TR
EN
16. Farrugia v. Malta
4 Haziran 2019, Başvuru No: 63041/13
Av. Hazal Algan Canseven*
AİHM (Üçüncü Daire): Georgios A. Serghides, Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Branko Lubarda, María Elósegui, Erik Wennerström.
[AİHS m. 6(1), 6(3)(c)]
Karar: Müdafiden yararlanma hakkı, zorlayıcı nedenler, yargılamanın bütün olarak adilliği, zorunlu müdafilik.
Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi (Hâkim Serghides katılımıyla): Salduz prensipleri, iki aşamalı test, Beuze başvurusu, ibrahim ve Diğerleri başvurusu, genel olarak adillik ölçütü ve bu ölçüte muhalif olma.
İlgili Türk hukuku: Şüphelinin müdafiden yararlanma hakkı, müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması, kişinin kendini suçlamama hakkı.
1. Olaylar, Ulusal Yargılama süreci ve Karar
1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci
Başvurucu Carmel Joseph Farrugia polis sorgulaması sırasında yasal destek ve müdafiden yararlanma hakkının kendisine tanınmadığı ve bu aşamada verdiği ifadesinin hakkında cezaya hükmedilirken kullanılması sebebiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini iddia etmektedir.
Başvurucu 1951 yılında doğmuş olup Paola’da hayatını sürdürmektedir. 29 Ocak 2002 tarihinde, başvuru sahibinin ticari işletmesinde kendisinin de mevcut olduğu bir anda bir silahlı soygun meydana gelmiş ve durum Polise intikal ettirilmiştir. Polis bunun gerçek bir silahlı soygundan ziyade kurgulanmış ve sahte deliller üretilerek iddia edilen bir soygun olduğundan şüphe etmiştir (para. 7). Başvurucu bu hususta verdiği ifadesinde dört kişinin ticari işletmesine gelip, kendisini bağladığını ve bir kısım eşya ile para çaldıklarını iddia etmiştir. Başvurucunun bir çalışanı olan A.F.’de vermiş olduğu ifadesinde başvurucunun talimatıyla, başvurucuyu bantla bir sandalyeye bağladığını ve işyeri girişi yakınlarına bir çanta yerleştirdiğini söylemiştir. Ayrıca, bir foto- Sayfa 800 kopi makinesini hareket ettirirken başvurucuya sahibine yardımcı olduğunu (daha sonra söz konusu fotokopi makinesi yerde devrilmiş bir halde bulunmuştur) ve başvurucunun bir bilgisayar ağ sistemine ait bir sunucuyu ikinci katta bulunan bir odada bulunan bir divanın altına koyduğunu ve video kayıt cihazını ve kasayı da diğer yerlere yerleştirdiğini gördüğünü ifade etmiştir (para. 9). 1 Şubat 2002 tarihinde saat 18:00’de polis başvurucuya sessiz kalma hakkının olduğunu ve söyleyeceği her şeyin polis tarafından yazılı ifade şeklinde alınacağını ve kendisi aleyhine delil olarak kullanılabileceği uyarısını yaptıktan sonra başvurucuyu yanında müdafi olmadığı halde sorgulamıştır. Başvurucu bu ifadesinde arkasından bir şey yapıldığını belirtmiş, A.F.’nin ifadesini kabul etmemiş, A.F’nin ifadesinde belirttiği kasa ve CCTV kameralarının daha önce çalındığını iddia etmiş ise de daha sonra bu eşyalardan haberdar olmadığını söylemiş, bu eşyaların A.F.’nin dediği yerde olmasının tamamen tesadüf olduğunu belirtmiş ve işyerinde gerçekleşen soygunun A.F. ve kendi tarafından kurgulandığı iddiasını reddetmiştir. Aynı şekilde başvurucudan olayın gelişimini anlatması talep edildiğinde olayın kurgusunu hatırlamakta zorlandığını belirtmiş, ifadesini tekrarlanması talep edildiğinde ifadesinin kameraya kaydedilmesini talep etmiş ve kendisinin bu talebi yerine getirilmiştir. Kendisi herhangi bir tehdit, baskı ve zorlama olmadan ifadesini özgürce verdiğini dile getirmiştir. Sorgulama saat 18:43’de sona ermiştir (para. 10). Başvurucu 19:50’de başka bir odaya alınarak tekrar sorgulanmış, 29 Ocak 2002 tarihinde gerçekleşen soygun hakkında tüm bildiklerini ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır. Bu sorgu esnasında başvurucuya karlılık oranı, günlük olarak ettiği kar ve yaptığı satışlar, yaptığı ihracatlar, en son ne zaman ihracat yaptığı gibi işi hakkında detaylı sorular sorulmuştur. Başvurucu öncelikle böyle bir plan uydurmak için herhangi bir sebebi olmadığını ve kendi işini bu şekilde karalamanın çok aptalca olacağını vurgulamıştır. Daha sonra yaptığı ihracatlar ve işin karlılığı hakkında istikrarlı ifadeler verememiş, en son yaptığı ihracatın tarihlerini karıştırmış, ilk aşamada yürüttüğü işten kar ettiğini belirtse de ifadenin ilerleyen aşamalarında söz konusu sene zarar ettiğini söylemiştir. Başvurucu olay anında çalındığını iddia ettiği kasa içerisinde 70.000 Amerikan Doları (USD) tutarında parasının olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu daha önceden çalındığını iddia ettiği eşyaların (kasa, sunucu ve CCTV kayıt cihazı) daha sonra işyerinde (aynı gün – 1 Şubat 2002) polis tarafından bulunduğunu kabul etmiş ve daha sonra eğer polisin CCTV kayıtlarını izlerse, dört kişi görebilecekleri konusunda ısrar etmiştir. İfadenin bir aşamasında A.F. başvurucunun huzurunda sorgulanması için odaya getirilmiştir. İfade boyunca başvurucu iş yerinin nakit çalınması için sigortalı olmadığını, hatırladığı kadarıyla sadece eşya çalınmasına karşı sigortalı olduğu beyan etmiştir. Bu hususta sorulan sorular neticesinde ise, sigorta Sayfa 801 poliçesinin detaylarını hatırlamadığı belirmiştir. Sorgulama, iddia edilen soygun günü meydana gelen birtakım olaylar hakkında bir dizi fiili soruların ardından sona ermiştir (para. 11). Başvurucunun, 2 Şubat 2002 tarihinde sabah saat 10:28’de yine susma hakkı hatırlatıldıktan ve söylediği her şeyin aleyhine delil olarak kullanılabileceği uyarısı yapıldıktan sonra müdafi yokluğunda tekrar ifadesi alınmıştır. Polis tarafından önceki gün video kayıt cihazının (GYYR marka) ve içindeki video teybin bulunduğu ve el koyulduğu belirtilmiş, başvurucunun talebine istinaden, polis ve başvurucu yanlarında mahkemenin tayin ettiği bilirkişi ile video teybinin içeriğini izlemişlerdir. Başvurucu tarafından video kayıtlarının 9 Ekim 2000 tarihinde başlayıp 24 Ekim 2000 tarihinde sona erdiği teyit edilmiş ve polisin videoyu izleyip kendisini soyan dört kişiyi görmesi talep edilmiştir. Kayıtlar izlendiği zaman kayıtlarda başvurucuyu soyan dört kişi bulunamamıştır. Başvurucu izledikleri video kayıt cihazının sisteme bağlı cihaz olduğunu teyit edemediğini ifade etmiş ve kesinlikle sistemdeki ikinci teybin 29 Ocak 2002 tarihinde iddia edilen olayları kaydeden aynı teyp olmadığını, sahip olduğu GYYR marka video kayıt cihazlarının kaç tane video kaydı yapabileceğini hatırlamadığını belirterek yeni olanlarının mağazada kullanıldığını ve geri kalanının tamir odasında veya diğer bir odada olabileceğini söylemiştir. Başvurucu bir gün önce polise vermiş olduğu ifadesinde, video kayıt cihazının nerede olabileceğine dair en ufak bir fikrinin olmadığını belirtmiş ve çalındığı iddia edilen sisteme bağlı olan haricinde başka bir video kayıt cihazının olmadığını söylemiştir. Polis önceden vermiş olduğu yanıtların çelişkili ve birbirini tutmadığını belirtmiş ve buna yanıt olarak başvuru sahibi tamir odasından bahsettiğini söylemiştir. Başvurucu CCTV sisteminin çalışıp çalışmadığı yönündeki sorulara ise, en son bir şeyleri kontrol etmek için baktığı zaman (Noel zamanı), düzgün bir şekilde çalıştığını belirtmiştir. Başvurucu bahsi geçen eşyaların tam olarak nerede olduğunu bilmediğini teyit etmiş ve kendi kanaatine göre bunun hem kendisi hem de şirketi için kendisine yakın olan biri veya kendisiyle daha önceden çalışan biri veya bir rakibi tarafından kurulan bir komplo olabileceğini ifade etmiştir. Sorgulama sabah saat 11:16’da sona ermiştir (para. 12).
