığın katılımı hem iddia makamı hem de sanık tarafından talep edilebilir. Bu durumda ise ne Al-Khawaja ve Tahery ve Schatschaschwili’deki kriter ne de Perna’daki kriter kesinlikle geçerli olmaz. Üçüncü olarak, mahkemenin kendisi tarafından re’sen (ex officio) çağrılan bir tanık, bu ikili sınıflandırmaya uymayacaktır. Dördüncü olarak, duruşma öncesi aşamada savcılık tarafından sorgulanan ve duruşmada ifadesini savunmanın talep ettiği bir tanık, duruşmada tanıklığı reddedebilir veya duruşmada tanıklık edemeyebilir(14). Beşinci olarak, adli tanık (forensic witness) normalde bağımsız bir tanıktır; ne sanığın “lehine” ne de “aleyhine” tanıklık yapması için çağrılmıştır.

9. Bu çeşitli şartlar göz önüne alındığında, ulusal yasa uyarınca yapılan sınıflandırmaya bakılmaksızın(15) “tanık” teriminin, Sözleşme sisteminde özerk bir anlamı olduğu ve bir tanığın eğer ifadesi, mahkumiyetin temeli olarak “gerekli derecede” hizmet ediyorsa o tanığın iddia makamının tanığı sayılacağı Mahkeme’nin içtihadı olmuştur(16). Her bir davada mahkemenin değerlendirmesi için başlangıç noktası oluşturan, belirli bir tanığın katılımını ve incelenmesini isteyenin iddia makamı mı yoksa sanık tarafı mı olduğu sorusudur. Ancak bu, Mahkeme için kesin sonuca ulaştıran bir şey değildir. Mahkeme’nin değerlendirmesi, sanığın yerel mahkemeler tarafından suçlanması kararının oluşumunda, bir tanığın ifadesinin yüksek ispat değerine (“gerekli derecede olup olmadığına”) bağlı olacaktır. Davanın esasına ilişkin bulguları dikkate alan tanıkların yeterliliği için olan bu kriter, geçmişe yürürlü (ex post facto) ve kesin olmayan doğası gereği yerel mahkemeler için önemli sorunlar doğurmaktadır. Bu mahkemeler için, bir tanığın mahkeme- Sayfa 751 ye çağrılması ve dinlenilmesi ve sorguya alınmasının gerekip gerekmediğini değerlendirmek için yapılan test kesin olmalıdır(17).

10. Mevcut davanın koşulları bu bakımdan bir anlam ifade etmektedir. Ben, A’nın iddianameye başta iddia makamının tanıklarından biri olarak listelenmesine rağmen, iddia makamı tarafından çağrılmadığını; bununla birlikte, A.’nın ifadesinin diğer delillerle beraber başvuranın mahkumiyetine temel teşkil ettiğini not ettim. A.’nın duruşmada okunan ve yerel mahkemenin kararında atıfta bulunduğu soruşturma evresindeki ifadeleri fiili iddialar içermekteydi, ancak yerel mahkeme, A.’nın ifadelerinin diğer tanıkların ifadeleriyle olan çelişkilerine değinmedi. Buna rağmen A., yerel mahkeme tarafından hem soruşturma hem kovuşturma evresinde sorgulanması talep edildiğinden beri savunmanın tanığı olarak muamele görmüştür.

11. Ek olarak, B. ve K. tanıkları iddia makamı tarafından ileri sürülmüştür, ancak onların ifadelerine dayanmak isteyen savunma olmuştur(18).

12. Bu giriş noktasını özetlemek gerekirse, AİHM’nin, sanığın lehine ve aleyhine tanıkların muamelesine ilişkin çifte standardı ve dayanaklı oldukları fiili ve kesin olmayan kovuşturma tanığı kavramı, Sözleşme’nin sözü ve ruhuyla çelişmektedir. Yerel mahkemeler için uygulamada gereksiz zorluklar yaratmakta; netlik ve kesinliğin çok önemli olduğu bir hukuksal alanda gereksiz belirsizliğe neden olmaktadır.

Orijinal Perna Testi

13. Perna yaklaşımı, iddia ve savunma makamının tanıkları arasında, kovuşturma öncesi hangi tarafın tanıkları incelemeyi talep ettiği esas alınarak ve her bir tanığın bireysel olarak verdiği beyanın içeriğine bakılmaksızın yapılan kesin bir ayrım üzerine kurulmuştur.

14. Orijinal Perna testi, tanık delili ibraz etmek amacıyla ortaya konan savunma makamının talebini değerlendirmek için savunma makamına, “ilgili tanığın dinlenilmesinin neden önemli olduğunu ve delillerinin gerçeğin ortaya çıkarılması için neden gerekli olduğuna yönelik taleplerini destekleyen” bir yükümlülüğe dayanan katı bir kriter oluşturmuştur(19). Çoğunluğun iddia ettiğinin aksine(20) Perna kararı, yalnızca sözleşmenin 6(1)(e) hükmü Sayfa 752 açısından ve delillerin alınma yolu bakımından değerlendirildiğinde, “genel adalet” değerlendirmesi için hak çiğneyen bir kural buyurmadı. Perna kararının ilgili bölümünün hatırlanması önemlidir:

“AİHM, ulusal makamların başvurucunun taleplerini reddettiği kararların 6. madde uyarınca, eleştiriye açık olmadığını değerlendirmiştir. Çünkü yazılı delil oluşturma ve şikâyetçi ve tanıklardan alınacak delil taleplerinin Bay Caselli’ye uygulanan özel davranışın gerçekten gerçekleştiğini kanıtlamada yardımcı olacağını belirlememişti. Bu açıdan, Bay Caselli’nin başvurana karşı açtığı hakaret davalarının, delil toplama şekli nedeniyle haksız olduğu düşünülemez(21).”

15. Bunun sonucu olarak Perna kararının hem lafzi hem de ruhu çerçevesinde yargılamanın genel olarak adil olması; başvurucunun, tanığın çağrılmasının reddedilmesinin yargılamanın genel olarak adilliğine zarar getirdiğini kanıtlamasını gerektiren, hak çiğneyen bir kriter değildir(22). Bununla birlikte Perna testi çok katıydı ve bu nedenle savunma için adil değildi. Testin, insan hakları dostu bir perspektiften, yani ceza yargılamasında delil alma hakkındaki Sözleşme ilkelerine daha fazla yaklaşacak bir yeniden gözden geçirmeye ihtiyacı vardı, ancak bu aşağıda gösterileceği üzere çoğunluk tarafından yapılmamıştır.

İlk Murtazaliyeva Kriteri

16. Orijinal Perna testi, katı şartlarla formüle edilmişti: savunma tanıklarının kabulü için oluşturulan kriter, delilin gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için “gerekli.” olmasıydı. Mahkemenin uygulaması, yıllarca çok sayıda formülasyonla birlikte, delilin “ilk görünüşte ilgili” olması liberal kriterine dönüşerek bu katılığı gevşetmiştir(23). İki farklı ölçüt arasında çoğunluk, “kararın sonucunu etkileyebilecek kapasitede” veya “savunmanın konumunu makul bir şekilde güçlendirebilecek” tanıkları seçti(24). İlk bakışta çoğunluğun, daha rahat daha liberal bir kriteri seçtiği görülüyor(25). Bu seçim aynı zamanda, bir başvuru sahibinin, ileriye dönük yargılama ile ilgili açıkça tanımlanmış konularla ilgili olarak, müstakbel tanığın, davasında kendisine maddi olarak yardımcı olacak bilgileri verebileceği konusunda iyi bir olasılık olduğuna Sayfa 753 dair inancına makul bir dayanak göstermesi gerektiği şeklindeki Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi İçtihadına da uygun olacaktır(26).

17. Görünüşte liberal çoğunluğun perspektifi, yalnızca delillerin gerekliliği veya uygunluk derecesiyle sınırlı değildir, aynı zamanda kapsam olarak deliller hem yargılamanın sonucuyla hem de savunmanın konumuyla alakalı olmalıdır. Bunun açık bir sonucu vardır. Eldeki kanıtların hukuka uygunluğu, güvenirliği veya inanırlığıyla ilgili, aynı zamanda sanığın davasında hareket eden veya hareket etmesi gereken hâkimler, savcılar ve kolluk kuvvetleri de dahil olmak üzere davadaki kamu otoritelerinin davadaki davranışlarının yasallığına dair herhangi bir savunma tanığı ifadesi, yargılamanın sonucunu etkilemese bile savunmanın konumunu güçlendirebilir. Örneğin, bir sanığın suçu itiraf etmesi için kötü muamele gördüğü iddiasını destekleyen bir tanığın ifadesine, söz konusu itiraf suçluluğun kurulmasında önemli bir yol oynamamış olsa bile, başvurmak zorunludur(27). Bunun iki nedeni vardır: Birincisi, işkence veya kötü muamele sonucu elde edilen deliller, her ne kadar bu tür delillerin kabulü, mahkumiyetin güvence altına alınmasında belirleyici ya da önemli olmasa bile, savunmanın pozisyonunu etkileyebileceğinden, AİHS’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen delillerle ilgili olarak m. 6(1) uyarınca bir mesele ortaya çıkabilecektir(28). İkincisi, savunma tanıkları ve kovuşturma tanıklarının çağrılması talebinin değerlendirilmesi için geçerli kriter, mahkemenin bulgularından bağımsız olarak bir ön değerlendirme kriteri olmalıdır.

18. Aslına bakılırsa çoğunluk, savunma tarafının tanıklar B. ve K.’nın kabulü için önerisini “herhangi bir somut ya da hukuki argüman içermediği ve savunma tarafı bakımından tanıkların ifadelerinin davayı nasıl güçlendireceği konusunda tereddütleri gidermediği” temeline dayanarak eleştirdiğinden dolayı ilk kriteri çok dar görüşlü bir şekilde uygular(29). Bu noktaya daha sonradan tekrar döneceğim. Sayfa 754

İkinci Murtazaliyeva Kriteri

19. Yerel mahkemelerin, bir kişinin ifadesinin uygun olup olmadığını incelemesi konusu ve duruşmada tanığın incelenmesini kabul etmeme kararlarına yeterli gerekçe göstermemeleri yeni bir mesele değildir(30). Gerçekten, bu zaten AİHM’nin davada yerel mahkemelerin tutumunu inceleyerek “yerel otoritelerin başvuranın taleplerini reddettiği kararların 6. maddeye göre eleştiriye açık olmadığı” sonucuna vardığından beri orijinal Perna testinin bir parçasıydı. (31) Perna’da tanığın reddedilmesinin nedeni, duruşma mahkemesinin gerçeklerin, doğru olduğu kanıtlanmış olsa bile, yasal açıdan önemsiz olduğuna dair yasal bulgusuydu.

20. Mevcut kararda çoğunluk, yerel mahkemelerin gerekçesinin savunmanın ileri sürdüğü gerekçelerle “orantılı”, yani kapsam ve detay seviyesi bakımından yeterli olması gerektiğini eklemektedir(32). Bu aldatıcı basit fikir, kanunilik ilkesine tabi bir ceza yargılamasında ve hukuk devleti ilkesine göre idare edilen bir Devlet’te yeterli değildir.

21. Kural olarak, yargılama mahkemesi iyi veya yeterli bir gerekçe olmadan(33) bir savunma tanığını reddedemez; bu, Al-Khawaja ve Tahery ve Schatschaschwili’de belirtildiği gibi(34) iddia makamı tanıklarını çağırmayı veya çapraz sorgulamayı reddetmenin de asgari bir kriteridir. Silahların eşitliği ilkesi uyarınca, savunma tanıklarına, iddia makamının tanıklarından farklı muamele edilemez(35). Savunma tanığının katılımının olmaması için iyi veya yeterli bir sebep bulunmalıdır(36). Sayfa 755

22. Bu nedenle, yeterli bir şekilde gerekçelendirilmiş konuyla ilgili bir talep hakkında, yerel mahkeme tarafından gerekçe gösterilmeden bu talebin reddi veya sessiz kalınmasına karar verilmesi mutlaka 6. maddenin ihlâl edildiğine dair bir bulguya yol açar(37). Sebepler, her tanığın durumunun kendine özgü koşullarıyla ilgili olmalıdır(38). Suçlananın masumiyetini ispat etmeye yeterli olmadığı şeklinde bir argüman öne sürülerek bir savunma tanığının dinlenmesinin reddedilmesi iyi bir gerekçe değildir(39). Savunmanın, tanığın suçlama konusu hakkında şüphe doğuracak bir konumda olduğunu iddia etmesi yeterlidir(40). Bir savunma tanığının katılımı talep edildiğinde savunmanın aklanmadan başka gayeleri de olabilir: sanığın suçlama konusu yapılan suçtan daha hafif bir suçu işlediğini göstermek, hafifletici koşullar yaratmak, davanın güvenirliğine ilişkin şüphe uyandırmak gibi.

23. En önemlisi duruşma mahkemesi, sadece savunma tanığını reddetme kararına ilişkin iyi veya yeterli sebepler vermekle kalmamalı, aynı zamanda davalı lehine olmadıkça (Verbot der Beweisantizipation) söz konusu kanıtların incelenmesinin sonucunu içeren tahminde bulunması da yasaktır. Mahkeme, savunma tarafından talep edilen delillerin elde edilip edilmeyeceğine karar verirken, bu delillerin incelenmesinin davalının lehine sonuçlanacağını varsaymalıdır. Bu açıdan bakıldığında mahkeme eğer, (i) böyle bir delille kanıtlanacak olan gerçeğin halihazırda sanığın lehine ispatlandığını varsayarsa ya da (ii) böyle bir delille kanıtlanacak gerçeğin davanın sonuçlandırılmasında önemsiz(41) olduğunu gösterirse savunma tanığını çağırmamaya karar verebilir. Sayfa 756

24. İkinci durumda, yargılama mahkemesi iki kat sınırlıdır. Yargılama mahkemesi, bir savunma tanığının katılımının davanın sonuçlandırılması bakımından önemli olmadığını iddia eden kanıtları öneremez. Yargılama mahkemesi tarafından bir tanığın yeni, önemli veya kayda değer bilgiler sağlayamadığına yönelik başka delillere atıfta bulunulması, tanığın çağrılmamasına yönelik asla iyi bir neden değildir(42). Bu, delillerin incelenmesinin sonucunu önceden tahmin edip ona göre davranma yasağının büyük bir ihlâli olur. Dahası, bir savunma tanığının katılmasına izin vermeyi reddetmesinin ve tanığın sorgusuna dayanılarak elde edilecek delillerin davanın sonucu açısından önemsiz olduğuna karar kılmasının ardından yargılama mahkemesi sonrasında, bu esaslara ilişkin kararında belirttiği taahhütlere sıkı olarak bağlı kalmalı ve bu belirli gerçeğe dayanarak herhangi bir argümana dayanmamalıdır(43).

25. Özetle, ikinci Murtazaliyeva kriteri hâlâ tam olmaktan uzaktır ve iddia makamının tanıklarını sunma hakkına tanınan korumaya göre daha düşük bir koruma standardı sunmaktadır. Nitekim çoğunluk yanlış bir şekilde, sadece istisnai durumlarda bir savunma tanığını dinlemeyi reddetmenin 6. maddeye aykırı olduğuna karar verileceği konusunda ısrar etmektedir(44). Bu kadar farklı muamele için hiçbir sebep yoktur. Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi, ceza yargılamasında sanık aleyhine başkalarından işitilerek öne sürülen delillerin kullanıma ilişkin bir yasak içermektedir. Ancak, bu tür delillerin kullanımının dışlanması, bu delillerin savunmaya yardımcı olabileceği düşünüldüğünde de meşrudur(45). Sayfa 757 Başka bir deyişle, 6. maddenin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (d) bendi, sadece savunmanın, iddia makamı tanıklarıyla yüzleşme ve savunma tanıklarını sorgulama hakkını içermekle kalmaz, aynı zamanda yargılama mahkemesinin tanıkların tavrını gözlemleyebilmesi ve böylelikle tanıkların güvenirlikleriyle(46) ilgili kendi izlenimlerini oluşturmasını gerektiren doğrudan doğruyalık ilkesini(47) garanti eder.

Üçüncü Murtazaliyeva Kriteri

26. Çoğunluğa göre AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü düzenlemelerden açıkça bir sapma olması durumunda bile yargılama mahkemesinin, genel adaletin korunmasını sağlamak için güvenlik tedbirleri uygulayıp uygulamadığını değerlendirmek zorundadır. Çoğunluk böyle bir korumanın Perna testinin mekanik hale gelmesini önleyeceğini öne sürmektedir(48). Açık konuşayım: Bu, mevcut başvurunun özü olup aynı zamanda söz konusu başvurudaki yeniliğin yattığı yerdir(49).

27. 6. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yargılama işlemlerinin genel olarak adil olması meselesi, 6. maddenin üçüncü fıkrası hükümlerinin uygunluğunun değerlendirilmesinde düzeltici olarak kabul edilirse, bunun 6. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen münferit teminatlar için ek bir garanti olarak anlaşılması gerekir. Bunlar 6. maddenin birinci fıkrasındaki adillik prensibine bağlıdır ve bu ilkeden türetilir(50). Genel adalet testi, 6. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen teminatlarla bağlantısız olarak görülmemelidir. Paragrafta tanımlanan hakların ihlâlini düzeltme yeteneğine sahiptir(51). Bununla birlikte, 6. maddenin üçüncü fıkrasındaki teminatların yerine geçen, onları geçersiz kılan bir mantık da taşımamalıdır. Sayfa 758

28. Çoğunluğun hak çiğneyen genel adalet testine yönelik belirsiz yaklaşımına eşlik eden kafa karışıklığı, tam anlamıyla 6. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinin anlamı ortadan kaldırır. İlk iki soruya verilen cevaplar bir ihlâlin güçlü göstergesi olarak kabul edilse bile, çoğunluğun tekrar gözden geçirdiği Perna testi mahkemeye aksi yönde karar vermeye izin vermek için kasıtlı olarak oluşturulmuştur. Adillik ilkesinin bir ifadesi olarak asgari hakların açık bir şekilde verilmesi, yerel mahkemelerin takdir yetkisinin korunması uğruna feda edilmektedir. Çoğunluk, önceki iki adımda belirtilen hususlardan her iki yönde farklılık gösteren sonuçlara ulaşma olasılığına dikkat etmekle birlikte, savunma için asgari bir hakkın zayıflatılması, nihayetinde, savunma için gereksiz bir yüke yol açacaktır.

29. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu gibi, AİHM’nin de AİHS’nin 6/1 maddesine uygunluğu değerlendirirken, prosedürün genel olarak adilliğini veya bir bütün olarak yapılan işlemlerin adilliğini düzenli olarak değerlendirdiği doğrudur. Ancak Dvorski’ye(52) kadar bu uygulama, prosedürlerin adilliğini değerlendirmek için yapıldı. Zira aksi durumda, sözleşmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen asgari haklara uymama gündeme gelmekteydi. Mahkeme’nin geleneksel yaklaşımı uyarınca, m. 6(3)’e uymasına rağmen, bir usul genel olarak haksız olabilir. Mahkeme’nin içtihat hukukunun detaylı bir incelemesi bu noktayı net bir şekilde ortaya koyacaktır.

30. Nielsen v. Danimarka, Strazburg tarihinde ilk kez bu testin kullanıldığı dava oldu. Bahsi geçen dava, yargılama mahkemesinde doğru olmayan tıbbi bir delillin kabul edildiğine ilişkin öne sürülen iddiayla Komisyon’un uğraştığı bir davadır. Komisyon kararında şunları ifade etti:

“Sözleşme’nin 6. maddesi, ceza davasında “adil yargılanma” kavramını tanımlamaz. Maddenin 3. fıkrası bu genel fikrin temel unsurlarını oluşturan hakları kesin olarak saymaktadır… Bununla birlikte, ‘asgari haklar’ ifadesi, 3. paragrafta sayılan altı hakkın ayrıntılı olmadığını, 3. fıkra ile garanti edilen asgari haklara ve ayrıca 2. fıkrada belirtilen haklara saygı gösterilmiş olsa bile, Sayfa 759 yargılama mahkemesi “adil yargılanmanın” genel standartlarına uymamış olabilir.”(53)

31. Bu yeterince açık değilmiş gibi, Komisyon ek olarak şunları da açıklığa kavuşturmanın faydalı olacağını düşündü:

“1. fıkranın genel hükümleri ile 3. fıkranın özel hükümleri arasındaki ilişki şu şekilde gözükmektedir: 3. fıkra ihlâl edilmediği takdirde, yargılamanın 1. fıkrada belirtilen standarda uyup uymadığı sorusuna, yargılamanın bir bütün olarak dikkate alınmasına dayanarak karar verilmelidir...”(54)

32. 6. maddenin birinci fıkrası ve 6. maddenin 3. fıkrası arasındaki bu asimetri mahkeme tarafından Deweer v. Belçika davasında vurgulandı. Mahkeme davada, “[madde 6(3)]‘de kapsamlı olmayan bir listenin yer aldığı çeşitli hakların, diğerlerinin yanı sıra, ceza yargılamalarında adil yargılanma kavramının kurucu unsurları olduğunu kabul ettiğinde, o davada başvurucu “böyle bir davadan tamamen mahrum bırakıldığından...”, [6/2 ve 6/3. maddelerin] gözetilip gözetilmediği sorusunun bu açıdan gerçek bir önemi yoktur: Bu soru [madde 6(1)]’e uyulup uyulmadığı sorusu tarafından tamamen absorbe edilmiştir”. (55) Yine: Bir süreç, 6. maddenin üçüncü fıkrası hükmüne tam olarak uysa bile haksız olabilir; fakat buradaki hiçbir şey, asgari haklara saygısızlık edilmesi halinde bir sürecin adil olabileceğini ileri süremez.

33. O zamandan beri, AİHM, yargılamanın genel olarak adaletini birçok amaç için uygulamasına karşın, Nielsen’de ifade edildiği gibi, 6. maddenin 1. fıkrası ile 6. maddenin 3. fıkrası arasındaki ilişki, Dvorski’ye kadar Mahkemenin gerekçesinin temelini oluşturuyor gibi görünmektedir. Bu içtihatta bir kilometre taşı niteliğindeki gelişme, sıkça alıntılaması yapılan Barberà, Messegué ve Jabardo’da yaşanmıştır(56). Mahkeme davada, usule ilişkin hataların (ki bu hataların hiçbiri kendi içinde 6/2 ve 6/3. maddelerde açıkça belirtilen haklardan birinin ihlâli anlamına gelmez) “söz konusu dava işlemleri bir bütün olarak ele alındığında adil ve aleni yargılamanın gerekliliklerini karşılanmadığı” sonucuna varmıştır(57).

34. Bu bağlamda, genel adalet analizi, madde 6/3 kapsamındaki iddialarla muhatap olunduğunda dahi, giderek her yerde var olmaya başlamıştır. Bazı durumlarda, örneğin, Mahkeme yargılamanın genel değerlendirmesi bağlamında 6/3 maddeye ilişkin davaları analiz etmiştir. Örneğin, God- Sayfa 760 di’de(58) AİHM, 6(3) maddesinin güvencelerinin “1. paragrafta belirtilen adil yargılanmanın genel nosyonunun “kurucu unsurları” olduğunu belirtti ve bu nedenle “Mahkeme şikâyetin her bir bölümünü ayrı ayrı inceleyerek sonrasında genel bir değerlendirme yapmıştır”(59). Diğer davalarda AİHM, adil bir yargılamayı sağlamak için normun genel amacı ışığında 6. maddenin 3. paragrafını yorumlamanın gereğini vurgulamıştır. Bu, Mahkemenin sıklıkla kullandığı bir alıntı ile açıklanmaktadır:

“3. paragrafta ayrıntılı olmayan bir listenin yer aldığı çeşitli haklar, ceza yargılamasında adil yargılanma kavramının belirli yönlerini yansıtmaktadır… Paragraf 3 ile uyum gözden geçirilirken, temel amaç unutulmamalı ve madde köklerinden koparılmamalıdır.(60)”

35. Bu cümlelerin yer aldığı dava incelendiğinde, işbu gerekçenin, çoğunluğun vermiş olduğu karardaki niyetine zıt bir niyet taşıdığı ortaya çıkmaktadır. Mahkeme Artico v. İtalya davasında bu cümleleri düzenlerken, (61) tam tersini kastetmiş gibi görünmektedir. Artico’da Mahkeme, Hükümet’in başvurucuya temin ettiğini iddia ettiği adli yardımın “aldatıcı” bir hak değil, 6. maddenin amacı açısından etkili olduğunu hüküm altına almıştır. Ancak Mahkeme bahsi geçen kararda, bu yardımın etkili olmadığına karar vermiştir: Avukatın atanmasına rağmen, başvurucu esasen herhangi bir adli yardım almamıştır(62).

36. Bir gelenek olarak, genel adalet testinin gerçekleştirildiği en belirgin alan adli yardım alanıdır. Duruşmaların genel olarak adil olup olmadığını değerlendirmek amacıyla Mahkeme, iddia makamı eğilimli duruş lehine kendisinin daha önceki savunma dostu standartlarından uzaklaşmıştır. Dvorski’ye kadar, AİHM, Sözleşme’nin 6(3)(c) maddesini her zaman yukarıda açıklanan ilkelerle tutarlı bir şekilde ele almıştır. Bazı davalarda AİHM’nin, serbestçe seçilen adli yardım için bazı kısıtlamaları haklı kılan sebepler ve bunların bütünüyle incelenen usulün genel adaletliliği üzerindeki etkileri arasında bir nevi dengeleme uygulamasına girdiği doğrudur. Ancak Mahkeme bunu, böyle nedenlerin var olduğunu kabul ettikten sonra yaptı. Bu içtihattaki dönüm noktası John Murray davasıdır(63). Bu davada Mahkeme şunları belirtmiştir: Sayfa 761

“Hâlihazırda polis sorgusunun ilk aşamalarında bulunan avukattan yararlanma hakkı Sözleşme’de açıkça belirtilmemiş olup iyi bir neden için kısıtlamalara tabi olabilir. Kısıtlama ne olursa olsun her bir davada esas sorun, yargılamanın tüm işlemleri ışığında suçlananın adil bir yargılamadan mahrum bırakılmış olup olmadığıdır”(64).

37. Temel bir fark hemen akla geliyor: yasal müdafi hakkı sadece “iyi sebeplerle” sınırlandırılabildiğinden, Mahkeme’nin John Murray’deki bütünsel değerlendirmesi ancak bu gibi sebeplerin ispat edilmesinden sonra gelmektedir, zira “yasal olarak uygulanan bir kısıtlama gücü bile, bir sanığı, belirli durumlarda, adil bir yargılamadan mahrum bırakabilmektedir”(65). Üstelik AİHM, bu davadaki genel adalet değerlendirmesinde son derece temkinli olduğunu kanıtlamış ve nihayetinde bir ihlâlin bulunduğunu göstermiştir: “İlk süreçte reddedilmeyerek hukuki yardıma erişimin sağlanması halinde başvuranın tepkisinin veya avukatının tavsiyesinin ne olacağı hususunda spekülasyon yapmak Mahkemenin görevi değildir”(66).

38. Mahkeme, Salduz’da [BD] avukat hakkına yönelik nedensiz kısıtlamaların geçersizliği konusundaki duruşunu geliştirdi(67). Bu önemli Büyük Daire kararında başvurucunun, gözaltında tutulduğu sırada avukata erişim hakkı engellenmiştir. Aynı zamanda başvurucu, gözaltında tutulduğu sırada verdiği ifadesini, soruşturma hâkimi ve savcının huzuruna çıkmadan önce geri çekmiştir. Mahkeme, gerekçesini John Murray’den alıntı yaparak şu şekilde belirtmiştir:

“Bu hakkın [polis soruşturmasının ilk aşamalarından itibaren adli yardımdan yararlanma hakkının] şu ana kadar iyi bir sebep olması halinde sınırlamalara tabi tutulabileceği düşünülmekteydi. Bu bağlamda asıl mesele davanın sübjektif koşulları içerisinde sınırlamanın gerekçeli olup olmadığı ve eğer öyleyse, işlemlerin tamamı ışığında, adil bir duruşmanın gerçekleşip gerçekleşmediğidir.(68)”

39. Vurgulanan kısımda belirtilen maddeden, genel adalet değerlendirmesinin ancak kısıtlamanın haklı olduğu tespit edildikten sonra uygulanabileceği açıktır. Aynı zamanda AİHM, içtihatlarında, genel adalet değerlendirmesinin davalar üzerindeki etkisini analiz edebilmesi için avukat hakkına getirilen herhangi bir kısıtlamanın gerekçeli olması gerektiğini açıkça ortaya koymuştur: Sayfa 762

“Madde 6(1) kapsamında, zorlayıcı sebepler ortaya çıkmadıkça, şüphelinin polis tarafından yapılan ilk sorgusundan itibaren avukata erişiminin sağlanmasını zorunludur. Zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde istisnai olarak avukata erişim hakkının sınırlandırılması haklı olsa dahi gerekçe ne olursa olsun 6. Madde kapsamında sağlanan güvencelere zarar verilmemesi gerekmektedir”(69).

40. Mahkeme, bu gerekçeye paralel olarak genel ilkeleri söz konusu davaya uygularken aşağıdaki hususu gözlemlemiştir:

“Başvuranın avukata erişimin hakkının reddedilmesi bağlamında ilgili yasal hükümler tarafından sistematik olarak sağlanan gerekçe dışında başka bir gerekçeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, 6. maddenin öngördüğü standartları sağlamamaktadır”(70).