2 Şubat 2002 tarihinde başvurucu ve çalışanı A.F. Ceza İnfaz Mahkemesi olarak Sulh Ceza Mahkemesi huzuruna çıkarılmış, her iki şahıs sahte delil üretmek, suç uydurma suçu, sigorta dolandırıcılığı ve Malta Ceza Kanunu’nun 9. bölümünde yer alan 110/1 – 110/2, 295 ve 108 maddeleri uyarınca yemin altında yalan ifade vermek suçları ile itiyadi suçlu (mükerrir) olmaktan yargılanmaya başlamışlardır (para. 13). 7 Ekim 2002 tarihinde savcılık makamının talebi üzerine, ayrı yargılanmaları için başvurucunun davası çalışan A.F.’nin davasından ayrılmış, 30 Haziran 2003 tarihinde, A.F. Sayfa 802 muvazaalı suç ürettiği için suçlu bulunmuş, 2 Nisan 2004 tarihinde Ceza İstinaf Mahkemesi A.F. aleyhine verilen kararı onamıştır (para. 14). 19 Mayıs 2006 tarihinde, A.F. başvurucu aleyhine ifade vererek ifadesinde; başvurucunun kendisini sandalyeye bağlaması için zorladığını, işini kaybetmemek için talimatları yerine getirmek zorunda kaldığını, başvurucunun kendisi tarafından getirilen bir metal sandalyeye onu bağladığını, iş yerini öğleden sonra saat 14:30 civarlarında terk ettiğini ve geri geldiğinde ise başvuru sahibinin kendisine neler yapması ve nereyi araması ve kimi araması gerektiğini bir dizi sıra halinde söylediğini, başvurucunun oğlunun 15:30 civarında mağazaya geldiğini ve kendisine güneşliklerin açılmasında yardımcı olduğunu, başvurucunun yalandan ağlıyormuş gibi yaptığını ve kendisine polisi aramasını söylediğini belirtmiştir (para. 15). 23 Ocak 2007 tarihinde, Ceza İstinaf Mahkemesi, sigorta dolandırıcılığı, yalan yere yemin suçu ve bunun yanı sıra itiyadi suçlulukla ilişkili herhangi bir delil bulunmadığını onaylamıştır (para. 16). Ceza İstinaf Mahkemesi, başvuranın sorgulama boyunca sürekli olarak sigortasının hırsızlık ve para kayıplarını karşılamadığını ve ifadesini bu yönde itibarsızlaştıracak hiçbir kanıt sunulmadığını dikkate almıştır. Üstelik İstinaf Mahkemesi, başvuranın hâkim önünde hiçbir zaman ifade vermediği için yalan yere yemin suçundan ne de yargılamaya ilişkin bir hüküm bulunduğu için hukuki açıdan itiyadi suçlu olduğunu gösteren bir durum bulunmadığını da dikkate almıştır. Ancak, Ancak, Ceza İstinaf Mahkemesi başvurucuyu, Ceza Kanunu’nun 110/2 maddesinde düzenlenen suç uydurma suçundan suçlu bulmuştur (para. 20). Ceza İstinaf Mahkemesi tarafından başvurucunun çalışanı A.F.’nin ifadelerinin başvurucu aleyhine somut delil teşkil ettiğini, başvurucunun silahlı soygunu ispatlayacak yeterli delil sunmadığını, A.F.’nin ifadesinde belirttiği CCTV cihazı ve fotokopi makinesinin tam olarak söylediği yerde bulunduğunu, başvurucunun olay makinesinin tam olarak söylediği yerde bulunduğunu, başvurucunun olay örgüsü ve kamera kayıtlarının mevcudiyeti hakkında verdiği çeşitli ifadeleri arasında çelişki olduğunu belirtilerek A.F.’nin ifadesinin başvurucunun suç uydurma nedeniyle suçlu sayılmasına karar verilmesi için yeterli bir delil olduğu ifade edilmiştir. İstinaf Mahkemesince başvurucunun işi, karlılığı, kiralar ve önceki yıllara ait karları hakkındaki polis sorularına vermiş olduğu kaçamaklı ve hileli ve tereddüt içeren cevaplar ışığında güvenilir bir tablo çizmediği belirtilerek suçun oluşması açısından iddia edilen silahlı soygunun olduğu gün CCTV kamera sisteminin olayları kaydetmemesi gibi diğer koşullara da dayanılmış, bu gibi detayların şüphe uyandırarak başvurucunun anlattığı olay örgüsünü daha az güvenilir ve kabul edilebilir bir hale getirdiği dile getirilmiştir. Sonuç olarak İstinaf Mahkemesince başvurucunun dört yıl boyunca ertelenmek üzere bir yıllık hapis cezası ile cezalandırılması uygun Sayfa 803 bulunmuştur (para. 26). 15 Haziran 2011 tarihinde, başvurucu, anayasal yeterliliğe sahip Hukuk Mahkemesine başvuruda bulunarak Ceza İstinaf Mahkemesinin kendisinin müdafi yardımı bulunmaksızın polise vermiş olduğu ifadelere dayanarak karar verdiği temelinde Sözleşme’nin 6. Maddesinin ihlâl edilmesi sebebiyle şikâyette bulunmuştur (para. 27). 29 Ekim 2012 tarihinde verilen kararla Mahkeme, 9 Ekim 2009 tarihli Polis – Mark Lombardi davasında verilmiş olan “polis sorgulamasında kişinin yanında müdafi bulunmaması temel haklara aykırılık teşkil etmemekte ve ihlâl etmemektedir” şeklinde kararı emsal göstererek başvurucunun talebini reddetmiştir (para. 28). Başvurucu 16 Kasım 2012 tarihinde, Anayasa Mahkemesine temyiz başvurusunda bulunmuştur( para. 29). Anayasa Mahkemesi başvurucunun ifadesinin hiçbir zaman baskı altında ve zorla alınmadığını, nitekim başvurucunun da bu şekilde bir iddiasının bulunmadığını, Ceza İstinaf Mahkemesinin kararını verirken sadece başvurucunun ifadesine dayanmadığını bunun yanı sıra diğer delillere dayalı desteklere de dayandığını, netice itibariyle başvurucunun ifadesinin suç ve suçlunun tespiti açısından tek belirleyici unsur olmadığını belirterek 5 Nisan 2013 tarihli kararla, başvurucunun başvurusunu reddetmiştir (para. 30).
1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç
Başvurucu Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca müdafi yardımından yararlandırılmadığını ve bu surette adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini iddia etmiş ve 30 Eylül 2013’te Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmuştur (para. 31).
Başvurucu, başvurusu kapsamında mevcut başvuruda, diğer ilgili başkaca herhangi bir delilin olmadığını ve davanın tamamının kendisi ve A.F.’nin iki çelişen ifadesine dayalı olduğunu belirtmiştir. Nitekim -hükümet tarafından da kabul edildiği üzere-, müdafin yokluğunda polise verdiği önceki ifadelerine dayanarak başvurucunun güvenilirliğinin değerlendirilmesi sorunun özünü oluşturmaktadır. Başvurucu, Ceza İstinaf Mahkemesinin kendisinin ve A.F.’nin sözlü ifadesine ait ses kaydını dinlenmediğini, CCTV sisteminin çalışmamasından esas sorumlu olan kişinin kim olduğunun hiçbir zaman tespit edilmeye çalışılmadığını ve bu durum makul şüphe uyandırabilirken kesinlikle başvurucunun sorumlu olduğuna dair bir kanıt sağlanamamış olduğunu belirtmiş, ayrıca başvuran kendisine yapılan ihtarı anlamanın hukuki yardım almaya eş değer olmadığını ileri sürmüştür (para. 91-92).
Hükümet başvurucunun ifadesinin gönüllü olarak verildiğini ve talebi üzerine ses kaydı alındığını ileri sürmüştür. Zira kendisine baskı uygulan- Sayfa 804 mamış, tehdit edilmemiş ve yasaya uygun bir şekilde ihtar yapılmıştır. Hükümete göre, hassas bir yapısı bulunmayan elli beş yaşındaki başvuran, ilk kez ceza gerektiren bir suçla itham edilmediğinden, içerisinde bulunduğu koşulları anlamasına rağmen ifade vermeyi ve ifadesini imzalamayı seçmiştir (para. 92). Hükümet, Ceza İstinaf Mahkemesinin tüm delilleri tekrar incelemesinin ve kararını tanık ifadesinin tutanaklarına dayandırmasının normal olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, başvurucu aslında gerçekte vermediği herhangi bir itiraf ifadesine göre değil eldeki tüm delillere dayanılarak suçlu bulunmuştur. Ceza İstinaf Mahkemesi ifadenin içeriğine ağırlık vermemiş, sadece başvurucunun güvenirliliğini değerlendirmek amacıyla yasal yardımın yokluğunda verilen ifadeye başvurmuştur. Hükümet bir defa daha başvurucunun ceza yargılaması esnasında duruşma öncesi vermiş olduğu ifadelerine itiraz etmediğini ve ceza mahkemeleri huzurunda daha önceden vermiş olduğu ifadeleri tekrarlamayı tercih ettiğini bildirmiştir (para. 93). Buna ilaveten, Hükümete göre, sessiz kalma hakkının icra edilmesinden herhangi bir çıkarımda bulunulamayacağı için o zamandaki yasal çerçevenin de prosedüre ait birtakım tedbirler sunduğunu da ifade etmiştir (para.94).