41. Bu nedenle, John Murray ve Salduz kararlarında, Devletler avukata erişim hakkını geçerli nedenler olmadan meşru bir şekilde kısıtlayamayacaklarını açıkça belirtmektedir. Yukarıdaki alıntılar ışığında bu tarz davaların karar gerekçelerini başka bir şekilde yorumlamak zordur. 2010 yılı sonlarında, AİHM, bu gerekçe bağlamında başvuranın avukata erişim hakkını kısıtlamak için geçerli nedenlerin bulunmamasının, 6. maddenin ihlâl edildiğine ilişin karar vermek için yeterli olduğuna karar vermiştir:

“Her halükârda, başvuranın avukata erişim hakkının gerekçesiz bir şekilde mahkeme öncesi kısıtlamasından dolayı, Mahkeme’nin bu kısıtlamanın cezai işlemlerin genel adaleti üzerine ne gibi bir etkisi olacağını değerlendirmesine gerek yoktur.(71)”

42. Avukata erişim hakkının reddedilmesini müteakip mahkeme öncesi verilen ikrara ilişkin Pishchalnikov v. Rusya kararında mahkeme tarafından benzer yönde bir karar verilmiştir(72). Bu durumda, AİHM, önce “başvurucunun avukata erişiminin kısıtlanıp kısıtlanmadığını” ve “savunma haklarının kısıtlanmasının haklı” olup olmadığını analiz etmiştir. Mahkeme, bu ikili değerlendirmeyi yaptıktan aşağıdaki hususu not etmiştir:

“Başvuranın avukatlık hakkına getirilen kısıtlamanın gerekçesiz olması durumunda, ilke olarak, ceza yargılamasının genel adilliği üzerindeki etkisine bakılmasına gerek yoktur. Bunun nedeni, 6. madde kapsamında şüphelilerin polis tarafında sorgulama aşamasından itibaren geçerli bir neden olmadıkça avukata erişiminin kısıtlanamayacağıdır”(73). Sayfa 763

43. Dvorski v. Hırvatistan kararında konu, avukata doğrudan erişimin reddedilmesinden ziyade, avukatın “seçim reddi” ile ilgiliydi. Konuyla ilgili olarak, çoğunluk görüş, bulgularını destekleyen herhangi bir karara atıfta bulunmadan şunları belirtmiştir:

“Değerlendirilmesi gereken ilk husus, sanığın, yasal temsilcisini seçimine ilişkin isteğini geçersiz kılmak veya engellemek için yeterli ve ilgili nedenlerin olup olmadığını değerlendirmek olmalıdır. Bu nedenlerin bulunmadığı hallerde, AİHM, ceza muhakemesi usulünün adil olup olmadığını değerlendirmeye devam etmelidir”(74).

44. Mahkeme ilk kez bu davada John Murray ve Salduz kararlarında belirttiği gerekçelerini tersine çevirdi. Ancak, iki yeterlilik sıralanmıştır. İlk olarak, avukata “erişim reddi” ile ilgili olan önceki davaların aksine Dvorski davası, “seçim reddi” ile ilgili olduğu için “daha az ciddi” bir mesele olarak değerlendirmiştir(75). İkincisi ve daha da önemlisi, usule ilişkin genel adalet değerlendirilmesi, başvurucu tarafından avukatın yokluğunda yapılan itirafın ceza usulü bakımından “önemli bir etkisi” olma ihtimali üzerinden temellendirilmiştir(76). Bu “ihtimalin” niteliği açık değildir, ancak bu ihtimal, ceza yargılamasının kritik aşamalarında avukat seçme hakkının reddedilmesinin, yargılamanın adil bir şekilde yapılmasını tehlikeye atılmasına neden olabilecek bir etkiye sahip olabileceğinin bir kabulü olarak okunabilir(77). Dvorski kararı, olumlu bir anlamda olmasa da Salduz kararı ile tutarlıdır.

45. İbrahim ve Diğerleri kararında, Salduz(78) ’un “netleştirilmesi” iddiasıyla, Büyük Daire, AİHS’nin 6/3 (c) maddesine ilişkin önceki içtihadından açıkça sapmıştır. Mahkeme, “zorlayıcı sebeplerin bulunmamasının (sanığın avukata erişim hakkını kısıtlamak için) kendi başına “…6. maddenin ihlâl edilmesine yol açmayacağını” belirtmektedir(79). Nitekim, John Murray ve Salduz’da olduğu gibi, “zorlayıcı nedenler tespit edildiğinde, 6(1) kapsamında ‘adil’ olup olmadıklarını belirlemek adına bütünsel bir değerlendirme yapılmalıdır”(80). Bununla birlikte, “avukata erişimi kısıtlamak için zorlayıcı nedenler bulunmadığında Mahkeme, adalet değerlendirmesine çok katı bir Sayfa 764 inceleme yapmalıdır”(81). İlginçtir, Mahkeme bunu bir inovasyon olarak değil, Salduz(82) ’un doğru bir değerlendirmesiolarak belirtmektedir. Hâkim Sajó ve Laffranque’in İbrahim ve Diğerleri kararındaki(83) ayrı görüşlerinde sıkça belirttiği gibi, bu anlayışı sürdürmek zordur.

46. Yukarıdaki paragraflar, Mahkeme’nin iddialarının aksine, İbrahim ve Diğerleri kararında belirtilen gerekçelendirmenin Dvorski kararına kadar kullanılan mahkeme içtihatına aykırı olduğunu göstermektedir. İbrahim ve Diğerleri kararı, Salduz kriterlerini “açıklığa kavuşturduğunu” veya “ayrıntılı hale getirdiğini” iddia etmesine rağmen aslında olan, Mahkemenin Nielsen ve Danimarka ve İbrahim ve Diğerleri kararları dışında, elli yıl boyunca mantık çerçevesinde oluşturduğu içtihatlarını terk etmesidir.Daha da kötüsü, Mahkeme’nin içtihatındaki bu U-dönüşü, 6(3)(c) maddesi ile sınırlı kalmayıp aynı zamanda (d) bendine de uzatılmıştır.

47. 3. madde kapsamında oluşan ihlâller sonucu elde edilen delillerin kabulüne ilişkin içtihat hukukunda, AİHM, sürekli olarak parlak kırmızı çizgi kuralını uygulamış ve bu delillere dayanan usulleri geçersiz kılmıştır(84). Mahkeme’nin, AİHS’nin 8. maddesine aykırı olarak toplanan delillerin kabulüne ilişkin tutumu daha az açıktır(85). Ancak, 6(3)(d) maddesi uyarınca tanıkların sorgulanmasına ilişkin başvurularda AİHM, bazen genel adalet değerlendirmesi yapmıştır(86). Kuşkusuz Mahkeme, 2003 Ceza Adalet Yasasını kurtarmak ve Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi’nin “Horncastle” kararındaki(87) “provokatif” eleştirisine karşı mahkemeyi memnun etmek için, mahkûmiyetin sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında sorgulayamadığı tanığın sağladığı kanıtlara dayanarak ya da belirleyici bir şekilde dayandırılması halinde ihlâlin oluşmasını esas alarak Al-Khawaja ve Tahery kararında “tek veya belirleyici” kanıt içtihatından ayrıldı. Büyük Daire böylelikle, Doorson kararından bu yana yürürlükte olan “tek ve belirleyici” kanıt kuralının Sayfa 765 mutlak niteliğine ilişkin içtihatıyla çelişki göstermiştir(88). AİHM, savcılık tanıkların duruşmaya katılmamasını ve duruşmada hazır bulunmayan tanığın kanıtlanmamış ifadesinin delil olarak kabul edilmesini sağlayan “esnek olmayan” bir yaklaşımla, mahkemenin yargılamanın adilliğinin değerlendirme gereği konusundaki geleneksel duruşuna karşı bir tezatlık oluşturmuştur(89). Her şey şu anda tartışılabilir olduğu için, AİHM, mahkumiyetin mahkeme öncesi kanıtlanmamış tanık deliline dayanarak kurulabileceğine ilişkin net bir eşik oluşturmamaktadır. Orta çağda dahi yasaklandığı üzere, ölen bir kişinin ifadesi bile hâlâ kullanılabilir niteliktedir(90).

48. Al-Khawaja ve Tahery kararında Büyük Daire kararının verilmesinden itibaren yaklaşık dört yılsonra, henüz tek başına iddia makamının tanıklarının kovuşturmaya katılmamasının makul sebeplerinin olmaması halinde, hatta test edilmemiş kanıtlar ne tek ne de kesin olsa dahi, bir kararın adaletsiz olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği belirsiz kaldığından Mahkeme, Schatschaschwili v. Almanya kararında tekrar müdahale etmek zorunda kalmıştır. Tedavi hastalıktan daha kötüydü. Derinlemesine bölünmüş bir kararda Büyük Daire, iddia makamı tanığının kovuşturma evresine katılmaması için makul nedenlerin bulunmamasının tek başına bir yargılamanın adaletsizliği için kesin bir sonuç veremeyeceğine karar vermiştir(91). Hâkimler Spielmann, Karakaş, Sajó ve Keller’in eleştirdiği üzere, üç adımlı incelemenin bu şekilde uygulanması, genel adalet testi yerine getirildiği sürece üç adımlı incelemenin gereksiz olduğu anlamına gelecektir, bu da Al-Khawaja ve Tahery testinin uygun şekilde uygulanması konusunda ulusal makamlara herhangi bir rehberlik sağlamayacağı gibi, aynı zamanda onlara çok fazla boş alan bırakacaktır(92). Meseleleri işin içinden çıkılmaz hale getirmek için o zamanki çoğunluk, kovuşturma evresi öncesi tanık delilinin davada önemli Sayfa 766 ağırlığı varsa uygun dengeleme faktörlerine ihtiyaç olduğunu eklemiştir(93). Mevcut karar, savunma tanıklarının bulunmaması halinin yargılamanın adilliğinin incelenmesine genel bir yaklaşım getirmediği sürece konuyu kapatmaktadır.

49. Tartışmanın hatrı uğruna biri Mahkeme’nin Sözleşme’nin 6. maddesi içtihatlarında esneklik ihtiyacı konusunda çoğunluk ile anlaşacak olsa bile, tüm girişim mantıksal tutarsızlık riski altındadır. Bir muhakemenin adilliği yalnızca usule dair bir değerlendirme olabilir: bir muhakeme adil değildir çünkü suçlu mahkûm edildi veya masum beraat etti şeklinde muhakemenin kendisi dışında bir değerlendirmeyle adilliği yasal olarak tespit etmenin bir yolu yoktur. Ceza adaleti varlık bilimine dair adaletle ilgili değildir ve ceza yargılamalarındaki hâkimler Tanrı değildir. Bir muhakeme, temel usul kurallarına uyulduğunda adildir. Bu anlamda, bir muhakemenin genel olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesinin pratikte ne anlama gelebileceğini bilmek zordur. Bu, Mahkemenin eldeki kısıtlamanın maddi gerçeğin oluşturulmasını engelleyip engellemediğini incelemesi gerektiği anlamına gelebilir. Ancak bu, ister istemez Mahkemenin yasal olarak mümkün olmayan bir şekilde maddi gerçeği muhakeme dışı bir şekilde açıkladığı anlamına gelecektir.

50. Genel adaletin daha mütevazı bir açıklaması da aynı şekilde başarısız olur. Birileri yargılamanın nihai sonucu değiştirmediğinde – başvurucunun muhakemenin kusursuz olması durumunda aynı şekilde mahkûm edileceği ve hüküm giyeceği durumlarda – ihlâlin, “tedavi edildiğini” söyleyebilir. Ama bu, söz konusu değerlendirmenin, yani maddi gerçeğin yasadışı, usul dışı açıklaması olmadan yapılabileceği kabul edilse dahi mantıken imkânsızdır. Bu testi yaparken Mahkeme’den, bu şekilde bir yolla yerine getirilmemesi gereken bir usulün adilliğinin incelenmesi istenir: Örneğin davalı kendi seçtiği avukata sahip olsaydı ya da kendisini temsil etseydi, o zaman muhakeme farklı bir yol izleyecek, sanık farklı açıklamalar yapmış olacak, farklı deliller kabul edilmiş olacaktı… Nihayetinde Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi’nin dediği gibi, “zararsız bir hata veya Mahkeme’nin jargonuyla böyle bir bağlamdaki “genel adalet” analizi, alternatif bir evrende neler olabileceğine dair spekülatif bir sorgulama olacaktır(94).” Sayfa 767

51. Gerçekten de Mahkemenin kendisi uzun zamandır bu tür bir değerlendirmenin önündeki mantıklı engellerin farkındadır. 1980 kadar erken bir tarihte Mahkeme, Devlet tarafından sağlanan avukattan etkili bir yardım almayan hükümlü bir kişinin davasını inceliyordu. Hükümet, başvuru bakımından, adli yardım eksikliğinin, başvurucunun kaderini değiştirmeyeceği için önemsiz olduğunu iddia etmiştir. Davalı devletin iddia ettiği gibi, “6(3)(c) maddesinin ihlâli için…hukuki yardım eksikliği bir suçla itham edilen kişinin fiilen hükümlü olmasına neden olmalıdır”.(95) Mahkeme anlaşmazlığını ilkeli terimlerle ifade etmiştir: “6. maddenin 3 (c) bendindeki hiçbir şey, bir avukattan etkili yardımın başvurana fayda sağlayacağına dair böyle bir kanıtın gerekli olduğunu göstermez; bu şartı alt paragrafa getiren bir yorum, onu büyük ölçüde maddesinden mahrum bırakacaktır. Daha genel olarak, bir peşin hükmün yokluğunda bile bir ihlâlin varlığı düşünülebilir”.(96) Daha da açık bir şekilde, John Murray’de Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen benzer bir argümana cevap vererek, “Mahkeme’nin, ilk süreçte reddedilmeyerek hukuki yardıma erişimin sağlanması halinde başvuranın tepkisinin veya avukatının tavsiyesinin ne olacağı hususunda spekülasyon yapmasının mümkün olmadığını” açık bir şekilde ifade etmiştir(97). Büyük Daire bu muhakemeyi tam anlamıyla Salduz’da tekrarlamıştır(98).

52. Çoğunluğun mevcut karardaki muhakemesinde yer alan bu ölümcül mantıksal kusurlar görmezden gelinse dahi, genel adalet testi, yapısı gereği özneldir ve bu nedenle ziyadesiyle şekillendirilebilir. Bu özelliği onu, Mahkeme’nin asgari düzeyde öngörülebilir bir şekilde kullanılması için çok uygun olmayan bir standart haline getirmektedir. Aynı nedenden ötürü, bu standart özellikle Sözleşme’ye uyumu değerlendirirken yerel mahkemelere rehberlik etmek için uygun değildir: yerel bir mahkemeye, usullerin “genel olarak adil” bir şekilde yapılması gerektiğini söylemek, yerel hâkimlerin iyi niyetine fazla bir şey katmaz. Yerel mahkemeler arasında, prosedürü yürüten ve revize edenler arasında ve bu mahkemeler ve AİHM arasında, herhangi bir bağlamda veya genel olarak “adilin” ne anlama geldiği konusunda makul anlaşmazlıklar bulunabilir.

53. “Genel adalet” kavramının şekillendirilebilirliğine dair herhangi bir kanıt gerekiyorsa, Mahkeme’nin “kapsamlı olmayan, yüzeysel şekilde Sayfa 768 bir faktörler listesi” çıkardığı Ibrahim v. Diğerleri kararına bakılabilir(99). Bu faktörler, “iç hukuk ve uygulamaların sağladığı diğer ilgili usul güvenceleri” arasında, belirli hususları (sanıkların yaşı ve zihinsel kapasitesi gibi) değil, aynı zamanda adalet değerlendirmesinin kendisi kadar geniş olan diğer “faktörleri” de içerir. Mahkeme, örneğin, “kovuşturma evresi öncesi işlemlerini düzenleyen yasal çerçeveyi” ve “herhangi bir zorunluluğun derecesini ve niteliğini dikkate alarak kanıtların niteliğini” dikkate alacağını belirtmektedir. Bu, bölgenin büyüklüğünün bir haritasıdır: görünüşte doğrudur, ancak gerçekte herhangi bir rehberlik sağlama açısından işe yaramaz. Bu, Mahkeme’nin bile bir yıl sonra Simeonovi v. Bulgaristan’da adalet değerlendirmesini yaparken tüm bu unsurları gözden geçirmediği gerçeğiyle gösterilmiştir(100). Yasal sübutun eksikliği, savunma tanıklarının katılmasının reddedildiği bir durumda daha da artmaktadır, çünkü İbrahim ve Diğerleri’ndeki yargılamanın genel adilliğinin değerlendirilmesi için öngörülen on ilgili faktörün listesi(101) mevcut başvuruda tamamen göz ardı edilmiştir. Aynı zamanda alternatif bir liste yapıp değiştirilmeye yönelik bir çabada da bulunulmamıştır.

54. Anlaşılırlığın eksikliği halihazırda genel adalet testini mahkemeler için tehlikeli bir açık çek haline getirmektedir. Bununla birlikte özellikle dikkate edilmesi gereken tehlikeli bir faktör vardır: “Söz konusu suçun soruşturulması ve cezalandırılmasında kamu yararının ağırlığı”. (102) Bu tür bir akıl yürütmenin neden bir mahkemede yasaklanması gerektiğini anlamak için son derece bilimsel bir duruşa gerek yoktur. Suçların ciddiyeti ve niteliği, Devletleri belirli usul hükümleri benimsemeye teşvik edebilir ve özellikle Sözleşme’deki hiçbir şeyin, ülkelerin terörizm, organize suç ve diğer ciddi suç türleriyle mücadele etmesini önlemek için olduğu anlaşılmamalıdır. Bununla birlikte, bu faktörü yargılamanın adilliğini değerlendirmekle ilgili olanlar arasında listelemek çok rahatsız edicidir. Bu, sanıkların kendilerine karşı yürütülen işlemlerde, yalnızca suçlandıkları türden bir suçtan dolayı değil, aynı zamanda davalarının ortaya çıkardığı “kamu yararı” nedeniyle de farklı adillik haklarına sahip oldukları şeklinde okunabilir. Bu, yasal bir yargılamadan ziyade uyanık cezaya benzeyen nihai “sokak adaleti” paradigması olacaktır. Devletlere, özellikle hassas meseleleri içeren suçlara daha kısıtlayıcı usul kuralları koymada bazı takdir yetkileri verilmiş olabileceği anlamına gelebilir. Ancak durum böyleyse, bu konu önceki aşamada, yani Hükümetin kısıtlama için nedenlerini değerlendirirken değerlendirilmiş ol- Sayfa 769 malıdır. Kamu yararını iki kez dikkate almak mükerrer bir sayıma veya başka bir deyişle, yargılamanın adilliğinin önemini “yarım saymaya” yol açar.

55. Buna bağlı olarak, bir usulün genel adaletini değerlendirmek, İbrahim ve Diğerleri mantığında, Mahkemenin ceza dosyasındaki materyalleri(103) özellikle mahkûmiyet için kullanılan kanıtları analiz etmesi ve iki yönlü bir değerlendirme yapması gerektiği anlamına gelir.

56. Son olarak, Mahkeme’nin kararları yerel makamlara herhangi bir yol gösterecekse, yerel mahkemelerden genel adalet temelinde işlem yapmalarını istemek yararsızdır. Bu sadece kavramın belirsizliğine değil, aynı zamanda,, daha temelinde, farklı organların farklı anlarda farklı görevlerle görevlendirilmeleri sebebiyle mahkemelerin herhangi bir zamanda belirli bir yargılama sürecinin gelecekte nasıl devam edeceğini bilememelerine dayanmaktadır., Örneğin, bir ön soruşturma yürütürken davalının kendi seçtiği bir avukata erişmesine izin vermeyen bir hâkim veya savcı, kısmen farklı organlar tarafından gerçekleştirilen yargılamanın geri kalan işlemlerinin sözleşmece kabul edilebilir olan hususların ihlâlini telafi etmek için “yeterince adil” olup olmayacağını peşinen bilemez. Bir usulün genel adilliğinin prosedürün içinden değerlendirilmesinin imkânsızlığı, bunun Mahkeme tarafından sürdürülmesi için kötü bir standart olduğuna dair güçlü bir göstergedir.

Anlaşma’daki doğrudan doğruyalık ilkesi

57. Yukarıda bahsedilen tüm hususlar 6(3)(d) maddesinde yer alan haklar bakımından uygulanmaktadır.(104) Bu haklar sadece önerilerden ibaret değildir, sistematik olarak hakkaniyet ilkesinin tezahürleridir. Aynı zamanda bu haklar, dinleme delili aleyhindeki kuraldan doğan delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesine (Unmittelbarkeitsgrundsatz) ilişkin Avrupa konsensüsüne dayanır. Doğrudan doğruyalık ilkesi ışığında tanık delili ve mahkeme arasındaki yakın ilişki, felsefik anlamda gerçeğe yönelik mümkün olan en iyi yaklaşımı sağlamak şeklinde anlaşılmaktadır. Bu ilkeler, farklı ceza hukuku Sayfa 770 sistemleri bakımından çekişmeli veya soruşturmaya yönelik olup olmadığına ve ne ölçüde çekişmeli veya soruşturmaya ilişkin olduklarına bakılmaksızın Avrupa ve ötesinde kabul edilmiştir. Doğrudan doğruyalık ilkesinin uygulanması her ulusal sistemde farklılık arz etse de ilkenin bu şekilde kabul edilmesi inkâr edilemez.(105) Bu uzlaşma ve Mahkeme’nin uzun süredir devam eden içtihat hukuku ışığında doğrudan doğruyalık ilkesi, sadece geçmişe dönük bir inceleme standardını değil, aynı zamanda mahkeme önünde delillerin kabul edilebilirliğine yönelik standardı da sağlayarak aşağıdaki yönergeleri uygulamaktadır.

Yönerge 1: Doğrudan doğruyalık ilkesi görevli ve yetkili mahkeme huzurundaki yargılamalarda tanık delilinin yer almasını gerektirmektedir ve bu nedenle, tanıkların duruşmaya getirilmesi için uygulanabilir tüm önlemler ve gerekli olduğu hallerde zorlayıcı tedbirler alınmalıdır.(106)

Yönerge 2: Savunma ve soruşturma için aynı olan, tanıkların katılımı veya çapraz sorgulanmalarına ilişkin herhangi bir talebi değerlendirme testi, gerçek kişi tanığın kovuşturmanın sonucuna yönelik prima facie ilgisine ve talep eden tarafın pozisyonuna dayanmaktadır. Bu münhasıran bir ex ante testidir. Bu sebeple, tanıkların katılımına veya çapraz incelenmesine yönelik herhangi bir talep değerlendirilirken mahkemenin, savunma lehine olanlar hariç olmak üzere, delillerin incelenmesine ilişkin sonucu önceden belirtmesine izin verilmez.

Yönerge 3: Sadece istisnai olarak, ceza yargılamasında kovuşturma öncesindeki aşamada yer alan tanık delili mahkeme önünde okunup kararda gerekçe olarak kullanılabilir. Ceza muhakemesinde kanunilik ilkesi, kovuşturma esnasında tanığın çağrılmamasına veya çapraz sorgusunun yapılmamasına ve duruşmada hazır bulunmayan tanık ifadesinin okunmasına yönelik haklı nedenler içeren kapsamlı bir hukukî katalog gerektirir. Haklı nedenlere dayalı bu katalog iki farklı tanık kategorisini içerir: hazır bulunmayan tanıklar ve korunmaya muhtaç tanıklar. Hazır bulunmayan tanıklar aşağıda belirtilen alt kategorilere ayrılmaktadır: (1) ölen bir tanık(107); Sayfa 771 (2) tanığın fiziksel veya zihinsel yetersizliği veya rahatsızlığı(108); (3) tanığın ortadan kaybolması(109); (4) tanığın yurtdışında ikâmet etmesi veya seyahat etmesi(110); (5) diğer sanık olarak sessiz kalmaya ilişkin yasal hak(111); (6) kişinin kendini suçlamaya karşı imtiyazı(112); ve (7) tanığın aile ilişkileriyle ilgili yasal muafiyeti.(113) Korunmaya muhtaç tanıkların kategorisi iki alt kategoriye ayrılmaktadır: (1) bir tanığın hayatını veya vücut bütünlüğünü korunma gerekliliği(114); veya (2) savunmasız tanığın sağlığının korunması gerekliliği.(115) Bu gerekçelerin kataloğu, bir hâkimin, savcının yahut polisin önünde dinlenen tanık deliller arasında ayrım yapmalıdır, zira kovuşturma öncesinde polis veya savcı önündeki deliller, güvenilirlik ve doğruluk anlamında kovuşturma öncesi hâkim önündeki delillerle eşit tutulamaz. Kovuşturmada hazır bulunmayan tanığın ifadesini almak için haklı nedenler kataloğu hâkim kovuşturma öncesi aşamada delil topladığı zaman daha geniş, savcı veya polis tarafından toplandığında daha az kapsamlı olmalıdır.

Yönerge 4: Bir tanığın çağrılmaması veya çapraz sorgulanmaması ve kovuşturma öncesi tanığın ifadesinin mahkemede dinlenmesi için haklı bir neden olması halinde, kovuşturma mahkemesi, savunmaya uygulanan engelleri telafi etmek adına, tanık delilinin çekişmeli yargılama halinde özel bir kovuşturma öncesi duruşmada alınması gibi yeterli karşılıklı dengeleme önlemlerin alınmasını sağlamalıdır veya alındığından emin olmalıdır.(116) Dinlenmemiş ifadeye daha az ağırlık verilmesine ilişkin jüriye yöneltilen bir ifade(117) yeterli olmadığı gibi, sanığın kendisini delil olarak göstermesi yahut Sayfa 772 başka bir tanığın incelemesi suretiyle hazır bulunmayan tanığın ifadesine itirazı veya bu ifadenin aksinin ispatı olasılığı yeterli değildir.(118)

Yönerge 5: Sanığa uygulanan engelleri telafi etmek adına yeterli karşılıklı dengeleme önlemleri alındığında dahi, kovuşturma mahkemesi, yalnız veya kesin karara neden olacak şekilde hazır bulunmayan bir tanığın kovuşturma öncesi ifadesine dayanarak karar vermemelidir.(119) Böyle bir gerekçe, doğrudan doğruyalık ilkesinin özüyle ters düşer.

Yönerge 6: Kovuşturma mahkemesinin bir tanığın kovuşturma öncesi ve kovuşturma sırasındaki beyanlar arasında bir çelişki ile karşı karşıya kalması halinde doğrudan doğruyalık ilkesi, ikincisine daha fazla ağırlık verilmesini gerektirir.

Yönerge 7: Bunlar, doğrudan doğruyalık ilkesinin ihlâline ve sonuç olarak kovuşturmanın adaletsizliğine yol açan ve kovuşturma mahkemesi tarafından geçilemeyen kırmızı çizgilerdir. Yukarıdaki yönergeleri ihlâl eden hiçbir delil, savcı ile savunma arasında kovuşturma öncesi tanık delili dinlemeye yönelik her iki tarafın da kabul ettiği bir anlaşma iç hukuk tarafından sağlamadıkça kovuşturma mahkemesi tarafından dikkate alınamaz.

Sözleşme standartlarının Tanık A.’ya uygulanması

58. Tanık A. Organize Suç Dairesi’nin bir memuru olup daima üstlerinden talimatlar almıştır. Hükümet Tanık A.’nın görevini şu şekilde tanımlamıştır: “Bu nedenle Bay A.’nın söz konusu olaylardaki görevi, başvuran açısından etkin arama faaliyetinin teknik anlamda kolaylaştırılmasıyla sınırlıydı.”(120) Aslında başvurucuya yönelik gizli bir operasyon mevcuttu ve Tanık A., aktiviteleri başvurucuya karşı çoğunlukla başvurucunun V. ve Ku. ile paylaştığı yurt odasındaki video kayıtları aracılığıyla tüm delillerin toplanmasına yol açan gizli bir ajan olarak hareket etmekteydi.

59. Tanık A.’nın, sanığın tanığı olarak sınıflandırılması sorun teşkil etmektedir. Başvurucu adına A.’nın, kovuşturma öncesi aşamada bir tanık olarak sorgulanmasına karşın, kovuşturma mahkemesinde A.’nın ifadesini okumak için harekete geçen kişi cumhuriyet savcısıydı ve kovuşturma mahkemesi başvurucuyu mahkûm etmek adına işbu yazılı ifadeye dayandı. İç hukuk mahkemelerinin A. tarafından verilen ifadenin delil niteliği taşıyan anlamını keşfetmediği hususu, bu sorunlu sınıflandırmayı hariç tutmamak- Sayfa 773 tadır. İşbu davadaki durumun özelliği, mahkumiyetin, başvurucunun beraati veya suçsuzluğunun ortaya çıkmasıyla sonuçlanacak hiçbir tutukluluk halinin veya polise bağlı bir durumun gerçekleşmediği varsayımına dayanmasında yatmaktadır.

60. Başvurucu yargılama esnasında A. ile yüzleştirme talebi konusunda ısrar ettiği ancak bu talebinin karşılık bulmadığı hususlarını tekrarlamıştır.(121) başvurucu aleyhindeki gizli operasyonda yer alan tanık A.’nın bulunduğu yerleri tespit etmek ve duruşmaya katılmasını sağlamak adına hiçbir adım atılmamıştır.(122) Kovuşturma mahkemesi yalnız başvurucu aleyhindeki tüm delillerin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir ve Rusya Yüksek Mahkemesi, temyiz aşamasında bu kararı daha detaylı değerlendirmeksizin onamıştır. Başvurucunun tutukluluğa ilişkin beyanına yönelik Yüksek Mahkeme, başka bir değerlendirmeye yer vermeksizin temyiz heyetinin sanık beyanını “kabul edemediğini” belirtmiştir.(123)

Ne başvurucu ne de başvurucunun avukatları kovuşturma öncesi aşamada tanık A.’nın sorgusunda yer almıştır. Sanığa, kovuşturma öncesi süreçte ve kovuşturma esnasında A. ile yüzleştirilmesi için fırsat verilmedi. Tanık A.’nın soruşturulmasından feragat edilmemesi veya Rus Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 281(1) maddesi uyarınca hazır bulunmayan tanığın ifadesinin okunmasına yönelik geçerli bir rıza bulunmaması sebebiyle, mezkûr Kanunun ikinci bölümü uygulanmıştır. Tanık A.’nın katılmayışının sebeplerinin geçerli olup olmadığının doğrulanması ve bu sebeplerin geçerli olmaması halinde, tanık A’nın mahkemenin huzuruna çıkması için emirler vermek gibi mahkeme huzuruna çıkmasının sağlanması kovuşturma mahkemesinin işidir.