1.3 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı
Mahkeme genel ilkeleri çerçevesinde öncelikle suç isnat edilen herkesin etkin bir şekilde bir müdafi tarafından savunulma hakkının adil bir yargılamanın temellerinden biri olduğunu hatırlatmış ve bir şüphelinin adli makamlar ve polis ile görüşmesinden önce veya hatta görüşme olmadığı zamanlarda bile ilk polis mülakatı ve sonrasında duruşma öncesi muameleler esnasında sorgulandıkları zaman yanlarında fiziksel olarak bir müdafi bulundurma hakkına ve müdafiye danışma hakkına sahip olmasının mümkün hale getirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Birçok başvuruda, Mahkeme müdafiye erişim hakkı üzerindeki sistematik kısıtlamaların, başlangıçtan itibaren, Sözleşme’nin ihlâline yol açtığı bulgusuna ulaşmıştır. Konu hakkındaki en son makam olan Büyük Daire genel adillik yaklaşımının incelenmesine önem vermiş ve iki aşamalı bir testin uygulanabilirliğini teyit etmiştir; testin ilk aşaması kısıtlamayı gerekçelere dayandırmak ve meşrulaştırmak için zorlayıcı nedenlerin mevcut olup olmadığını değerlendirmek diğeri de genel adillik kavramının incelenmesi ve bu aşamaların her birini ve aralarındaki ilişkiyi detaylı bir şekilde aydınlığa kavuşturmaktır (para. 99). Zorlayıcı nedenler doktrini kapsamında, özellikle ilk polis sorgusunda şüphelinin hukuki yardıma erken erişimi, müdafiden yararlanma hakkının temel doğasını oluşturmaktadır. Bu bakımdan müdafiden yararlanma hakkı suç isnadı ile ilk karşılaşılan polis sorgusu açısından oldukça büyük bir önem ihtiva eder ve bu koşullarda bir müdafiye erişim üzerindeki kısıtlamaya sadece istisnai Sayfa 805 koşullarda izin verilmeli, bu kısıtlama geçici mahiyette olmalı ve davanın özgü koşullarının münferit değerlendirmesine dayanmalıdır. Hükümetin ikna edici bir şekilde belirli bir davada yaşamı ve özgürlüğü tehlikeye atacak veya fiziksel bütünlüğü bozacak ciddi ölçüde olumsuz neticeleri önlemek için acil bir ihtiyacın varlığını sergilemiş ve kanıtlamış olduğu durumlarda, Sözleşme’nin 6. Maddesinin amaçlarına uygun olarak yasal yardıma erişimi kısıtlamak için zorlayıcı nedenler olduğu öngörülebilir (para. 100). Zorlayıcı nedenlerin olmadığı yerde, Mahkeme adillik değerlendirmesi için oldukça sıkı bir inceleme yapmalıdır. Mahkemenin halihazırda gözlemlediği şekilde, muhakeme ve hukuki sürecin genel olarak adilliğine saygıya tabi olarak, gözaltı ve duruşma öncesi süreçler esnasında 6/1 ve 3 (c) maddelerinin uygulanması bu iki aşamanın özgün mahiyeti ve davanın koşullarına bağlıdır (para. 101). Mahkeme duruşma öncesinde ceza yargılama süreci üzerindeki eksikliklerin yargılamanın bir bütün olarak adilliğine ilişkin etkisini incelerken aşağıda yer alan içtihat hukukundan doğmuş bir kısım kriteri dikkate almaktadır:
Başvurucunun yaş veya temyiz kudreti gibi özellikle hassas ve zarar görebilir bir kategoride olup olmadığı,
Duruşma öncesi hukuki süreci ve duruşmada sunulan delillerin kabul edilebilirliğini idare eden yasal çerçeveye uygun hareket edilip edilmediği,
Başvurucunun delillerin güvenilirliğini sorgulama fırsatına sahip olup olmadığı,
Delillerin güçlü, güvenilir ve doğru olup olmadığı ve onların hukuka uygun elde edilip edilmediği,
Delillerin kanunlara aykırı bir şekilde elde edildiği durumda, söz konusu kanunlara aykırılık ve bunun Sözleşme’nin diğer bir maddesinin ihlâlinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, tespit edilen ihlâlin mahiyeti,
İfade durumda, ifadenin mahiyeti ve zamanında geri alınıp alınmadığı veya değiştirilip değiştirilmediği,
Delillerin kullanımı ile özellikle elde edilen delilin mahkumiyet kararına dayanak teşkil edecek nitelikte olup olmadığı ve davadaki diğer delillerin mahkumiyete etkisi, Sayfa 806
Herhangi bir suçluluk değerlendirilmesinin profesyonel bir hâkim tarafından yapılıp yapılmadığı,
Söz konusu suçun araştırılması ve cezalandırılmasındaki kamu yararının önemi,
İç hukuk ve içtihatlar tarafından sunulan diğer ilgili prosedüre ait tedbirler ve koruma unsurları (para. 104).
Mahkeme mevcut başvurudaki müdafiye erişim hakkı üzerindeki kuşkulu kısıtlamanın, kanundaki hüküm eksikliği nedeniyle meydana gelmesinden dolayı oldukça kapsamlı olduğu ve başvuru sahibinin birçok defa ifade verdiği duruşma öncesi safhanın tamamı boyunca gerçekleştiği tespitine varmıştır (para. 105). Mahkeme, duruşma öncesi safhada zorlayıcı nedenlerden dolayı müdafiye erişim hakkının kısıtlanmasına sadece istisnai koşullarda izin verilmesi, geçici mahiyette olması ve davanın özgü koşulların münferit değerlendirmesine dayalı olarak olması gerektiğini tekrarlamıştır. Mahkeme söz konusu başvuruda; hükümetin başvurucunun hakkına yönelik kısıtlamayı haklı gösterecek herhangi bir istisnai koşulun varlığını gösteremediğini ve kısıtlamanın genel nitelikte olduğunu belirterek söz konusu kısıtlamanın herhangi bir zorlayıcı nedene dayanmadığını tespit etmiştir (para. 106 - 107). Mahkeme mevcut başvuruda müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı bir sebebin olmadığını tespit ettikten sonra yargılamanın bir bütün olarak adilliğini içtihat hukukundan doğan belirli kriterlere bağlı olarak değerlendirmiştir (para. 108). Öncelikle Mahkeme başvurucunun ifadesinin alınması açısından bir zarar görebilirlik durumunda olmadığını değerlendirmektedir. Nitekim Mahkeme gerçekleştirilen sorgu süreçlerinin alışılmışın dışında ve aşırı derecede uzun süreli olmadığını da belirtmektedir (para. 110). Diğer yandan Mahkeme başvurucunun ne mahkeme ne de polis huzurunda polisin kendisini zorladığı veya baskı altına aldığı yahut elde edilen delillerin Sözleşme’nin diğer bir hükmünü ihlâl ettiğine dair herhangi bir iddiada bulunmadığını dile getirmiştir. Mahkeme başvurucunun defalarca ve yeterince açık bir şekilde sessiz kalma hakkı ve kendi aleyhine tanıklık etmeyi reddetme hakkının olduğu ile ilgili bilgilendirilmiş olmasını dikkate değer bir husus olarak değerlendirmiş ve her ne kadar sessiz kalma ve kendi aleyhine tanıklık etmeyi reddetme hakkını hatırlatmanın müdafiden yararlanma hakkından feragat anlamına gelmeyeceğini belirtmiş ise de başvurucunun sessiz kalmayı tercih edebileceği ve daha sonra konumunu zor duruma sokacak herhangi bir ifadeden kaçınabileceğine işaret etmiştir (para. 112). Mahkeme ayrıca başvurucu hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün yalnızca başvurucunun Sayfa 807 müdafi bulunmaksızın polis huzurunda verdiği ifadelere değil; polis bulguları ile desteklenen A.F.’nin ifadesine ve CCTV sisteminin çalışmaması gibi dolaylı delillere de dayandığını belirtmektedir. Bu anlamda Mahkeme Ceza İstinaf Mahkemesi tarafından belirtildiği şekilde, başvuru sahibinin suçlu bulunması için A.F.’nin ifadesinin yeterli olduğuna işaret etmektedir (para. 113). Ceza İstinaf Mahkemesinin A.F.’nin ifadelerinin yeterliliği ile alakalı olarak elde ettiği bulgular ışığında, Mahkeme başvurucunun ifadelerinin güvenilirliğinin değerlendirilmesi için kullanılmasının mahkûmiyet hükmünün oluşumunu önemli ölçüde etkilemediğine kanaat getirmiştir. Mahkeme mevcut başvurudaki suç uydurma suçunun niteliği ve mahiyetini göz önünde bulundurarak, başvurucunun polise ilk verdiği bilgileri destekleyecek herhangi bir delilin bulunmamasının da delil niteliğinde önemli bir değeri olduğuna işaret etmiştir. Mahkeme suçun niteliği ve mahiyeti ile bağlantılı olarak söz konusu suç için başvurucunun cezalandırılmasına yönelik biraz kamu yararı olduğunu düşünmektedir (para. 114). Sonuç olarak Mahkeme mevcut başvuruda müdafiye erişim hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı bir neden bulunmasa da belirttiği kriterler ışığında müdafiye erişim hakkının kısıtlanmasının yargılamanın genelinin adilliğini zedelemediğini belirtmiştir (para. 119-120).
Bu nedenlerle Mahkeme:
a. Oybirliğiyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna,
b. İkiye karşı beş oyla AİHS m. 6(1) ve m. 3(c)’nin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 808
2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi (Yargıç Serghides Katılımıyla)
1. Mevcut başvuruda, başvuru sahibi, Malta hukuk sistemi çerçevesinin bir sonucu olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 6 (1) ve (3) (c) maddelerine aykırı şekilde, gözaltında bulunduğu ve sorgulandığı süre zarfında yasal yardım almadığı ve söz konusu süre boyunca vermiş olduğu ifadelerinin suçluluk halinin tespitinde kullanıldığı yönünde şikâyette bulunmuştur. Üzülerek belirtmek isteriz ki, işbu maddenin ihlâlinin gerçekleşmediğine dair verilen karara katılmamaktayız.
I. Müdafi Bulundurma Hakkına Yönelik İki Yaklaşım
2. 6 (3) (c) maddesinin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili olarak iki temel Büyük Daire (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde kararları yeniden gözden geçiren daire) içtihat hukuku yaklaşımı bulunmaktadır. Birinci yaklaşım (bundan böyle bu şekilde anılacaktır) John Murray v. Birleşik Krallık(1) ve Salduz - Turkey(2) başvurularındaki yaklaşımdır. Bu yaklaşım kapsamında, bir yargılamanın genel anlamda adilliğinin değerlendirilmesi (ikinci safha) sadece müdafi hakkının (birinci safha) kısıtlanmasını haklı gerekçelere dayandıran zorlayıcı nedenler olduğu zaman gerekmektedir: “Bu nedenle soru; her durumda kısıtlamanın haklı olup olmadığı ve eğer öyleyse yargılamanın tamamı ışığında sanığı adil bir yargılamadan yoksun bırakıp bırakmadığıdır.”(3)
Bunun sonucu olarak, bu yaklaşıma göre, kısıtlama için zorlayıcı nedenlerin olmaması yani birinci safhanın bulunmaması halinde bu durumda ikinci safha olmamalıdır.
3. İkinci yaklaşım (bundan böyle bu şekilde anılacaktır) İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık(4) Simeonovi v. Bulgaristan(5) ve Beuze v. Belçika(6) başvurularındaki yaklaşımdır. Bu yaklaşıma istinaden, yargılamanın genel anlamda adilliğinin değerlendirilmesi, kısıtlamayı haklı gerekçelere dayandıracak zorlayıcı nedenlerin olmaması halinde bile her zaman gereklidir. Sayfa 809 Bundan dolayı ki, bu yaklaşım kapsamında, her başvuruda iki aşamalı inceleme zorunlu olarak yapılmalıdır.