61. 281. maddenin 2. bölümünde belirtildiği şekilde duruşmada ifade vermesi için tanık A.’nın çağrılmamasını meşru kılacak hiçbir haklı nedenin verilemeyeceği açıktır. Rus Ceza Muhakemesi Kanunu açıkça, “diğer istisnaî koşullara” atıfta bulunan geniş kapsamlı bir maddeyi belirtmenin yanı sıra haklı nedenlere örnek vermektedir. Bunlar, Al-Khawaja ve Tahery’de Mahkeme tarafından belirlenen kriterlere yaklaşmaktadır. Bununla birlikte, Avrupa ceza muhakemeleri kanunlarında yer alan pek çok hüküm gibi, Rus Kanunu’nda yer alan hüküm, sanık lehine tanıklar ve soruşturmada yer alan tanıklar arasında ayrım yapmamaktadır. Sayfa 774

62. Bu bağlamda Mahkeme, “sanığın bir suç işlemek istediğini ileri sürdüğü hallerde ceza mahkemelerinin dava dosyasındaki bulguları dikkatlice incelemesi gerektiği, zira kovuşturmanın Sözleşme’nin 6(1) maddesi uyarınca adil olması için polis teşvikiyle elde edilen tüm delillerin hariç tutulmasının zorunlu olduğuna”(124) karar vermiştir. Bu ilkelerin mevcut başvuruya uygulanması, bahsi geçen delilin ilgili bölümünün sonradan hariç tutulması için polis teşvikinin yakından incelenip incelenmediğine dair delilin iç hukuk mahkemelerince elde edilmesine yönelik özel bir görevle sonuçlanmaktadır. Bu görev sadece kolluk kuvvetleri tarafından gerçekleştirilen “provokasyon” algısına yönelik başvurucunun savunmasından değil, aynı zamanda başvurucunun dairesindeki gizli gözetleme kamerasından toplanan video görüntülerin yanı sıra A.’nın kovuşturma öncesi ifadesinden açıkça görüldüğü üzere A.’nın davaya ciddi bir katılım göstermesinden kaynaklanmaktadır. Tanık A.’nın suça iştirak ettiğine yönelik olasılığın soruşturulması zorunluluğunun açık olduğunu ortaya koyan önemli bir ipucu da “cihat yolu” konulu kitapların başvurucuya bir tanıdığı olan A. tarafından verildiğini belirten tanık V.’nin ifadesiydi.(125)

63. Son olarak tanık V. kovuşturma öncesi sorgulamada ve kovuşturma sorgulamasında çelişkili ifadeler vermiştir(126) ve tanık Ku. başvurucunun kendisini canlı bomba olmaya teşvik etmediğini belirterek kovuşturma öncesi vermiş olduğu ifadeleri geri çekmiştir.(127) Kısacası tanık V. kovuşturmada başvurucunun kendisini ve Ku.’yu canlı bomba olmak için hazırladığını belirtmiş ve tanık Ku. V.’nin ifadesini reddederek kendisinin canlı bomba olmasını teşvik etmediğini ifade etmiştir. Bu çelişkiler doğrultusunda, kovuşturmada her iki tanığın kovuşturma öncesi ifadesi okunmuştur. Nihayetinde kovuşturma mahkemesi tanıklar V. ve Ku.’nun beyanlarından ve kovuşturma aşamasında ifade veren V.’nin beyanlarından istifade etmiştir.(128)

64. Çoğunluk, başvurucunun, tanık A.’nın çapraz sorgulanmasının başvurucunun lehine - en iyi şekilde - ne ifade edebileceği hakkındaki önemli soruya atıfta bulunmaksızın diğer muhtelif usuli önlemler alabildiği sonucuna varmıştır. Yüzleşmenin usule ilişkin amacına kovuşturma öncesi ifadelerine yorum yapma veya A.’nın çoğunluk iddiası olarak dahil olduğu olaylar hakkında diğer tanıkları sorgulama yoluyla ulaşılmamaktadır.(129) Sayfa 775 Sanığın diğer usuli haklarının mahkeme tarafından onanması hususu, işin doğası gereği mahkemenin sanığın diğer bir hakkını ihlâl edip etmediğinin değerlendirilmesine yönelik eşiğin düşürülmesine ilişkin bir argüman olarak değerlendirilmemelidir. Bu haklar, sanığın itiraz edemeyeceği delillere ilişkin usuli teminatlarla karıştırılmamalıdır. Bu argümanla birlikte çoğunluk, - delil gerekliliğine karar verilmesi konusunda iç hukuk mahkemelerinin Mahkeme’ye nazaran daha iyi bir konumda olduğuna dair inançlarına rağmen - delillerin öngörülmesi yasağına aykırı davranmaktadır (Verbot der Beweisantizipation). Başvurucunun diğer delilleri kullanabilecek durumda olduğu savını kullanarak A.’nın çapraz sorgusunun sonucunun kovuşturma öncesi aşamada ile ilgili ifadesinin içeriğini değiştirmeyeceğini öngörmektedirler.

Sözleşme standartlarının Tanık B. ve Tanık K.’nın ifadelerine uygulanması

65. B. ve K. yemin eden tanıklardı. Kural olarak, Sözleşme bağlamında yemin eden tanığın durumu sorunludur. Rusya Federasyonu Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 60. maddesi uyarınca yemin eden tanık, “ceza davasından çıkan sonuçla ilgisi olmayan kişi” olup bir soruşturmaya katılma ve soruşturmaya yönelik kayıt altına alınan yorumlar yapma yetkilerini haizdir. Yemin eden tanığın kendisi de bu kayda aşina olma hakkına sahiptir.(130) Yemin eden tanığın ehliyetine yönelik herhangi bir hukukî şartın bulunmaması sebebiyle tanık, soruşturmacının benimsediği usulün meşruiyeti hakkında yorum yapma, tek başına onaylama durumunda olmayabilir. Bu durum açıkça tanığın davayla olan ilgisinin çoğunu boşa çıkarmaktadır. Ehliyetinin olması durumunda bile tanık, soruşturmacı tarafından seçilmesi sebebiyle görevlendirilmeyen sanık veya şüpheliye adli yardım teminatının yerine geçemez. Bununla birlikte savcı tarafında bu tanığın kötüye kullanılmasına ilişkin ciddi bir risk mevcuttur, zira soruşturmacının güvendiği veya sorun yaratmayacak kişileri seçeceği kolayca tahmin edilebilir. Dahası kovuşturma mahkemesi önüne getirildiğinde yahut sorgulandığında yemin eden tanık, esas tanıklardan veya sanıktan yahut şüpheliden soruşturma esnasında duyduklarını tekrarlamaya yönlendirilebilir. Bu tür bir sorgulama yemin eden tanığın kovuşturmada dolaylı tanık olarak kötüye kullanılmasıyla sonuçlanabilir. Kulaktan dolma yasağına uyulması için yemin eden tanığın sorgulamasının, soruşturma ve soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili koşullarla sınırlı olması gerekirdi. Son olarak Mahkeme, “yargılamaya yemin eden tanıkların katılımının soruşturma tedbirlerinin yürütülmesine ilişkin beyanlarla sınırlı Sayfa 776 olduğunun görülmesi” ve “bu kişilerin ifadelerinin başvurucuların mahkumiyetine esas teşkil etmemesi” sebebiyle iç hukuk mahkemesinde yemin eden tanığın hazır bulunmamasının Sözleşme’nin 6 para. 1 ve 3 (d) hükümlerini ihlâl etmediğine karar vermiştir.(131)

66. Derdest davada yemin eden tanıklar B. ve K. başvurucunun çantasını aramaya katılmak üzere davet edilmişlerdir. Özellikle bu kişilerin davet edilme kriterleri, bu amaç için nitelikleri ve yemin ettirilip ettirilmedikleri bilinmemektedir. Bu kişiler önsoruşturma aşamasında sorgulanmamış olup başvurucu bu kişilerle yüzleştirilmemiştir. Sanık avukatları, başvurucunun çantasının aranmasının kesin koşullarını belirlemek için bu kişilerin kovuşturmaya katılımını vaktinde talep etmiştir. Başvurucu bu tanıkların incelenmesi konusunda ısrarcı olmamıştır ancak sorgulamanın gerekli olduğunu savunan avukatlarının taleplerine uymuştur.(132) Herhangi bir gerekçe olmaksızın kovuşturma mahkemesi sanığın talebini reddetmiştir. Kovuşturma mahkemesi kararında tanık B. ve K.’dan bahsetmemesine karşın, sadece patlayıcıların başvurucunun çantasına yerleştirildiği iddiasını reddeden devriye ekibinde yer alan polislerin ve karakoldaki polis memurlarının beyanlarına ve kişisel araştırmanın parmak izi alınmasından üstün geldiğine dair resmî rapora atıfta bulunmuştur.(133) Rusya Yüksek Mahkemesi sanığın talebinin asılsız yahut gerekçesiz olduğunu değerlendirmemesine rağmen tanık B. ve tanık K.’nın katılımlarının gerekli olmadığına karar vermiştir. Zira başvurucu, bu kişiler gelmeden önce patlayıcıların kendi çantasına yerleştirildiğini iddia etmiştir.(134) Hükümet gibi,(135) Rus mahkemeleri de her durumda zaten mahkemelere sunulan delillerin ötesinde bir delil sunamayacaklarını belirterek tanık ifadelerinin alınması talebi hakkında önceden karar vermişlerdir.(136)

67. Çoğunluğun iddiasının aksine,(137) tanık B. ve tanık K.’nın kovuşturma esnasındaki sorgulanmalarına ilişkin sanığın talebinin “herhangi bir özel somut yahut hukukî tartışma içermediği” hususu doğru değildir: Sayfa 777 sorgulamanın olgusal konusunu (aramanın tüm şartları) ve yasal amacını (patlayıcıların başvurucunun çantasına yerleştirilip yerleştirilmediğinin tespiti)(138) içermekteydi. Ayrıca, sanık tanıklarının katlımı talep edildiğinde sanığın tanık ifadesinin davayı nasıl sanık lehine çevirmeye yönlendireceğine dair “somut kavramlar üzerinden detaylandırması” gerekmez.(139) Bu tür bir detaylandırma, sanıktan özellikle sorgulama stratejisi olmak üzere dava stratejisinin talep edilmesiyle eşittir. Daha da sıkıntılı olan husus, böyle bir detaylandırmanın soruşturma makamından talep edilmemesidir.(140) Çoğunluğun savunmadan talep ettiklerinin, soruşturma makamının yapmasını istediklerinden çok daha fazla olduğu aşikardır. Nihayetinde çoğunluk kendisiyle çelişmektedir, zira yalnız sanık talebine dayanarak yemin eden tanıkların ifadesinin “sadece arama usullerinin ve polis kayıtlarına sonradan girilen bilgilerin ötesine geçeceğini”(141) kabul etmektedirler, bu sebeple bu kişilerin ilgisini sanık tanıkları olarak beyan etmektedirler; ancak aynı zamanda “bu tanıkların incelenmesi için başka sebeplerin gerekli olduğunu” doğrulamaktadırlar.(142)

68. Çoğunluğun kararsız yaklaşımı, tanık B. ve tanık K.’nın katılmamasının meşru hale getirilmesi adına, polis memurlarının sorgusu esnasında sanığın “genel pasifliğine”(143) iki kez işaret ederek sanık stratejisine yönelik açık uçlu bir eleştiriyi benimsediklerinde daha çok tartışmaya açık hale gelmektedir. İlk bakışta uygunluk testinin çok ötesine geçen bu tür tehlikeli bir eleştiri kabul edilemez. Sanık tanıklarının katılım talebi değerlendirilirken savcı tanıklarının çapraz sorgusundaki stratejisinden sanık aleyhine sonuçlara varmak kesinlikle meşru değildir. Çoğunluk bu noktada iki farklı şeyi birbiriyle karıştırmaktadır. Bu şekilde yaparak “yemin eden tanıkların muhtemel ifadelerinin… kovuşturma mahkemesinin bakış açısına göre, yalnız suçlamanın konusuyla biraz ilgili olduğunu”(144) varsaymaktadırlar. Diğer bir ifadeyle, delillerin öngörülmesi yasağını ihlâl etmektedirler. Daha da kötüsü böyle yaparak çoğunluk, çantaya yerleştirme delillerinden sorumlu olabilecek polis memurlarının sadece sözüne itimat ederek bu delillere yönelik iddiaları doğrulamaktadır. Bu durum açıkça adil değildir. Sanığa bu kadar açık Sayfa 778 bir şekilde haksız davranmak, vaat edilen “genel adalet” değerlendirmesiyle telafi edilmemektedir.

69. Aslında çoğunluğun gözünde, genel adalet testi nihayetinde usule değil, kovuşturma mahkemesinin kararının esasına uygulanmaktadır. Tanık B. ve tanık K.’nın sorgulanmamasına ilişkin kararı onaylarken çoğunluk, mahkumiyetin “kayda değer bir delil listesine” dayandığı hususunu dile getirmektedir.(145) Yargılamanın sonucunun iddia edilen adaleti, yargılamanın eksikliklerini meşru kılmaktadır. Sonuç, yolları meşru kılmaktadır. Mahkeme, işbu davadaki gibi bilinen davalarda, daha fazla mahkumiyetle ilişkilendirilen kısa vadeli kazançların daha uzun vadeli sistemik kayıplara karşı değerlendirilmesi gerektiği hususunu göz ardı ederek zamanda yüzyıllar öncesine geri dönmektedir.

70. Bu bağlamda, “profesyonel hukukçuların yönlendirdiği” başvurucunun “sanığı etkili bir şekilde yönetebildiği, kendisine karşı ifade veren tanıkları yüzleşebildiği ve sorgulayabildiği, suçlayıcı delillere yönelik bir engel olmadan yorum yapabildiği, ilgili olduğunu düşündüğü delilleri gösterebildiği ve iç hukuk mahkemelerine kendi lehine gerçekleşen olaylara dair hususları sunabildiği” sonradan ileri sürdüğü iddiası çok az anlam ifade etmektedir, ancak az tehlikeli anlamına gelmektedir. Diğer bazı usul kurallarına saygı gösterilmesinin, 6(1)(d) maddesine uymamaya yönelik bir mazeret olarak kullanılabilmesi tehlikelidir. Bu durum tehlikelidir, zira 6(1)(d) maddesine uygun davranmanın sonucu değiştirmeyeceğini varsaymaktadır. Sanki çoğunluk usulün sınırlarının ötesinde maddi gerçekliği algılayabilecek ve açıklanması güç ve insan bilincinin sınırlarını aşan takdir yetkisi içerisinde her bir davaya hangi usulün uygulanacağına dair karar verebilecek kutsal bir güce sahipmiş gibi. Tanrı adaletiyle oynayan insan adaleti, adaletlerin en kötüsüdür.