II. Birinci Yaklaşımın Metodolojisi
4. Birinci yaklaşım lehine görüşlerimiz Simeonovi v. Bulgaristan(7) başvurusunda Hâkim Serghides’in ve Murtazaliyeva - Rusya(8) başvurusunda Hâkim Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde kısmen ifade edilmiştir, buradaki görüşlere göre Borg v. Malta(9) başvurusunda Hâkim Judge Pinto de Albuquerque’nin kısmi muhalefet şerhinde tesis edilmiştir. Kolaylık olması açısından, kanaatlerimizde belirttiğimiz ikinci yaklaşıma karşı prensibe dayalı muhalefetimizi tekrar etmeyeceğiz. Sadece gerektikçe atıfta bulunacağız.
5. Yukarıda anılan görüşlerimizin ışığında, Dairenin çoğunluğu ile aynı görüşte olarak, mevcut başvuruda, yasal destek üzerinde tesis edilen kısıtlamanın herhangi bir zorlayıcı neden aracılığıyla haklı gerekçelere dayandırılmadığını kabul ediyoruz. Usule ilişkin bu eksiklik kaçınılmaz şekilde, “genel adillik” ölçütünün söz konusu şiddetli ve büyük ölçekli eksikliğini gidermek için yeterli olamayacağı için 6. maddenin ihlâline yol açmıştır. Bir yargılama sürecinde böyle bir temel kusur olması halinde, elde edilen sonuç sadece kısmen değil tüm yargılamanın adil olmadığı yönünde olur. Özetle, başvurucu kendisine 6 (3) (c) maddesi ile sağlanan asgari haktan tamamen mahrum bırakılmıştır. Netice itibariyle, mevcut başvuruda, başvurucunun asgari hakkının etkin bir şekilde korunduğunu kimse iddia edemez.
III. İkinci Yaklaşımın Metodolojisi
6. İkinci yaklaşım, 6 (3) (c) maddesindeki hakkı lafzi konusu ve amacına ters düşecek şekilde yorumlamış, önemini azaltmış ve uygulama alanını kökten değilse de ciddi ölçüde etkilemiştir. Bu nedenle, bu yaklaşımın Sözleşme’de açıklanan insan haklarının evrensel ve etkin olarak tanınması ve uygulanmalarının sağlanması(10) yönünde bir gelişme ve ilerleme olarak değil aksine ilgili insan hakkının geriye gitmesi ve kötüleşmesi olarak düşünmekteyiz. Eğer Mahkeme müdafiden yararlanma hakkının yorumlanması ve uygulanmasında yararlılık ve etkililik ilkesine karşı bakış açısını kaybetmemiş olsaydı böyle bir sonuç pekâlâ önlenebilirdi. Sayfa 810
7. Fakat, mevcut kararda, çoğunluğun yaptığı şekilde, ikinci yaklaşımın uygulandığını varsayarsak, ihlâl bulunmadığının tespitine halen daha karşı çıkarız çünkü çoğunluğun argümanları ikna edicilikten uzaktır. Şimdi çoğunluğun altı argümanını birer birer gözden geçirelim.
8. İlk olarak, çoğunluk, başvurucunun “polis memurları tarafından sorgulanan diğer kişilerin gösterdiği zarar görebilirlikten daha fazla olacak şekilde ciddi anlamda bir zarar görebilirlik durumunda olmadığını” değerlendirmektedir. Mahkemeye göre “gerçekleştirilen sorgu süreçleri alışılmışın dışında ve aşırı derece uzun süreli değildir(11)”.
9. Borg başvurusundaki Hâkim Judge Pinto de Albuquerque’nin görüşünde de açıklandığı şekilde, Malta Anayasa Mahkemesi, Salduz içtihat hukukunun uygulanabilirliği ile alakalı olarak görüşünü değiştirerek, şüpheli/sanığın hassas bir kişi veya kendisini zarar görebilir bir konumda bulan kişi olduğu haller gibi olağandışı durumlarla sınırlandırmış(12) ve bu nedenle de sadece Salduz başvurusunu hatalı bir şekilde yorumlamakla kalmamış aynı zamanda da Mahkemenin rolü ve kararlarındaki kesin hükümler üzerinde hatalı ve endişe verici bir metodolojik perspektif yansıtmıştır. Tekrar etmek isteriz ki, hukuk açısından, Salduz başvurusu “istisnai bir başvuru”(13) değildir ve önerdiği ilke şüpheli/sanık tarafa özgü zarar görebilirlik durumları ile sınırlı değildir. Buna ilaveten, Salduz’dan ayrılan Büyük Daire’nin ikinci yaklaşımı bile, duruşma öncesi müdafi bulundurma hakkının uygulanabilirliğini, genel anlamda adillik incelemesi açısından dikkate alınacak diğer kriterlerin yanında tek unsur olması nedeniyle, şüpheli/sanık tarafa özgü zarar görebilirlik durumlarıyla sınırlamamıştır. Bir başka deyişle, Malta Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 6 (1) ve (3) (c) maddelerinin uygulanmasında almış olduğu pozisyon Beuze(14) başvurusunda Büyük Daire’nin almış olduğu pozisyondan çok daha fazla kısıtlayıcıdır.
10. Her halükârda, duruşma öncesinde müdafi bulundurma hakkının hiçbir şart ve koşul altında şüpheli/sanığın zarar görebilirliğine dayandırılmaması gerektiği görüşünü savunmaktayız. Sözleşme’deki hiçbir husus 6 (3) (c) maddesinde belirtilen hakkı, şüpheli/sanığın zarar görebilirliğine göre değerlendirmeyi öngörmemektedir. Bu hakkın bu derece suiistimale açık ve kısıtlayıcı yorumlanması hakkın esası ile çelişmektedir. Her şüpheli/- Sayfa 811 sanık, hassas veya zarar görebilir olsun veya olmasın, duruşma öncesinde uygulanacak ve benimsenecek savunma stratejisi hakkında kendisine danışmanlık yapacak ve tavsiyelerde bulunacak bir müdafi bulundurma hakkına sahiptir.
11. İkinci olarak çoğunluk, başvurucunun yerel mahkeme veya Mahkeme huzurunda polisin kendisine cebir ve baskı uyguladığına veya elde edilen delillerin Sözleşme’nin diğer bir maddesini ihlâl ettiğine dair herhangi bir iddiada bulunmadığını (15) belirtmiştir.
12. Bizler, bu argümana muhalefet etmekteyiz. Bir şüpheli/sanığın polis tarafından baskı altına alınmaması gerçeği kendisinin müdafi bulundurma hakkını kısıtlamaz. Bir ceza yargılamasındaki hukuki yardım sadece polis tarafından uygulanan baskıya veya Sözleşme ihlâl edilerek elde edilen delillere karşı koymak için değil aynı zamanda savunma için bir strateji belirlemek ve hukuki sürecin tamamı boyunca her türlü işleme ve olaya müdahale için gereklidir. Polisin, şüpheli/sanığın savunmasını sunduğu şekle ve yönteme bakılmaksızın ya da hukuki yardımın faydalarından yararlansın veya yararlanmasın kanunlara uygun şekilde hareket etmesi beklenir. Birinin diğeri ile hiçbir şekilde alakası bulunmamaktadır. Polis tarafından sergilenen meşru davranış ve tavırlar bütünü şüpheli/sanık tarafın Sözleşme kapsamında verilen hakkının icrasını kısıtlayabilecek değerli bir argüman değildir. Son olarak, çoğunluk tarafından savunulan bu argüman müdafin ceza yargılaması sürecindeki rolünü oldukça kapsamlı bir şekilde kısıtlamaktadır.
13. Üçüncü olarak çoğunluk, somut olayda başvurucunun birden çok kez ve yeterince açık bir şekilde sessiz kalma ve kendi aleyhine tanıklık etmeyi reddetme hakkı olduğu konusunda bilgilendirildiğini(16) belirtmiştir.
14. Yine bu argümana katılmamız mümkün değildir. Sessiz kalma hakkı müdafi bulundurma hakkının bir ikamesi değildir. Bu ikisi oldukça farklı haklardır. Bir ceza yargılamasının duruşma öncesi safhasında adli yardım, savunma stratejisi perspektifinden konuşmak veya sessiz kalmanın avantajları veya dezavantajları hakkında şüpheli/sanığı bilgilendirmek açısından çok önemlidir. Bir başka deyişle, müdafi bulundurma hakkı sessiz kalma hakkının (ve kendi aleyhine tanıklık etmeyi reddetme hakkının) etkin bir şekilde korunması için çok etkilidir.
15. Kısaca, başvurucuya dilerse sessiz kalma hakkının olduğunun bildirilmesinin ve başvurucunun kendisine herhangi bir cebir ve baskı uygulandığını iddia etmemesinin müdafiye erişim hakkı öngören Sözleşme’nin 6 Sayfa 812 (3) (c) maddesi kapsamında yer alan prosedüre ilişkin hak ile hiçbir şekilde alakası bulunmamaktadır. Bu gerçekler söz konusu hakkın ihlâlinin giderilmesine yönelik alakasız hususlardır. Kanaatimize göre, yargılamanın genel olarak adilliğine ilişkin uygulanan test son derece titiz ve dikkatli bir inceleme içermesi gerektiği halde, ikinci aşamada birinci aşamanın bulgusunun hesaba katılmaması veya ciddiye alınmaması oldukça temel bir hatadır(17). Aksi takdirde, iki aşamanın olmasının ne gibi bir anlamı olabilir ki!?
16. Dördüncü olarak çoğunluk, başvurucunun suçlu olduğu sonucuna ulaşılabilmek için başvuranın kendi ifadesi dışında özellikle polis bulguları tarafından desteklenen A.F’nin ifadesi ve CCTV sisteminin çalışmaması gibi ikinci dereceden delil olarak nitelendirilebilen diğer koşullara dayanıldığını(18) belirtmiştir.
17. Bu tespit açık bir şekilde çoğunluğun kararının temelini teşkil etmekle birlikte aşikâr bir şekilde hatalı ve kusurlu bir düşünce yöntemidir. Tüm dava, başvurucu ve A.F tarafından verilen taban tabana zıt iki ifadeye dayanmaktadır. Malta Ceza İstinaf Mahkemesi başvurucunun duruşma öncesi safhada verdiği ifadeye dayanarak kendisinin güvenilir olmadığı kanaatine varmıştır. Bunun karşısında, A.F.’nin de güvenilir olduğu kanaatine varmıştır. Yargılamanın genel olarak adilliğinin değerlendirilmesi için yapılan sıkı inceleme neticesinde, başvurucunun sigorta poliçesinin para hırsızlığını kapsamadığı gerçeği(19) ve bu nedenle de başvurucuyu suç uydurmaya sevk eden bir nedeni olmadığının dikkate alınması gerekirdi. Çoğunluk ise değerlendirme yapar ve karar verirken bu hayati öneme sahip gerçeği göz ardı etmektedir.
18. Buna ilaveten, A.F.’nin olay örgüsünün inandırıcılığının ve makullüğünün başvurucunun ifadesiyle kıyaslanarak değerlendirilmiş olması gerekirdi. A.F.’nin olay örgüsü kısaca başvurucu (işvereni) tarafından başvurucuyu sandalyeye bağlaması için zorlanmış olması ve başvurucunun ısrarlı tavırları nedeniyle işini kaybetme korkusuyla(20) bu şekilde hareket etmiş olması şeklinde olup oldukça tuhaf görünmektedir. Çoğunluk öne sürülen bu olay örgüsünü neden tercih ettiklerine dair ikna edici bir açıklama yapmamıştır. Çoğunluk polis bulgularının ve “CCTV sisteminin çalışmaması gibi dolaylı delillerin” A.F.’nin ifadesini destekler nitelikte olduğunu ifade etmiştir. Polis bulguları başvurucunun suçu ile alakalı olarak hiçbir şekilde doğrudan Sayfa 813 veya dolaylı delil teşkil etmemektedir. Buna ilaveten, Ayrıca CCTV’nin çalışmamasından başvuranın sorumlu olduğu hiçbir zaman tespit edilemediğinden, çoğunluğun atıfta bulunduğu “ikinci derece kanıt” konuyla alakasız kalmaktadır
19. Başvurucuyu suçlu bulan tek mahkeme olan Ceza İstinaf Mahkemesi, başvurucunun güvenilirliğini değerlendirirken ve dava hakkında hüküm tesis ederken, başvurucunun duruşma öncesi safhada, yanında müdafi bulunmadan verdiği ifadesine dayanmış, başvurucunun; hakkında iddia edilen suç uydurma suçu ile alakasız veya doğrudan alakalı olmayan söylediklerini temel almıştır. Bu konular kararın 11 ve 118. maddelerinde belirtilmiş ve başvurucunun işi, kârlılığı, kirası ve önceki yıllara ait kârları ile ilgili konulardır. Netice itibariyle, kararın 118. maddesinde belirtilen ex abundanti cautela (çok uzak bir tehlikeye karşı önlem alınması) olarak değerlendirilen duruşma öncesi ifadelerine dayanılarak başvurucunun güvenilirliğinin değerlendirilmesine katılmamız mümkün değildir. Aksine, başvurucunun ifadelerinin Ceza İstinaf Mahkemesi tarafından başvurucunun güvenilirliğinin değerlendirilmesine yönelik kullanılma şekli, Ceza İstinaf Mahkemesi’ne göre başvurucunun içinde bulunduğu konumu etkilemiş ve kendisi aleyhine davanın temelini teşkil etmiştir. Buna ilaveten, Mahkeme, temyiz mahkemesinin davanın unsurlarını ve hukuk açısından yerini incelemek ve başvurucunun suçlu veya masum olduğunun tam bir değerlendirmesini yapmak için göreve çağrıldığı zaman, adil yargılama ilkeleri gereği, ceza gerektiren bir suçu teşkil ettiği iddia edilen bir eylemi gerçekleştirmediğini iddia eden şüpheli/sanık tarafından şahsen verilen bir delilin doğrudan değerlendirilmesi olmadan bu konuları uygun ve düzgün bir şekilde tam olarak belirleyemediğine işaret etmiştir(21). Ceza İstinaf Mahkemesi adilliğin bu temel kuralına uygun hareket etmemiş ve dolayısıyla bu hatalı kararı vermiştir(22).
20. En çok endişe uyandıran husus ise, çoğunluğun “herhangi bir delilin bulunmaması aynı zamanda önemli bir kanıt niteliği taşımaktadır”(23) şeklinde bir görüş kabul etmesidir. Bu argümanı savunurken, çoğunluk başvurucunun masumiyetini kanıtlamaya yönelik ispat külfetinin şüpheli/sanığa ait olduğunu varsaymaktadır. Buna ilaveten, çoğunluk, ceza yargılamasının te- Sayfa 814 mel bir ilkesinin ihlâl edilmesi anlamına gelen, başvurucunun suçsuzluğunu kanıtlamaya matuf delili sunamaması gerçeğinden, şüpheli/sanık hakkında olumsuz bir çıkarımda bulunmuştur. Bu, bırakın bir insan hakları mahkemesini, bir hukuk mahkemesinde meydana gelebilecek kabul edilemez bir yargılama usulüdür. Birinci derece mahkeme, başvurucu lehine karar verilmesi gereken makul bir şüphe(24) olması nedeniyle başvurucuyu beraat ettirirken, ikinci derece mahkeme, şüpheli/sanık aleyhine olan tüm şüpheleri(25) karara bağlayarak ve bunu münhasıran “dava dosyasındaki delile dayalı olarak”(26) yaparak başvurucuyu veya savcılık makamının tanığı A.F.’yi şahsen sorgulamadan tam tersi bir yönde ilerlemiştir. Sözleşme ilkesi olan dolaysızlık(27) ilkesi asgari ölçüde Ceza İstinaf Mahkemesi’nin hem başvurucuyu hem de A.F.’yi sorgulayarak ve hatta bu kişileri şahsen yüzleştirerek birinci derece mahkemenin beraat kararını iptal ettirme olasılığının değerlendirilmesini gerektirmektedir.
21. Beşinci olarak, çoğunluk “mevcut başvuruda gerçek bir mağdur olmadığı” (28) görüşünü kabul etmiştir. Buna rağmen çoğunluk, “dava konusu suç için başvurucunun cezalandırılmasına yönelik asgari ölçüde kamu yararı bulunmaktadır” (29) argümanı ile bu gerçeğin önemini göz ardı etmektedir. Bu argüman mesnetsiz ve yersizdir. Yargılamanın bir bütün olarak adilliğinin değerlendirilmesinde diğer kriterler arasında bu argümana yer vermek oldukça problemli sonuçlara neden olabilir. Çoğunluğun “dava konusu suç teşkil eden eylemin” soruşturulması ve cezalandırılmasına yönelik kamu yararını gözetmemesini fakat “dava konusu suç için başvurucuya” işaret etmesini dikkate almaktayız. Bu durum, sadece şüpheli/sanıkların suçlandıkları eylem açısından değil aynı zamanda da ortaya çıkan “kamu yararı” açısından da aleyhlerine farklı adillik derecelerinin uygulandığına işaret edecek şekilde yorumlanabilir. Bu durum, kanunlara uygun bir yargılamadan ziyade yasadışı bir şekilde cezalandırmaya benzeyen “sokak adaleti” nihai paradigması şeklinde yorumlanabilir. Eğer bir vakayla ilgili olarak bir miktar sosyal Sayfa 815 kargaşa bulunuyor ise şüpheli/sanık ceza yargılamasının duruşma öncesi safhasında müdafi bulundurma hakkından mahrum kalabilir.
22. Kanaatimize göre, “dava konusu suç için başvurucunun cezalandırılmasına yönelik kamu yararı” temelinde müdafi bulundurma hakkının kısıtlanması şüpheli/sanığın teknik savunma hakkını halkın eline bırakır ve République de la Terreur (Fransız Devrimi) esnasında Robespierre’den esinlenmiş duruşmaları akla getirir. Dahası, mağduru olmayan bir suçun kovuşturulmasında “kamu yararı” belirlemekte zorluklar yaşadığımızı belirtmek isteriz.
23. Altıncı ve son husus olarak, çoğunluğun Ceza İstinaf Mahkemesi’nin duruşma öncesi safhada meydana gelen prosedüre ilişkin hata veya kusurlarına değinmemesi hususuna dikkat etmiş bulunuyoruz ve aslında çoğunluk bunu re’sen yapabilme yeterliliği ve salahiyetine rağmen bunu tercih etmemiştir(30). Ayrıca, çoğunluğun zımnen Ceza İstinaf Mahkemesi’nin başvurucunun ifadesine ait ses kayıtları dinlememesi hususunu savunduğunu belirtmek isteriz. Bunun sonucu olarak, çoğunluğun kendilerinin de kabul ettiği şekilde, ses kaydının koruma özelliğinin “pratik açıdan herhangi bir telafi edici etkisi bulunmamaktadır(31)”. Aslına bakılacak olursa, Ceza İstinaf Mahkemesi başvurucunun ifadesine ait ses kayıtlarını dinlememiş ve böylelikle endişeleri doğrulanamamıştır, aynı şekilde A.F.’nin de ifadesine ait ses kayıtlarını dinlememiştir.
24. Çoğunluk, buna rağmen, polis sorgulamasından sonra müdafi temin edilmesinin ve sonradan gelen delil toplama ve sunma prosedürünün mahiyetinin gözaltı esnasında meydana gelen kusurun telafi edilmesi için yeterli olmayacağını kabul etmiştir(32). Maalesef, çoğunluk, kurulan hükmün sıhhatine ve tüm yargılamanın genel anlamdaki adilliğine telafisi mümkün olmayacak şekilde zarar veren bu ciddi noksanlık ve hatalardan sonuç çıkarmaya hazır değildir.