Sonuç

71. Bu kararın bir sonucu olarak hukukçular arasında tehlike çanları çalmalıdır. Çoğunluğun, sanki bu kusursuz bir kovuşturmaymış gibi, başvurucunun “ilgili olduğunu düşündüğü delilleri sunabileceğini”(146) belirtmesi özellikle dikkat çekicidir. Bu kararın gerçek yeniliği iki yönlüdür: sanığın sanık tanığının ifadesinin davayı nasıl sanık lehine çevirebileceğine yönelik “somut hükümlerle detaylandırması” bakımından artan yükümlülük Sayfa 779 ve iddia edilen sanık tanıklarının sorgulanma hakkının ihlâllerine yönelik değerlendirme konusundaki genel adalet testinin aşındırıcı genişlemesi. Bu test, iç hukuk mahkemelerinin m. 6(3) kapsamındaki haklarla istediklerini yaptığı ve Mahkeme’nin yargılamanın sonucunu onayladığı açık çekten başka bir şey değildir. Al-Khawaja ve Tahery ve Schatschaschwili kararlarındaki soruşturma tanıklarıyla yüzleştirilme hakkının zayıflatılmasından ve İbrahim ve Diğerleri’nde avukatla temsil hakkının aşındırılmasından sonra, sanık tanıklarının duruşmaya katılmamasına ilişkin işbu davayla birlikte genel adalet testi bazında Perna testi tekrar ele alınarak daire kapanmıştır. Talihsiz Schatschaschwili/İbrahim ve Diğerleri/Murtazaliyeva üçgeniyle birlikte Mahkeme, hatalı bir şekilde sanık haklarının etkisini sürekli olarak azalttığı ve “itaatkâr [bir biçimde]”(147) denetleme gücünü iç hukuk mahkemelerine bıraktığı çifte yolu takip etmektedir. Nerede duracağının bilinemediği, ceza muhakemesinde sanığın haklarına yönelik sessiz saldırının gücü yadsınamaz şekilde artırılmıştı. Sayfa 780 3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

3.1.1 Genel Olarak

Avrupa Konseyi üye devletlerince insan hakları ve özgürlükler temelinde demokratik bir evrensel toplumun inşasını sağlamak üzere 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da atılan imzaların üzerinden 70 yılı devirmiş bulunuyoruz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve zamanla sözleşmeye ilave edilen ek protokoller, yaşam hakkı başta olmak üzere geniş bir yelpazede temel insan hakları ve özgürlüklerini saymak suretiyle iki dünya savaşı ve sayısız büyüklü küçüklü çatışmaları ve insani trajedileri yaşayan Dünya açısından yeni bir soluk olmuştur. Esasında öncesinde 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gerek kapsamlı içeriğiyle gerek hitap ettikleriyle 18. yüzyılda özellikle Fransa ve Amerika Birleşik Devletleri’nde insan hakları alanında yaşanan sıçramanın tamamlayıcısı, yeni bir çağın başlangıcıydı(1). Ancak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Evrensen İnsan Hakları Bildirisinden farklı olarak 19. maddesiyle tarafların sözleşmeyle üstlendikleri taahhütleri yerine getirmelerini sağlamak üzere devletler arası hukuk açısından hiç de yabana atılmayacak derecede ciddi bir yaptırım mekanizmasını işletmek için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi önemli bir organı kurmuştur(2).

Mahkeme bugüne değin sözleşmede öngörülen temel insan hakları ve özgürlükleri kapsamında sayısız davaya bakmış, önemli içtihatlar ortaya koymuştur. Sözleşme’nin önemli bir parçasını oluşturan adil yargılanma hakkı da bu kapsamda hatırı sayılır içtihat birikiminin olduğu bir başlıktır. Adil yargılanma hakkı sözleşmede yer alan diğer haklardan farklı olarak gerek ceza davalarında gerek hukuk davalarında hatta kimi zaman idare hukuku alanındaki davalarda yargılamaya ilişkin prensipleri ele alır. Kişilere sağladığı usuli güvenceler vasıtasıyla hukuk devleti ve demokratik bir toplum için özel öneme haizdir(3).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi adil yargılanma hakkını garanti altına almaktadır. Bahsi Sayfa 781 geçen maddenin birinci fıkrası, yargılamanın kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde makul sürede, açık/aleni bir biçimde ve hakkaniyete uygun olarak yapılacağını belirtmektedir. Fıkrada yapılan sayım sınırlı değildir. Gerçekten de Mahkeme ortaya koyduğu yoğun içtihat birikimiyle söz konusu hükmün hukuk devleti ve demokratik toplum açısından sahip olduğu özel önem nedeniyle dar yorumlanamayacağını ifade etmiş(4) maddede açıkça sayımı yapılmasa dahi bazı hak ve ilkeleri hükmün kapsamına zımni bir şekilde dahil etmiştir. Nitekim bu bağlamda, maddenin kapsamında zımnen kabul edilen bir hak olarak görülen mahkemeye başvurma hakkı ya da hakkaniyete uygun yargılama hususundan hareketle türetilen silahların eşitliği(5) çelişmeli yargılama(6) veya gerekçeli karar gibi başlıklar örnek gösterilebilir(7). Söz konusu zımni teminatlar, açıkça sayımı yapılan hak ve ilkeler kadar büyük bir öneme sahip olup Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin geliştirici yorumunun bir tezahürüdür(8).

Bununla birlikte 6. maddenin ikinci fıkrası masumiyet karinesine, üçüncü fıkrası ise sanığın haklarına yer vermektedir. Söz konusu fıkralarda yer alan hükümler, birinci fıkradaki adil yargılanmaya ilişkin genel kuralın ceza sahasındaki özel görünüm biçimleridir(9). Bu kapsamda ikinci veya üçüncü fıkraya yönelik ihlâl iddiaları genel kuralın ortaya konulduğu birinci fıkrayla bağlantılı olarak ele alınıp yorumlanacak ve ihlâlin olup olmadığına yönelik bir sonuca ulaşılacaktır(10). Gerçekten de Mahkeme’ye konu bir olayda ikinci ve üçüncü fıkrada yer verilen hakların ihlâl edilmemesi evleviyetle söz konusu yargılamada ilk fıkradaki adil yargılanma hakkına ilişkin genel kurala uygun hareket edildiği anlamına gelmez. Her halükârda birinci Sayfa 782 fıkrada açıkça sayımı yapılan ya da içtihatlarla türetilen güvencelere uygun hareket edilip edilmediği ele alınmalıdır(11).

Bir suç ile itham edilen kişinin hakları, 6. maddenin üçüncü fırkasında “a) kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak; c) kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek; d) iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.” şeklinde beş bent halinde sayılmıştır. Maddede bir numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılama prensibinin başlıca somut görünümlerine yer verilmiş olup(12) asgari bir şekilde savunma hakları zikredilmekle yetinilmiştir. Söz konusu haklar yukarıda da belirttiğimiz üzere birinci fıkra kapsamında açıkça sayımı yapılan ya da içtihatlarla türetilen güvencelerle birlikte yorumlanmalıdır. Bunun yanında, üç numaralı fıkranın bentleri arasında da bağ bulunmakta olup, her bir bente dair yorumlama diğer bentler dikkate alınarak yapılmalıdır(13).

3.1.2 İnceleme Konusu Dava

İnceleme konusu dava, savunma hakkının temel unsuru olan sanığın tanık dinletme ve tanığı sorgulama hakkının düzenlendiği Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendine ilişkindir(14). Söz konusu hükme göre hakkında bir suç isnadı olan kişiye, iddia makamının tanıklarını sorgulama ya da sorgulatma imkânı ve kendi tanıklarını iddia makamının tanıklarıyla Sayfa 783 aynı şekilde davet edilip dinlenmesini sağlama imkânı tanınmaktadır. Madde birinci bölümüyle tez-antitez ve sentezden oluşan bir yargılama sürecinin ana unsuru olan çelişme ilkesiyle; ikinci bölümüyle ise, silahların eşitliği ilkesiyle bağlantılıdır. İnceleme konusu dava Mahkeme’nin 2003 yılındaki Perna v. İtalya davasından beri savunma makamı lehine tanıkların incelenmesi konusuna dair gerçekçi bir şekilde güncelleştirmediği standartları, yeniden oluşturduğu testiyle revize etmesi bakımından önemlidir. Burada vurgulamamız gerekirse Mahkeme’nin çoğunluğu, halihazırda söz konusu testin içtihat hukukunun parçası olduğunu, yeniden bir gözden geçirme olmadığını ve yapılanın yalnızca durumu belirgin hale getirmek olduğunu kabul etmektedir(15).

Perna v. İtalya kararında Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendi çerçevesinde savunma tanıklarının çağrılması ve sorgulanmasına uygulanacak ilkeleri ortaya koymuştur. Mahkemenin Perna kararına ait 26. paragrafa bakıldığında, “delillerin kabul edilebilirliğinin esas olarak ulusal hukukta düzenlecek bir mesele olduğu, genel kural çerçevesinde delilleri değerlendirmenin ulusal mahkemelerin görevi olduğu, sözleşme çerçevesinde Mahkeme’nin görevinin tanıkların ifadelerinin usulüne uygun bir şekilde delil olarak kabul edilip edilmediğini belirlemek olmadığı, esasen Mahkeme’nin görevinin yargılamanın bir bütün olarak adil bir biçimde yürütülüp yürütülmediğini incelemek olduğu” vurgulanmıştır(16). Bu bağlamda kararın 29. paragrafında, tanığın dinlenmesi hakkında standartları gösteren iki ayaklı bir test ortaya konulmuştur(17):

“1. Başvurucunun yalnızca tanıkların dinlenmesi konusunda talepte bulunması yeterli değildir. Başvurucu, söz konusu tanığın dinlenmesinin “gerçeğin ortaya çıkarılması” açısından neden önemli olduğunu ortaya koyan atıflı bir talep yapmalıdır.

2. Yerel mahkemenin bu tanığın çağrılmasını reddetmesinin yargılamanın genel olarak adilliğini/hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğine bakılmalıdır.”

Perna kararında ortaya konulan bu test, o tarihten bu yana gerçekçi bir şekilde güncellenmemiştir. Nitekim bu kapsamda başvurucu Mahkeme’den, Perna yaklaşımının en azından iddia makamının tanıklarının sorgulanması açısından yeniden gözden geçirilmesi yönünde davette bulunmuştur(18). Sayfa 784 Mahkeme Perna öncesi ve sonrası içtihatlarını gözden geçirmiş, yerel mahkemelerin savunmanın bir tanığı çağırma talebine ilişkin verdiği kararları; söz konusu yerel mahkeme kararlarında tanığın ifadesinin ilgisininin değerlendirilip değerlendirilmediği, tanığı sorgulamamaya yönelik yerel mahkeme kararının yeterli gerekçelendirilip gerekçelendirilmediği yönlerinden değerlendirerek incelediğini ortaya koymuştur. Bu kapsamda Mahkeme, sanığın adına bir tanığın incelenmesine yönelik iç hukuka uygun bir talebin bulunması halinde üç ayaklı bir test geliştirmiştir. Buna göre Mahkeme;

“1. Bir tanığın sorgulanması talebinin yeterince gerekçelendirilmiş ve suçlamanın konusuyla ilgili olup olmadığını,

2. Yerel mahkemelerin bu tanıklığın ilgisini değerlendirip değerlendirmediği ve tanığı duruşmada sorgulamama kararı için yeterli nedenler sağlayıp sağlamadığını,

3. Yerel mahkemelerin tanığı sorgulamama kararının yargılamanın genel olarak hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğini”

değerlendirecektir(19). Bu bağlamda Büyük Daire önceki içtihatlarının, geliştirdiği üç ayaklı testin her bir ayağının uygulanması konusunda sağlam bir temel oluşturarak açıklık getirdiğini, bununla birlikte söz konusu üç ayaklık testinde gelecekteki davaların incelenmesi için bir rehberlik sağlayacağını ifade etmiştir(20). Ancak tekrardan vurgulamamaz gerekirse Mahkeme çoğunluğu bunu yeni bir test olarak görmemektedir.

Söz konusu karar, 6. maddenin üçüncü fıkrasının d bendi çerçevesinde tanığın sorgulanması konusunda Mahkeme’nin de kendi ifadesiyle “genel ilkelerin açıklığa kavuşturulması” açısından önemli bir adım olmuştur. Ancak sonradan görüşümüzde Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi üzerinden detaylı olarak aktaracağımız üzere söz konusu karar, Mahkeme’nin nasıl ki avukatın temsil hakkının aşındırılmasında olduğu gibi sanığın haklarına yönelik sessiz saldırısının genel adalet testi kılıfı üzerinden tanığın sorgulanması konusunda da devam ettiğini göstermesi açısından önemlidir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Murtazaliyeva kararıyla birlikte geliştirilen üç ayaklı testin daha iyi anlamlandırılabilmesi için Mahkeme’nin duruşmaya getirilmemesi sebebiyle Sayfa 785 sorgusu gerçekleştirilemeyen tanıkların durumuyla ilgili geçmiş içtihatlarına bakılmasında fayda bulunmaktadır. Hatırlanacağı üzere Perna kararıyla oluşturulan standartları yukarıda ifade etmiştik. Bunun yanı sıra Perna kararından itibaren süreç kronolojik olarak incelenecek olursa öncelikle, Mahkeme’nin duruşmaya getirilmemesi sebebiyle sorgulanamayan veya kimliği gizli tutularak dinlenen tanığın bulunduğu hallere yönelik geliştirdiği içtihatlar ele alınabilir. Bu çerçevede ilk olarak konuyla ilgili önemli kilometre taşlarından biri olması hasebiyle Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık davası ele alınmalıdır. Söz konusu davada Mahkeme ortaya koyduğu Al-Khawaja testiyle duruşmaya getirilemeyen tanıklar konusunda o güne değin takip ettiği ezberlerini bozarak büyük bir ses getirmiştir(21). Karar, hangi durumlarda tanığın duruşmada dinlenmeyebileceği hususunu ele almıştır. Büyük Daire’ye göre, tanığı duruşmaya getirmek için gereken makul çabayı gösterme konusunda devletlerin pozitif bir yükümlülüğü vardır. Kovuşturmadan önceki aşamada savunma tarafından sorgusu yapılmayan bir tanığın (bilhassa korkuya dayalı olarak mahkemeye gelmeyen), yazılı ifadesinin duruşmada okunması başvurulacak son çare olmalıdır. Bununla birlikte Büyük Daire, Al-Khawaja testi olarak adlandırılan üç ayaklı bir test ortaya koymuş ve “tek veya belirleyici delil” ve “dengeleyici faktörler” başlıklarının üzerinde durmuştur(22).

Neticede sözleşmenin sanığın hakları konusunda sağladığı önemli bir güvence olan iddia makamının tanığının duruşmaya getirilerek savunmayla yüzleştirilmesi, sorgulanabilmesi hususu mutlak bir hak olarak görülmemiştir. Oluşturulan teste göre duruşmaya getirilmeyen bir tanığın ifadesinin kabulü belli şartların varlığı halinde mümkün hale getirilmiştir. Bunun için Mahkeme aşağıdaki soruları gündeme getirmiştir(23):

a) tanığın duruşmaya getirilmemesi bakımından makul bir sebep var mı?

b) sanığın mahkumiyetinde duruşmaya getirilmeyerek sorgusu yapılmayan tanığın beyanı tek veya belirleyici delil mi?

c) dengeleyici faktörler davada mevcut mu?

Mahkeme yukarıda da ifade ettiğimiz üzere kararında ayrıca, “tek veya belirleyici delil” ve “dengeleyici faktör” hususlarına açıklık etmiştir(24). Tek Sayfa 786 delil olmasının anlamı açıktır. Mahkeme esas olarak belirleyici delilin ne anlama geldiğinin üzerinde durulması gerektiğini vurgulamıştır. Buna göre belirleyici delilden anlaşılması gereken, “fark yaratma kapasitesine sahip olan delil” değil; “davayı bir yönden diğer yöne çevirmesi mümkün olan” delildir(25). Sorgulanmamış bir delilin belirleyici olup olmadığı teyit edici başka bir delilin varlığıyla tespit edilir. Sorgulanmamış ifadeyi destekleyici bir delil ne kadar güçlüyse dinlenmeyen tanık delilinin belirleyiciliği o derece azalır(26). Nihai olarak “dengeleyici faktörlere” de açıklık getirilmiştir. Mahkeme dinlenmeyen tanık delilinin sanık aleyhine tek veya belirleyici delil olması halinde, yargılamayı dikkatlice incelemelidir. Bu delilin kabulünün tehlikeleri karşısında Mahkeme, denge kurmak amacıyla katı usuli güvenceler dahil olmak üzere yeterli dengeleyici faktörlerin sağlanmasını gözetecektir(27). Nihai olarak Mahkeme bir başvurucu yönünden mahkumiyet kararı verilmesinde ölmüş bir tanığın polisteki ifadesinin belirleyici delil olduğunu tespit etmiş ancak duruşmada ifadesine başvurulan ve sorgulanan iki tanığın ifadesinin destekleyici delil olmasını gözeterek dengeleyici faktöre başvurarak ihlâl kararı vermemiştir(28).

Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık davasındaki ölçütleri yeniden değerlendirmesi bakımından konumuzla bağlantılı diğer bir önemli kilometre taşı olan karar, 2015 tarihli Schatschaschwili v. Almanya kararıdır. Söz konusu kararda Mahkeme, üç ayaklı Al-Khawaja testinin ayakları arasındaki ilişkiyi ortaya koymuştur(29). Kararında Büyük Daire öncelikle söz konusu soruların kural olarak sıralı bir şekilde sorulması gerektiğini ancak sorulardan birine verilen cevap, diğerlerine verilen cevaba göre daha belirleyici ise o zaman farklı sıralamanın izlenmesinin mümkün olabileceğini belirtmiştir. Sonrasında ilk soruyu ele alan Büyük Daire, bir tanığın duruşmaya getirilmesinin makul bir sebebinin olmamasını, ister söz konusu delil tek veya belirleyici delil olsun ister olmasın, tek başına yargılamayı adil olmaktan çıkaran bir husus olmadığını vurgulamıştır. Ancak yargılamanın genel olarak adil olup olmadığı ele alınırken ihlâl lehine önemli bir dengeleyici faktör olacaktır. Bununla birlikte Büyük Daire, şayet tanığın ifadesi tek veya belirleyici delil Sayfa 787 değilse bakılacak olanın yine yargılamanın bütününün adilliğinin etkilenip etkilenmediği olduğunu vurgulamış, bu çerçevede sorgulanması yapılmayan tanık ifadesinin davadaki konumu gözetilerek ulusal aşamada bu eksikliğin giderilmesine yönelik dengeleyici faktörlere ne kadar ağırlık verildiğini dikkate almıştır(30). Daha açık bir ifadeyle, duruşmada dinlenmeyen tanığın ifadesinin ağırlığı ile bu eksikliği gidermek üzere ortaya konulan dengeleyici faktörlere ilişkin bir tartma yapılarak ihlâlin olup olmadığı ortaya konulmaktadır. Sonuç olarak genel kural, söz konusu aşamaların sırasıyla tatbiki neticesinde ceza yargılamasının adil olup olmadığının değerlendirilmesidir. Yukarıda da vurguladığımız üzere şayet bu aşamalardan biri özel olarak yargılamanın adil olmadığını gösteriyorsa söz konusu aşamadan başlamak üzere değerlendirme yapılabilir(31).

Schatschaswili v. Almanya davasında Mahkeme ayrıca dengeleyici faktörlere dair detaylı bir inceleme yapmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, duruşmaya gelmeyen tanığın, soruşturma evresinde sorgulanmasını gösteren bir video kaydının olmasını; yine söz konusu ifadeyi teyit edici bir başka delilin (bir başka tanık beyanı, adli tıp raporu gibi) bulunmasını; duruşmaya gelmeyen bir tanığa yazılı şekilde soru sorma imkânının tanınmış olmasını; müdafiye tanığı soruşturma evresinde sorgulama imkânının tanınmasını dengeleyici faktörler olarak ortaya koymuştur. Söz konusu dengeleyici faktörler sayımı numerus clausus değildir(32). Örneğin Mahkemenin 2017 tarihli Palchik v. Ukrayna kararında duruşmada hazır bulunmamaları için makul bir sebep olmayan ve ifadeleri mahkumiyet açısından belirleyici rol oynayan tanıklar hakkında; soruşturma evresinde sanıkla yüzleşme imkânı sağlandığı hususu bir dengeleyici faktör olarak gösterilerek ihlâl kararı verilmemiştir(33).

Ayrıca Schatschaswili v. Almanya kararında duruşmada sorgulanmayan tanığın ifadesiyle diğer tanıkların ifadesi arasında bir uyumsuzluk olması halinde sanığa bunun anlatımını yapma imkânının sağlanmış olması gerektiği vurgulanmıştır. Zira bu dinlenmeyen tanığın güvenilir olmadığını göstermek için önemli güvencedir.

Mahkeme’nin 6. maddenin üçüncü fıkrasının d bendine dair yaklaşımını gösteren içtihatları ortaya koyduk. Bununla birlikte yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, 6. maddenin üçüncü fıkrasının bentleri arasında bağ bulunmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme’nin Murtazaliyeva davasında geliştirdiği üç Sayfa 788 ayaklı testi daha iyi anlamlandırabilmek için söz konusu bentlere dair Mahkeme’nin içtihatlarınında bilinmesi lazımdır. Zira her bir bente dair yorumlama diğer bentler dikkate alınarak yapılır. Bu çerçevede Yargıç Pinto Paulo Pinto de Albuquerque muhalefet şerhinde bahsettiği 6. maddenin üçüncü fıkrasının c bendine dair Mahkeme’nin bazı içtihatlarına değinmekte fayda vardır.

İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararı, ulusal yasada c bendindeki hukuki destek hakkına yönelik genel ve zorunlu bir kısıtlamanın doğrudan sözleşmenin ihlâline neden olup olmadığını ele almıştır. Mahkeme kararında ilk olarak bu hususa doğrudan ihlâl sebebi değildir şeklinde cevap vermiş ardından sözleşmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının c bendi kapsamında müdafiiye erişim kısıtlamaları konusunu geliştirdiği iki ayaklı bir test vasıtasıyla açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre müdafiiye erişim kısıtlaması söz konusu olduğunda birbirine bağlantılı iki soru gündeme gelecektir: Kısıtlamanın yapılabilmesi için ikna edici nedenler var mı şayet yoksa, söz konusu kısıtlama yargılamanın bir bütün olarak adilliğini etkilemiş midir?(34)

Esasında Mahkeme’nin İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında ikna edici nedenler olmasa dahi genel olarak yargılamanın adilliğini etkileme meselesinde dengeleyici faktörleri değerlendirmeye almasının kökenleri Salduz v. Türkiye yaklaşımından gelmektedir. Salduz v. Türkiye kararında Mahkeme, “kural olarak, her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça, şüpheliye, polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkı sağlanmasının gerekli olduğu” görüşündedir(35). Görüleceği üzere Mahkeme, devletlerin hukuki yardıma erişim hakkını meşru bir neden olmadıkça kısıtlayamayacağını açıkça belirtmiştir. Bununla birlikte söz konusu zorlayıcı meşru nedenlerin varlığı halinde dahi suç isnat edilmiş kişinin madde 6’daki haklarına gereğinden fazla zarar verilmemelidir(36). İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık davasında ise Yargıç Pinto Paulo Pinto de Albuquerque’nin cümleleriyle Salduz yaklaşımının “netleştirilmesi” iddiasıyla hareket edilmiş ancak Mahkeme 6. maddenin üçüncü fıkrasının c bendine dair içtihatından açıkça sapmıştır(37). Tıpkı d bendindenki katı duruşunun terk edilmesi gibi söz konusu kararda da yar- Sayfa 789 gılamanın genel adilliğinin etkilenip etkilenmediği üzerinden asgari haklar konusunda benimsenmesi gereken katı duruş terk edilmiştir. Buna karşın Mahkeme bunu, Salduz’un doğru bir okuması olarak görmüştür. Mahkeme İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık davasındaki yaklaşımını 2018 tarihli Beuze v. Belçika davasında daha da genişletmiştir. Buna göre sadece İbrahim ve Diğerleri davasındaki gibi müdafiinin erişimine dair genel ve zorunlu kısıtlamaların belli bir sistematik içinde gerçekleştirilmesini ifade etmiştir(38).

Nihai olarak inceleme konumuz Murtazaliyeva davasıyla bağlantısı olması hasebiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında asgari bir şekilde sayımı yapılan sanığın haklarından feragatin nasıl bir etkisi olduğuna değinmekte fayda vardır. Mahkeme içtihatlarında feragat özgür iradeyle gerçekleştirildiği sürece etki doğuracağı kabul etmektedir(39). Örneğin Mahkeme, ulusal hukukta yargılama yapılırken duruşmada tanığın yazılı ifadesinin okunmasına yönelik bir itiraz olup olmadığını dikkate almaktadır, daha açık bir ifadeyle sanığın sorgulanmasına dair bir talebin varlığını aramaktadır. Aksi halde, ihlâl iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olacağı belirtilmektedir(40).

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Ceza Muhakemesi Hukukunun temel yapı taşlarından birisi doğrudan doğruyalık ilkesidir. Doğrudan doğruyalık ilkesi gereğince, mahkeme Sayfa 790 hâkimi huzuruna getirilen delilleri değerlendirdikten sonra vicdani kanaatine dayanarak kararını vermektedir. Dolayısıyla tez-antitez ve sentez üçlü sacayağına dayanan muhakeme sürecinde hakikatlerin ortaya çıkabilmesi için hâkimin delil değerlendirmesinin, doğrudan doğruyalık ilkesi uyarınca güvenceye alınması önemlidir. Bu özellikle tanık beyanı gibi son derece yaygın, ancak bir o kadar güvenirliğinin denetlenmesi güç deliller bakımından ayrı değer kazanmaktadır.

Hukukumuzda tanığın, mahkeme huzurunda dinlenebilmesi ve tarafların soruları eşliğinde beyanının alınması için çeşitli güvenceler öngörülmüştür. Bu kapsamda ilk olarak, tanığın duruşmaya getirilmesine dair güvencelerin üzerinde durulması akabinde ise, olaya dair tek bir tanık delili bulunması halinde Türk Hukukunda öngörülen usule değinilmesi gereklidir. Ceza Muhakemesi Kanunumuz tanık dinletme konusunda, doğrudan doğruya duruşmaya davet ettirme ve duruşmaya doğrudan şekilde getirme olarak iki farklı ihtimal öngörmüştür. Buna göre 177. madde uyarınca sanık, duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanı veya hâkime gösterdiği tanık veya tanıkların davet edilmesi konusunda söz konusu tanık beyanının olayla ilişkisini ortaya koymak suretiyle talepte bulunabilir. Talep mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından kabul edilirse tanığa çağrı kağıdı yollanır. Tutuklu işlerde tanığın doğrudan zorla getirilmesi kararı alınabilir. Bununla birlikte çağrı kağıdına rağmen gelmeyen tanık hakkında da zorla getirilme kararı çıkarılır. Diğer yandan, talebin mahkeme başkanı veya hâkimi tarafından değerlendirilip reddedilmesi mümkündür. Ancak buna rağmen yine hukukumuzda 178. maddeyle reddedilen tanığın doğrudan doğruya duruşmaya getirilebileceği öngörülmüş ve açık bir şekilde “bu kişiler duruşmada dinlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Böylelikle davet edilmeyen bir tanığın duruşmaya doğrudan doğruya getirilmesi usulüyle önemli bir güvence sağlanmıştır. Söz konusu güvenceler aynı şekilde iddia makamına da sağlanmıştır. Daha açık bir ifadeyle, iddia makamının tanıkları ile savunma makamının tanıkları arasında herhangi bir fark yaratacak ayrım bulunmamakta olup eşit muameleye tabi kılınmışlardır.

Öte yandan doğrudan doğruya davet usulününün sağladığı güvenceyi zayıflatacak bir şekilde yakın zamanda söz konusu maddede değişikliğe gidilmiştir. Nitekim 178. maddeye 2016 yılında 676 sayılı KHK ile eklenen ve 2018 yılında yasalaşan hükme göre, “davayı uzatmak amacıyla yapılan taleplerinin reddedileceği” eklenmiştir. Böylelikle doğrudan doğruya duruşmaya getirme şeklinde bir imkânın sağlandığı, daha açık bir ifadeyle bir güvence olarak vurgulandığı maddeye böyle bir hükmün getirilmesi, kanaatimce güvenceyi zayıflatmıştır. Bilindiği üzere 206. maddenin ikinci fıkrasında sayı- Sayfa 791 mı yapılan delil değerlendirme yasaklarından biri, “istemin, davayı uzatmak maksadıyla yapılmış olması” şeklinde belirlenmiştir. 178. madde normalde 206. madde kapsamındaki bu hükme karşı önemli bir güvence, istisna teşkil ediyordu. İşte eklenen ek cümle, bu istisnayı törpülemiştir. Ancak sonuçta söz konusu maddeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendi kapsamında tanıkların davetini ve dinlenmesini sağlamak bakımından gereken standartları sağlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının d bendi gereğince sanığa tanınan asgari haklardan birisinin de iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek olduğunu ifade etmiştik. Yukarıda tanıkların zorla getirmeye kadar uzanan çağrılması usullerini, iddia ve savunma makamına tanınan eşit güvenceleri ortaya koymuştuk. Ayrıca tanık delilinin niteliği dikkate alınarak kanunumuzda olayın delilinin tek bir tanığın beyanı olması hali ayrıca düzenlenmiştir. Bu kapsamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 210. maddesinin birinci fıkrasında tanık deliline ilişkin özel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan hükme göre, “olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” Görüleceği üzere duyumları beş duyuya dayalı subjektif bir özellik taşıyan tanık delilinin, olayın tek delili olup olmadığı fark etmeksizin, istisnasız mutlaka duruşmada dinleneceği Türk Hukukunda kabul görmüştür. Bu noktada altını çizmemiz gereken husus söz konusu hükmün, tanık beyanının olayın tek delili olması şeklinde bir sınırlı küme içine hapsederek yorumlanmaması gerekliliğidir. Zira ilgili hüküm mahiyeti itibarıyla güvenceyi aşan bir fonksiyon ihtiva etmektedir.