25. Çoğunluğun, yargılamanın bir bütün olarak adilliği değerlendirmesi için taahhüt ettiği “çok sıkı incelemeleri” uygulamadığını tasvip etmemekle birlikte kabul ediyoruz(33). Sözü geçen çok katı test uygulanmış olsaydı, bizimle aynı sonuca yani “yargılamaların sanık için çok adil olmadığı” sonucuna varacaklardı. Sayfa 816
IV. Sonuç
26. Bu tam anlamıyla, halihazırda beraat ettirilmiş bir sanığın, nihayetinde savcı tarafından gösterilmiş tek bir tanığın şüpheli ve sağlam olmayan ifadesine ve isnat edilen suçla ilgili olmayan hususlarla ilgili başvurucunun polis sorgusunda vermiş olduğu yanıtlara dayanılarak temyiz hâkimlerinin düştüğü şüphe neticesinde başvurucunun suçlu bulunduğu Kafkaesk bir davadır. Bizler halihazırda, birinci yaklaşım kapsamında, başvurucunun mahkumiyetinin sağlam hukuki temellere dayandırılmadığına ikna edilmiş durumdayız. Yukarıdaki incelemeden açıkça anlaşılabileceği üzere, ikinci yaklaşımın uygulanmasında çoğunluk tarafından kullanılan argümanların tamamı mesnetsiz ve yersizdir. Bu incelemeyi sonlandırdıktan sonra, mevcut başvuruda Sözleşme’nin 6 (1) ve (3) (c) maddelerinin ihlâl edildiğine yönelik sağlam kanaatimizi daha da pekiştirmiş bulunuyoruz. Bu tür bir ihlâlin tespit edilmesini müteakip, kesinlikle, başvurucuya manevi tazminat olarak bir meblağın verilmesi yönünde karar verirdik. Sayfa 817
3. Değerlendirme
3.1 Karar ve Görüşün Önemi
Müdafiye erişim hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca
(…) Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
…
…
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek.
şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede savunma hakkının kullanılması açısından esasen dört ayrı hakka yer verilmiştir. Bu haklar; bizzat savunma hakkı, kişinin kendisinin müdafi seçme hakkı, kendisinin seçtiği müdafiden yararlanma hakkı ve maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilme hakkı şeklindedir(1). Müdafiye erişim veya bir diğer deyişle müdafiden yararlanma hakkı en temel söylemle bir suç isnadı altındaki kimsenin bir müdafi tarafından etkili şekilde savunulma hakkı anlamına gelmekle adil yargılanmanın temel unsurlarından birini oluşturmaktadır.
Suç isnadı; yetkili makam tarafından kişiye bir suç işlediğine yönelik iddianın resmî olarak bildirildiği ya da aleyhinde mevcut şüphe nedeniyle otoriteler tarafından gerçekleştirilen eylemlerden dolayı kişinin durumunun ciddi şekilde etkilenmeye başladığı anda mevcut hale gelir(2). Zira adil yargılanma hakkı bakımından şüpheli veya sanığın etkili savunma hakkı, delil toplatma hakkı, duruşmaya katılma hakkı vb. diğer haklarının da gözetilebilmesi açısından teknik anlamda bir müdafiden yararlanmanın önemi aşikârdır. Bu anlamda kişinin diğer haklarının da etkin şekilde muhafaza edilmesi için müdafiden yararlanma hakkının suç isnadı ile karşılaşıldıktan itibaren her aşama için geçerli olduğunu belirtmek gerekir(3). Bu anlamda müdafiye erişim hakkı yalnızca kişinin yargılamasının başladığı hallerde değil özellikle Sayfa 818 kişinin kolluk ile ilk yüz yüze geldiği andan itibaren mevcuttur(4). Kaldı ki şüphelinin suç isnadı ile ilk kez karşı karşıya geldiği soruşturma aşamasında müdafiye erişim, adli hataların önlenmesi ve şüphelinin kolluğun kötü muamelesi ya da baskısı altında kalmasının engellenmesi açısından temel bir koruma sağlamaktadır. Diğer yandan gözaltı yahut soruşturma aşamasında müdafiye erişim hakkı kişinin suç isnadı ile karşı karşıya geldiği ilk andan itibaren savunma hakkının gözetilmesi, etkili bir savunma yapılabilmesi ve silahların eşitliği ilkesi özelinde madde 6’nın amaçlarının gerçekleşmesine hizmet etmektedir(5). Nitekim bir kovuşturmanın kendini suçlamama imtiyazının özünü yok edip etmediğini değerlendirirken AİHM’nin özel bir ihtimamla dikkate aldığı usul güvencelerinden birisi de kovuşturmanın ilk aşamalarında müdafi erişiminin sağlanıp sağlanmadığıdır(6). Fakat bu aşamada belirtmek gerekir ki her ne kadar soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı kişinin kendini suçlamama hakkının sağlanması açısından önemli dayanak noktaları oluşturmaktaysa da söz konusu haklar birbirinden bağımsız ve özerk haklar olup birbiri ile karıştırılmamalı ve soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının sadece kendini suçlamama imtiyazı alanında garantili koruma sağlamak için hizmet ettiği gibi bir anlam çıkarılmamalıdır. Lakin diğer yandan bahsi geçen kendini suçlamama hakkı ve soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı, şüphelinin beyanları ile yakından temas ettiğinden sıkı bir ilişki halindedir. Özellikle gerek Türkiye’de gerekse başka ülkelerde verilen mahkûmiyet kararlarının ana dayanağını şüphelinin kollukta verdiği ilk ifadesi oluşturmakta olup bu açıdan söz konusu yargılamanın adilliğinden bahsedebilmek için Sözleşme’nin 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan asgari hakların uygulanıp uygulanmadığı büyük önem ihtiva etmektedir ve asgari hakların uygulanıp uygulanmaması da yargılamanın genel olarak adilliğinin ortaya konulmasını sağlamaktadır. Nitekim AİHM de ceza yargılaması öncesi yapılan soruşturma evresinin öneminin altını çizmekte ve bu aşamada elde edilen delillerin, yargılama sırasında söz konusu suçun hangi çerçeve kapsamında ele alınacağını belirlediğini belirtmektedir(7). Sayfa 819 İnceleme konusu olan kararda da esasen soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkına ilişkin kısıtlamalar ve bunların sınırları ele alınmış, Mahkeme tarafından iki aşamalı inceleme yapılmış ve bu bağlamda öncelikle somut olayda soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı nedenler olup olmadığı değerlendirilerek; zorlayıcı neden bulunmadığı tespitinden sonra da yargılamanın genel olarak adilliği değerlendirilmiştir. Salduz prensipleri ile ortaya konulduğu üzere soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı yargılamanın adil olması için kural olup biz de bu noktada iki aşamalı inceleme yerine Salduz prensipleri uyarınca somut vakada soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı neden olmadığı halde artık yargılamanın genel olarak adilliğinin değerlendirilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Fakat her halde söz konusu inceleme konusu vaka açısından Mahkeme tarafından zorlayıcı nedenler olmaması halinde yapılması gereken çok sıkı inceleme de yapılmamış ve yargılamanın genel olarak adilliği değerlendirilirken oldukça sıkıntılı tespitlerde bulunulmuştur. Söz konusu tespitler, ilerleyen aşamalarda; Salduz prensipleriyle, ulusal düzeyde soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının etkin kullanımı açısından yapılmış ilerlemeleri sekteye uğratıp, hakkın son derece etkisiz hale getirilmesine yol açabilecek niteliktedir. Gerçekten esasen Mahkeme yargılamanın genel olarak adilliğinin değerlendirilmesi aşamasında makul bir inceleme yapmış olsaydı söz konusu başvuruda adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğinin tespit edileceği açıktır. İlerleyen bölümlerde öncelikle karar ve buna yönelik muhalefet şerhinin incelemesi yapılacak sonrasında ise hem verilen kararın hem de muhalefet şerhinin Türk Hukuku üzerindeki olası etkileri irdelenecektir.
3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi
Müdafiden yararlanma hakkının niteliği itibariyle kişinin suç isnadı ile ilk karşılaştığı andan itibaren kullanılabilir hale gelmesinin, şüphelinin ya da sanığın diğer haklarının gözetilmesi bakımından son derece önemli olduğu şüphesizdir. Nitekim Imbrioscia v. İsviçre başvurusunda Mahkeme, AİHS m.6 (3) (c)’nin etkinliğinden söz edilebilmesi için yargılama öncesi işlemler bakımından da söz konusu düzenlemenin uygulama alanı bulmasının zorunlu olduğunu dile getirmiştir(8). Nitekim yine Mahkeme tarafından John Murray v. İngiltere(9) başvurusunda soruşturma aşamasında müdafiden Sayfa 820 yararlanma hakkının kapsamı daha açık hale getirilmiş ve söz konusu kararda, mahkemelerin kollukta alınan ifade gibi şüphelinin ya da sanığın davranışlarına sonuç bağladığı ilk aşamalar bakımından, ilke olarak Sözleşme’nin 6. maddesi çerçevesinde şüphelinin müdafi yardımından yararlandırılması gerektiğine işaret etmiştir(10). Mahkeme ayrıca bu hakka ilişkin olarak kısıtlama getirilebileceğini not ederken incelemenin yapılan kısıtlama ile şüpheliyi adil yargılama hakkından mahrum bırakıp bırakmadığıyla ilişkili olduğuna vurgu yapmıştır.
Görüleceği üzere esasen Mahkeme birçok içtihatında yargılama öncesi soruşturma aşamasında kişinin müdafiden yararlanma hakkına değinmiş, şüphelinin kolluğa ilk aşamada verdiği beyanların mahkûmiyet açısından kullanılması nazara alındığında da hakkın muhteviyatı gereği kişinin resmî makamlar ile ilk karşı karşıya gelindiği andan itibaren kullanılması gerektiğini de not etmiştir. Esasen müdafiden yararlanma hakkının yargılama öncesi aşamada kullanılmasına ilişkin olarak temel kriterlerin ortaya konulduğu önemli kararlardan ilki Salduz v. Türkiye kararıdır(11). Mahkeme tarafından, pek çok kez söz konusu hakkın kullanım zamanı hakkında yorum ve değerlendirmeler yapılmış ise de söz konusu kararla müdafiden yararlanma hakkının yargılama öncesi soruşturma safhasını da kapsadığı belirtilmiş ve bu aşamada kişinin haktan yararlandırılmamasına ilişkin geniş bir değerlendirme içeren kararla, aynı zamanda soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının koşulları ve sınırlandırılma hallerine ilişkin temel kriterler de ortaya konulmuştur. Gerçekten de söz konusu hakkın bir bütün olarak değerlendirilmesi açısından Büyük Daire tarafından kriterlerin ortaya konulması son derece önemli olup 2008 yılında verilen karar ile Büyük Daire tarafından yargılama öncesi müdafiden yararlanma hakkına ilişkin ortaya konulan prensipler öğretide “Salduz Prensipleri” olarak anılmaya başlanmış ve bu tarihten itibaren söz konusu karara yaklaşık 300 atıf yapılmıştır(12).
Söz konusu başvuruda Büyük Daire, öncelikle müdafiden yararlanma hakkının ceza davalarında adil yargılanma hakkının unsurlarından birini teşkil ettiğini belirtmiştir. Devamla mutlak olmamakla birlikte, bir suçla itham edilen herkesin, gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir müdafi tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel Sayfa 821 özelliklerinden birisi olduğunu belirtmiştir(13). Bu anlamda söz konusu kararda esasen hakka ilişkin uygulama şeklinin Sözleşme’nin 6 (3) (c) maddesinde belirtilmediği ve bunun her ülkenin iç hukuk uygulamasına bırakıldığı belirtilmiş, fakat hakkın “uygulanabilir ve etkili” olabilmesi için devletin seçtiği yöntemin adil yargılanmanın gerekleriyle uyumlu olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, bu manada avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa/şüpheliye yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediği dile getirilmiştir. Nitekim Büyük Daire müdafiden yararlanma hakkının, teorik veya hayali değil uygulanabilir ve etkili olması açısından yargılama öncesi aşamada müdafi sağlanması konusunda çok önemli argümanlara temas etmiş ve
“Yerel mevzuat, sanığın soruşturmanın ilk evrelerindeki tutumunu dikkate alabilir ki bu cezai yargılamanın ileriki aşamalarında savunması açısından belirleyici olur. Bu tür durumlarda, 6. madde, soruşturmanın ilk evrelerinden itibaren sanığın avukat yardımından yararlanmasına izin verilmesini öngörmektedir. Ancak, haklı sebeplerden ötürü bu hakkın sınırlamalara maruz kalabileceği düşünülmektedir. Her durumda, sınırlamanın haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı, eğer haklı sebeplere dayanıyorsa, dava sürecinin bütününe bakıldığında sanığı adil yargılama hakkından mahrum edip etmediği (bazı durumlarda sınırlama haklı bir sebebe dayansa bile sanığı adil yargılanma hakkından mahrum edebilir) araştırılmalıdır.”(14)
şeklindeki tespitiyle esasen zorlayıcı sebep olup olmadığı yönünden bir inceleme öngörmüştür. Bu anlamda Büyük Daire, ilk aşamada adil yargılanma hakkının yeterince “uygulanabilir ve etkili” olabilmesi için, 6. maddenin 1. paragrafı uyarınca, kural olarak, öncelikle bir avukata erişim sağlanmasının gerektiğini belirtmiş ve diğer yandan her davanın kendine has koşulları ışığında müdafiye erişim hakkının kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça, şüpheliye, polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren müdafiye erişim hakkı sağlanmasının gerekli olduğu görüşünde olduğunu belirtmiştir(15). Şüphelinin müdafiye erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorlayıcı sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile, böylesi bir kısıtlamanın, gerekçesi ne olursa olsun, şüphelinin 6. madde tarafından güvence altına alınan haklarına halel getirmemesi gerektiğini, dava sürecinin bütününe bakıldığında sanığı adil yargılama hakkından mahrum edip etmediğinin be- Sayfa 822 lirlenmesi gerektiği de kararda yer alan tespitlerdendir(16). Bu anlamda esasen öncelikle kişinin yargılama öncesi soruşturma safhasında müdafiden yararlandırılmaması için zorlayıcı nedenlerin olup olmadığına bakılacak eğer bu şekilde bir neden yoksa kişi müdafiden yararlandırılacak, eğer bu şekilde bir neden var ise de ilerleyen aşamada yargılamanın bir bütün halinde adil olup olmadığı ve şüpheli/sanığın adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediği değerlendirilecektir. Karara göre, herhalde, şüpheliler müdafi olmaksızın ifade vermişler ve bu ifadeler tutuklanmaları yahut haklarında bu ifadelere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesine sebep olmuştur. O halde şüphelilerin savunma hakları prensip olarak telafi edilmesi mümkün olmayacak bir şekilde zedelenmiştir(17). Gerçekten de söz konusu bu karar ile Büyük Daire soruşturma aşamasında elde edilen delillerin ve özellikle şüpheli/sanığın kolluk aşamasında alınan ilk beyanının yargılama sırasında söz konusu suçun hangi çerçeve kapsamında ele alınacağını belirlemesi sebebiyle ceza yargılaması öncesi yapılan soruşturma evresinin öneminin altını çizmiştir. Mahkeme soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı ile esasen gerek silahların eşitliği gerek kendini suçlamama hakkı gerekse de işkence ve kötü muamelenin önlenmesi nazara aldığında hakkın ancak bu aşamada kullanılmaya başlandığında etkili ve uygulanabilir olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak Mahkeme yukarıda yer verdiğimiz prensip ve zorlayıcı nedenlerin varlığına ilişkin incelemesi çerçevesinde” Salduz kararında öncelikle adil yargılanma hakkının yeterince “pratik ve etkili” olması için Sözleşme’nin 6 (1) maddesinin, kural olarak bir avukata erişim sağlanmasını gerektirdiğini tespit etmiş, şüphelinin kendisi bakımından sonuç doğuracak açıklamalar yaptığı sırada müdafiden yararlanmasının adil yargılamanın bir unsuru olduğunu belirtmiş(18) devamla müdafiye erişim hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı nedenlerin olmaması halinde ayrıca yargılamanın bütününün hukuka uygun olup olmadığı hakkında bir diğer değişle yargılamanın bütün olarak adilliği hakkında bir değerlendirme yapmamış ve şüphelinin savcı huzurunda verdiği ifadesinde müdafi yardımından yararlandırılmamasının adil yargılanma hakkını ihlâl ettiğine hükmetmiştir. Bu anlamda avukat erişimi sağlanmadan şüpheli/sanığın soruşturma aşamasında suçlayıcı ifadelerde bulunması durumunda, prensip olarak, sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar gelir(19). Diğer yandan ise söz konusu hak mutlak nitelikte Sayfa 823 bir hak olmayıp zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde kısıtlanabilir ise de bu aşamada yargılamanın genel olarak adil olup olmadığı ve kişinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğinin değerlendirilmesi ve zorlayıcı sebeplerin bunlara halel getirmemesi gerekmektedir(20).
Salduz kararı müdafiye erişim hakkının en geniş anlamda yorumlanması ve uygulanması açısından son derece önem arz eden bir karardır. Nitekim Mahkemenin Sözleşme’nin 6. maddesinin 3 (c) bendinde yer alan müdafiden yararlanma hakkına dair Salduz kararı belirttiğimiz gibi literatüre Salduz Doktrini olarak geçmiş ve şüphelinin kollukta müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkına dair yukarıda izah ettiğimiz çok önemli prensiplere zemin kazandırmıştır. Mahkeme yukarıda özetlediğimiz biçimde prensip olarak şüphelinin soruşturma aşamasında özellikle kendisi hakkında sonuç doğuracak beyanlarda bulunurken müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkının; adil yargılanma hakkının etkili ve pratik kullanımı için şart olduğunu belirterek bu hakkın da zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde kısıtlanabileceğini ve fakat bu istisnai halde dahi ilerleyen aşamada yargılamanın bir bütün halinde adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Fakat Büyük Daire yaptığı incelemesinde soruşturma aşamasında müdafiye erişim hakkının engellenmesi açısından zorlayıcı nedenin olmaması halinde artık yargılamanın genel olarak adilliğinin tartışılmasına gerek olmadığını belirtmiştir. Bu anlamda söz konusu karar getirdiği prensipler ve soruşturma aşamasında müdafi yardımından yararlanma hakkının kısıtlanması konusundaki çerçeveyi ortaya koyma açısından Avrupa genelinde bir dönüm noktası olmuştur. Söz konusu kararla birlikte Almanya, Belçika, Fransa, İrlanda ve Hollanda gibi birçok ülke soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkını iç hukuk sistemlerinde yasalaştırmıştır(21). Nitekim Mahkeme verdiği birçok kararında Salduz v. Türkiye kararını referans göstererek Türkiye’deki müdafi yardımı ve 2005 yılı itibariyle değişen yasa ve uygulamaya dikkat çekmekte ancak geçmişte yaşanan ihlâllerden dolayı Türkiye’yi tazminata mahkûm etmeye devam etmektedir(22). Örneğin, Salduz kararına referans yapılan Bayram Koç v. Türkiye(23) kararında Mahkeme Sayfa 824
“Mahkeme, başvuranın bir avukata erişiminin 3842 sayılı Kanun nedeniyle kısıtlandığını ve başvuranın tutuklanması sırasında geçerli olan sistemik bir kısıtlama olduğunu belirtmektedir (yukarıda anılan Salduz, para. 56). Mahkeme, başvuranın bir avukata erişim hakkı üzerindeki kısıtlamanın sistematik niteliğinin, kendi başına, AİHS’nin 6 para. 1 ve 3 (c) maddesinin ihlâlini bulmak için yeterli olup olmadığını incelemeyi gerekli görmemektedir, Hükümet, her halükârda, kısıtlama için zorlayıcı herhangi bir neden sunmamış veya soruşturmanın ilk aşamasında adli yardımın bulunmamasının, başvuranın savunma haklarına geri dönülemez şekilde halel getirmediğini kanıtlamıştır (ve yukarıda anılan Salduz, para. 58; ve) İbrahim ve Diğerleri, yukarıda anılan, para. 274) Bu bağlamda, Mahkeme, ilk derece mahkemesinin kendisini mahkum ederken başvuranın polise verdiği ifadelere dayandığını belirtmiştir. Ayrıca, duruşmada delillerin kabul edilebilirliğini incelememiştir. Aynı şekilde, Yargıtay bu konuyu formalist bir şekilde ele almış ve bu eksikliği giderememiştir.”