Aktardığımız hususla bağlantılı olarak vurgulamakta fayda bulunduğu üzere, Türk Hukuku açısından AİHM’nin içtihatlarına kıyasla tanığın kim olduğuna dair farklılık bulunmaktadır. Buna göre AİHM içtihatlarında tanık geniş yorumlanmakta ve sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren kişi olarak tanımlanmaktadır(41). Dolayısıyla bildiğimiz anlamda tanıkla sınırlı olmayacak şekilde bilirkişi, mağdur hatta suça iştirak eden kişilere kadar tanık üst başlığı kullanılmaktadır. Buna karşın Türk Hukukunda ise tanık, kendisi hakkında yürütülmeyen bir muhakemede olay hakkında duyu organları aracılığıyla edindiği bilgileri anlatan kişidir(42). Bu olayın tek delilinin tanık beyanı olması kuralı açısından önemli bir veridir. Zira tek delilin tanık Sayfa 792 beyanı olduğu dikkate alınırken yan deliller olarak nitelendirilen mağdur kaynaklı delillerin bulunması dikkate alınmaz. Dolayısıyla kanunumuzdaki güvencenin kapsamının geniş olduğunu söylemek doğru olacaktır. Kaldı ki yukarıda ortaya koyduğumuz üzere, maddenin yorumu tek delil kümesi içine hapsolarak yapılmamalıdır.

Bunun yanı sıra, tanık delilinin irat ve ikamesinin imkânsız veya gereksiz olduğu durumlarda beyanın duruşmada okunması mümkündür. Gerçekten de Ceza Muhakemesi Kanununun 211. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “a) tanık …ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilmezse, b) tanığın…duruşmada hazır bulunması, hastalık, malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse, c) ifadesinin önem derecesi itibariyla tanığın duruşmada hazır bulunması gerekli sayılmıyorsa, bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgelerin okunabileceği” kabul edilmiştir. Bunun haricinde yine 211. maddenin ikinci fıkrası gereğince iradi bir şekilde tanık beyanının duruşmada okunması kabul edilerek sorgulama imkânından feragat edilebileceği öngörülmüştür. Söz konusu hükme göre, “Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanık veya müdafii birinci fıkrada belirtilenlerin dışında tutanakların okunmasına birlikte rıza gösterebilirler.”

Uygulamaya geçmeden önce doğrudan doğruyalık ilkesi kapsamında tanığın duruşmaya getirilmesinin yine adil yargılanma ilkesiyle bağlantılı olan silahların eşitliği ve çelişme bakımından önemine vurgu yapmak gerekir. Ceza Muhakemesi Kanununun 215. maddesi uyarınca, suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekilene, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilmektedir. Yine 216. madde gereğince ortaya konulan deliller tekrardan tartışılmakta hâkimde vicdani kanaatin oluşması öncesi son sözler yargılamanın taraflarınca eşit bir şekilde söylenilmektedir. Dolayısıyla tanığın duruşmaya getirilmediği bilhassa, söz konusu tanık beyanının mahkumiyet bakımından tek veya belirleyici delil olduğu bir yargılama sürecinde taraf görüşlerinin çarpışması olmadan bir hakikatın ortaya çıkması mümkün değildir. Bu hususta doğrudan doğruyalık ilkesinin silahların eşitliği ve özellikle çelişme ilkesiyle yakın temasını göstermektedir.

Mevzuattaki düzenlemeler her ne kadar geniş kapsamlı güvenceler getirse bile uygulamada beklenen sonuçları vermeyebiliyor. Bu kapsamda İHAM içtihatlarıyla bir karşılaştırma yapmak için Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin konuya dair içtihatlarına bakılmasında fayda bulunmaktadır. Sayfa 793

Anayasa Mahkemesi, doğrudan doğruyalık ilkesini açık bir şekilde zikretmeden tüm delillerin sanığın huzurunda ortaya konulmasını vurgulamakta; ancak bunun mutlak olmadığını kovuşturma öncesi veya harici bir aşamada alınan ifadenin belli şartların varlığı halinde dikkate alınabileceğini ifade etmektedir. Öncelikle kanunda da istisna olarak belirlemesi yapılan tanığın duruşmaya çağrılıp sorgulanmasının mümkün olmadığı hallere (ölüm, adresin tespit edilememesi şeklinde sayım yapılmıştır. Bunlardan sadece ölüm kanunda açık bir şekilde zikredilmektedir.) değinmektedir. Akabinde Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık davasına atıf yaparak iki ayaklı bir test oluşturmuştur. Buna göre, yargılama öncesi elde edilen ve duruşmada sınanmamış bir tanık ifadesinin yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini şu iki hususa bakarak tespit etmektedir: İlk olarak, “tanığı mahkemede hazır edememek için geçerli bir nedeninin olması” gereklidir. İkinci olarak ise, “okunmasıyla yetinilen ifadenin karara götüren tek ya da belirleyici kanıt olması halinde savunma haklarının adil yargılanmanın gerekleriyle bağdaşmayacak ölçüde sınırlandırılıp sınırlandırılmadığına bakılacaktır.” Mahkemeye ayrıca “geçerli neden” şartının öncelikli olarak gözeteceğini vurgulamaktadır. “Çünkü tek veya yegâne ispat unsuru olmasa dahi ifadesi hükme esas alınan bir tanığın geçerli bir neden olmaksızın duruşmada dinlenilmemesinin tek başına adil yargılanma hakkına aykırılık” teşkil edeceği ifade edilmekte, bu nedenle tanıkları duruşmada hazır etmekle görevli makamların bu konuda makul bir çaba sergilemelerinin altını çizmektedir(43).

Yani Ceza Muhakemesi Kanununun 210. maddesinde öngörülen kurala paralel bir içtihat izlediği görülmektedir. Buna göre olayın delili tek bir tanığın beyanına dayanıyorsa kural olarak bu tanığın duruşmaya getirilip dinlenip taraflarca sorgulanması sağlanmalıdır. Ancak “geçerli neden” olarak kabul görecek bir durum varsa, ölüm vb., söz konusu tanığın beyanının duruşmada okunulmasıyla yetinilebilir. Ancak burada da Mahkeme doğrudan söz konusu delili esas almayıp ayrıca adil yargılamanın gerekleriyle bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma doğup doğmadığına bakmaktadır.

Bunun haricinde Anayasa Mahkemesi tanık beyanını sorgulama hakkının savunmanın en önemli güvencelerinden biri olduğunu vurgulamaktadır. Buna göre tanığın duruşmaya getirilmesinin ve taraflarca beyanlara karşı çıkılmasının yalnızca bir usul güvencesinden ibaret olmadığını, tanık beya- Sayfa 794 nına karşı savunma yapmanın ve itirazda bulunmanın “gerçek ve etkili” bir şekilde kullanılmasının sağlanması gerektiğinin altını çizmektedir(44).

Yargıtay ise olayın delili tek tanığın beyanıysa duruşmaya getirilmesi gerektiği kuralını zaman zaman dolanan kararlara imza atmaktadır. Örneğin 2014 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir içtihadında, olayda yalnızca soruşturma aşamasında ortaya konulmuş tek bir tanığın beyan delili bulunmasına rağmen yargılamada hükme etki edecek başka delillerinde bulunduğundan hareketle (mağdurun beyanı, olaya ilişkin mağdur polisin tuttuğu tutanak, darp raporu) mahkumiyet kararı vermiştir(45). Oysaki yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, tek delilin tanık beyanı olduğu dikkate alınırken yan deliller olarak nitelendirilen mağdur kaynaklı delillerin bulunması dikkate alınmaz. Kaldı ki 210. maddenin ihtiva ettiği güvenceyi aşan fonksiyon gereğince, -şayet ortada tanık delilinin irat ve ikamesinin imkânsız veya gereksiz olduğu bir durum yoksa- ilgili tanık delili her halükârda mahkeme ve tarafların huzurunda sınanmalıdır. Sayfa 795

4. Yazarın Görüşü

Şüphesiz ki Mahkeme’nin Murtazaliyeva kararı tanığın taraflarca sorgulanmamasının standartlarını yeniden ortaya koymasıyla ismen “önem“ arz eden bir karardır. Tıpkı benzeri konuda zamanında ortaya konulan Perna v. Italya, Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık, Schatschaswili v. Almanya ya da yine sözleşmenin güvence altına aldığı hukuki yardımdan yararlanma hakkına dair verilen İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Beuze v. Belçika kararlarında olduğu gibi. Ancak tarafımızca söz konusu kararların önemi koyduğu kurallardan değil, hukukçular arasında tehlike çanlarını çalmalarından gelmektedir(46). Hatırlanacağı üzere değerlendirmeme başlamadan önce giriş mahiyetinde insan hakları ve özgürlükler bağlamında birçok uluslararası sözleşmenin akdedildiğini, ancak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin bunlardan bir yönüyle ayrıldığını vurgulamıştım. Yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yönüyle…. Yukarıda Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinin sonuç bölümünde kullandığı bir ifadeyi özellikle seçtim: ”hukukçular arasında tehlike çanlarının çalması…” Bu esasında zamanında Pierre-Henri Teigen’in Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinde yaptığı konuşmasında kullandığı bir ifadeydi: Pierre-Henri Teigen, “kimse geleceğe baktığında uygarlıkların bir diktatörlüğe dönüşmeyeceğini söylemez. Bu yüzden bizim tehlike çanlarını çalacak bir sistem kurma ihtiyacımız var. Bu ise yalnızca yüksek bir Avrupa Mahkemesi ile mümkündür.” demek suretiyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin tehlike çanlarını çalma görevini üstlenmesi gerektiğini vurgulamıştır. Ancak bugün için gelinen noktada İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bu görevi gereği gibi yapmak bir yana geliştirdiği birden fazla ayaklı testler vasıtasıyla yetki alanını daraltığı görülmektedir.

Gerçekten de Mahkeme’nin içtihatlarında ortaya koyduğu genel adalet testi çeşitli nedenlerle problemlidir. Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin belirttiği üzere söz konusu test yapısı gereği öznel olup son derece şekillendirilebilir(47). Belirli bir ölçeği olmadığından son derece sübjektif bir şekilde adeta “ben gördüğümde anlarım” mantığıyla tespiti yapılmaktadır. Nitekim bir muhakemenin adilliği suçlu mahkum etti ya da masum beraat etti şeklinde tespit edilemez. Temel prosedür kurallarına uyulduğunda bir yargılama adil olur. Bir muhakemenin genel olarak adil olup olmadığının değerlendirmesinin yapılması niyet dilemekten başka bir şey değildir.

Bununla birlikte genel adalet testi Pierre-Henri Teigen’in sözleriyle vurgusunu yaptığımız mantıkta bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Sayfa 796 oluşumuna hizmet etmez. Gerçekten de bu test vasıtasıyla iç hukuk mahkemeleri, 6. maddenin üçüncü fıkrası kapsamında öngörülen asgari sanık haklarını istedikleri biçimde şekillendirmektedirler. Mahkeme tarafından öngörülen testler görünüşte doğru, ancak gerçekte herhangi bir rehberlik sağlayamayacak niteliktedir(48). Standartın olmaması hukuk bakımından en önemli unsur olan içtihat birliğinin oluşmamasına neden olur. Gerçekten de rehberlik sağlayacak nitelikte olmayan ölçütler, farklı zamanlarda farklı organlarca farklı hâkimlerce bambaşka bir şekilde yorumlanır ve uygulanır. Daha açık bir ifadeyle, ulusal makamlara sunulmuş açık bir çekten farksızdır(49).

Nihai olarak Murtazaliyeva kararıda Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin deyimiyle “genel adalet testinin aşındırıcı genişlemesinin” bir diğer örneğinden başka bir şey değildir. Mahkeme 6. maddenin üçüncü fıkrasında tahdidi sayımı yapılan sanık haklarının güvencesini günden güne ulusal mahkemelerin insiyatifine bırakmakta; sanık haklarına yönelik nerede duracağı bilinmeyen bu sessiz saldırı “genel adalet testini” içeren her bir kararla devam etmektedir. Sayfa 797

KAYNAKÇA

MAHKEME KARARLARI

Al-Khawaja ve Tahery v. Birleşik Krallık [BD], No. 26766/05 ve 22228/06, 15 Aralık 2011

Anghel v. İtalya, (kab.), No. 5968/09, 25 Haziran 2013

Artico v. İtalya, No. 6694/74, 13 Mayıs 1980

Asadbeyli ve Diğerleri v. Azerbaycan [BD], No. 3653/05 14729/05 16519/06, 11 Aralık 2012

AYM (Birinci Bölüm), Gülan Kılıçoğlu Yüzbaşı, B. No. 2014/573

AYM (Birinci Bölüm), Levent Yanlık, B. No. 2013/1189

AYM (İkinci Bölüm), Atilla Oğuz Boyalı, B. No. 2013/99

Barberà, Messegué ve Jabardo v. İspanya, [BD], No. 10590/83, 06 Aralık 1988

Delcourt v. Belçika, No. 2689/65, 17 Ocak 1970

Farrugia v. Malta [BD], No. 63041/13 7 Ekim 2019

John Murray v. Birleşik Krallık [BD], No. 18731/91, 8 Şubat 1996 Sayfa 798

Murtazaliyeva v. Rusya [BD], No. 36658/05, 18 Aralık 2018

Neumeister v. Avusturya, No. 1936/63, 27 Haziran 1968

Palchik v. Ukrayna, No. 16980/06 2 Mart 2017

Pélissier ve Sassi v. Fransa [BD], No. 25444/94, 25 Mart 1999

Perez v. Fransa [BD], No. 47287/99, 12 Şubat 2004

Perna v. İtalya [BD], No. 48898/99, 6 Mayıs 2003

Sakhnovskiy v. Rusya [BD], No. 21272/03, 2 Kasım 2010

Salduz v. Türkiye [BD], No. 36391/02, 27 Kasım 2008,

Schatschaschwili v. Almanya [BD], No. 9154/10, 15 Aralık 2015

Vladimir Romanov v. Rusya, No. 41461/02, 26 Ocak 2009

Yoldaş v. Türkiye, No. 27503/04, 23 Şubat 2010