şeklindeki gerekçesiyle zorlayıcı bir neden sunulmadan soruşturma aşamasında şüphelinin müdafiden yararlanma hakkını kısıtlayan düzenlemenin adil yargılanma hakkını ihlâl ettiğini belirtmiştir(24). Nitekim Mahkeme, yine Salduz kararından sonra verdiği Pishchalnikov v. Rusya kararında soruşturma aşamasında müdafiye erişim imkânının zorlayıcı bir neden olmaksızın kısıtlandığı durumlarda, bu usul ihlâlinin davanın sonucu üzerindeki etkisinden bağımsız olarak adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir(25). Hatta Mahkeme bir aşamada Salduz kriterleri çerçevesinde yalnızca kişinin kendisi hakkında sonuç doğuracak beyanlarda bulunduğu zaman değil safi soruşturma aşamasında kendini suçlamama hakkının etkili bir şekilde kullanımı açısından dahi avukat yardımından yararlanma imkânı bulunmadığı gerekçesiyle yargılamanın bütününün sakatlandığı yönünde kararlar vermiştir(26).
Salduz kararının ardından ise Mahkeme süreç içerisinde içtihatını değiştirmiştir. Nitekim Mahkeme Beuze v. Belçika başvurusunda da soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı konusunda son derece önemli bir hususa temas etmiş ve müdafi hakkının kısıtlanmasına ilişkin zorunlu bir neden olmamasına rağmen hakkın yasal bir düzenleme ile sistematik olarak kısıtlanmasının 6 (3) (c)’de ihdas edilen hakkı ihlâl edip etmediğini değerlendirmiştir(27). Mahkeme verdiği kararında Salduz prensipleri ve bu prensipler çerçevesinde verilen birçok karar ile ciddi bir çelişki yaratacak şekilde, soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının sistema- Sayfa 825 tik olarak kısıtlanmasının doğrudan AİHS m. 6 (3) (c) ihlâline sebebiyet vermeyeceğini, bu durumda yargılamanın bir bütün olarak değerlendirilip söz konusu kısıtlamanın şüpheli yahut sanığın adil yargılamasına engel oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir(28). Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki Mahkeme daha önce verdiği Salduz ve Dayanan kararlarında, hükümetin müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması için zorlayıcı bir sebebi ispat edemediği durumlarda müdafiden yararlanma hakkının ihlâl edildiğine karar vermiş ve bu aşamadan sonra yargılamanın genel olarak adilliği konusunda bir değerlendirme yapmamıştır. Bu manada bir yasal düzenleme ile soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının sistematik olarak kısıtlanması ihlâl için yeterli görülmüştür(29). Gerçekten de Mahkeme gerek Salduz gerekse buna referans yapan Dayanan v. Türkiye kararı ile yargılama öncesi soruşturma aşamasında müdafi sağlanmasının adil yargılanma hakkı açısından bir kural olduğunu ifade etmiştir. Fakat Mahkeme Beuze kararında, daha önceki başvurularının aksine şekilde sistematik bir kısıtlama olmasına ilişkin belirtilen yaklaşımından dönmüş ve İbrahim ve Diğerleri kararındaki prensipleri uygulamıştır. Bu bağlamda Mahkeme değerlendirmesinde, öncelikle soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının yasal bir düzenleme ile sistematik olarak kısıtlanmasının otomatik olarak adil yargılanma hakkını ihlâl etmediğini belirtmiş ve kararın devamında yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve bu eksikliğin yargılamanın ilerleyen aşamalarında telafi edilip edilmediğinin değerlendirilmesinin ve buna göre bir sonuca ulaşılmasının gerektiğini bildirmiştir(30). Diğer bir deyişle Mahkeme soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının artık bir kural olmadığına ilişkin bir içtihat geliştirmiş ve bunun yargılamanın genel olarak adilliğini etkilediği noktada adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceğine karar vermiştir. Bu kapsamda Beuze başvurusunda; müdafi ile görüştürülmemenin etkili savunma yapma imkânını ortadan kaldırdığı, kişi kendini suçlayıcı beyanda bulunmamış olsa bile müdafi olmadan alınan ifadenin sorun teşkil etmesi için bunun muhakkak gerekli olmadığı nitekim şüphelinin beyanlarının itiraz olmasa bile işlenen Sayfa 826 suçların doğasına ilişkin önemli açıklamalar içerdiği, sonuç olarak mahkumiyetin de tamamen müdafi yokluğunda alınan bu ifadelere dayanılarak verildiği belirtilmiştir. Sonuç olarak Mahkeme, yargılamanın genel olarak adilliği kapsamında yaptığı incelemede soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının engellenmesi sonucu ortaya çıkan sorunların giderilemediği sonucuna vararak ihlâl kararı vermiştir(31). Bu aşamada belirtmek gerekir ki her ne kadar verilen karar varılan sonuç açısından sevindirici olsa da Beuze kararı ile Salduz prensiplerinden sapılmış, soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının adil yargılanma hakkı için kural olduğu prensibi terk edilmiştir. Söz konusu bu yeni kabul birçok yönden sakıncalar içermekle en büyük sakıncası ise Salduz prensipleri çerçevesinde mahkeme içtihatları ile uyumlu olmak adına soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkını iç hukukta bir kural haline getiren devletlerin ilerleyen süreçte bahsi geçen hak açısından daha kısıtlayıcı bir yaklaşımda bulunmaları riskidir. Mahkeme 28.01.2020 tarihinde verdiği Mehmet Zeki Çelebi v. Türkiye(32) kararında ise bir avukata erişim hakkı kısıtlamasının Belçika hukukunda yasal bir hüküm bulunmamasından kaynaklandığı Beuze’den farklı olarak; başvurucunun mevcut başvuruda soruşturma aşamasında müdafiye erişiminin yasal bir düzenleme ile kısıtlandığını yinelemekte ve bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapmaktadır. Nitekim söz konusu başvuru esasen davanın özel koşullarının bireysel değerlendirmesine bakılmaksızın Devlet Güvenlik Mahkemelerinin (“DGM”) yargı yetkisine giren bir suçla bağlantılı olarak polis nezaretinde tutulan kişilere müdafiden yararlanma hakkı kullandırılmaması ile ilgilidir. Bu noktada Mahkeme tarafından sadece bir avukatın bulunmasını kısıtlayan kanunun mevcudiyetinin zorlayıcı nedenlerin varlığını ortaya koymayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda Mahkeme söz konusu kararında zorlayıcı nedenlerin temel gerekliliğini karşılayan istisnai koşulların varlığının, şüphelilerin müdafiden yararlanma hakkını sınırlamak için otomatik olarak yeterli gerekçe sağlamadığını hatırlatarak herhangi bir bireysel değerlendirmeyi hariç tutan bu tür yasal kısıtlamanın, zorlayıcı nedenler kavramının usule ilişkin gerekliliklerine ilişkin incelemeye dayanamayacağını belirtmiştir.
Bu aşamada Beuze başvurusunda da uygulanan kriterler bakımından İbrahim ve Diğerleri kararının analiz edilmesi son derece önemlidir. Esasen Mahkemenin verdiği bu karar ile içtihatta Salduz prensiplerinden çok farklı değişiklikler olsa da Mahkeme bu içtihat değişikliğini Salduz prensiplerinin Sayfa 827 çok açık olmaması sebebiyle bunların yorumlanması şeklinde ifade etmektedir. Gerçekten de kararda ilk aşamada polis karakolunda müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkı üzerine getirmiş olduğu Salduz prensiplerinin açıklanmasına ihtiyaç olduğu belirtilmiştir(33). Mahkeme vermiş olduğu İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (34) kararında Salduz kararında yer alan prensiplere dair birtakım açıklama ve yorumlar getirerek müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasının adil yargılanma hakkını ne şekilde ihlâl edeceğine dair farklı bir uygulama öngörmüştür(35). Mahkeme bu yorumlarını yaparken Salduz kararında “prensip olarak” ifadesini kullandığını dolayısıyla avukata erişim hakkı olmadan alınan ifadelerin şüphelinin mahkumiyetine esas alınmasının otomatik olarak yargılamayı sakatlamayacağını belirtmiştir(36).
Öncelikle Mahkeme, İbrahim ve Diğerleri kararında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasına imkân tanıyan zorlayıcı sebep kavramını açıklamıştır. Mahkemeye göre zorlayıcı sebepler katı bir mahiyettedir ve müdafiye erişim hakkının engellenmesi ancak istisnai hallerde mümkündür. Nitekim sınırlamalar da geçici mahiyette olmalı ve her somut vaka özelinde değerlendirilmelidir. Bir müdafin varlığını önleyen yasal düzenleme tek başına zorlayıcı neden sayılmaz ve müdafiye erişim hakkına yönelik genel ve emredici bir düzenlemenin varlığı halinde dahi ulusal makamlar, dava özelindeki değerlendirmeler temelinde zorlayıcı nedenlerin varlığını göstermek zorundadır. Bu noktada kişinin soruşturma aşamasında müdafiden yararlanmasını kısıtlayan zorlayıcı nedenlerin ortaya konulması açısından ispat yükü ulusal makamların üzerindedir. Mahkeme, Hükümet belli bir durumda yaşam, özgürlük ve fiziksel bütünlük açısından ciddi olumsuz sonuçlardan kaçınma yönünde acil bir ihtiyacın varlığını gösterdiğinde zorlayıcı nedenlerin var olduğunu kabul etmektedir. Bu anlamda soruşturmanın akıbetini tehlikeye düşürmek, delil karartılması ihtimali yahut şüpheliler tarafından dışarıya bilgi sızdırılması riski bir zorlayıcı sebep niteliğinde olmadığından Sayfa 828 bu sebeplerden dolayı müdafiden yararlanma hakkı sınırlandırılamayacaktır. Kararda da belirtildiği üzere;
“Eğer bir hükümet, bir davada yaşama, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların ortaya çıkmasını önlemek amacıyla alınması gereken acil bir ihtiyacın varlığını ikna edici bir şekilde ispatlarsa bu sözleşmenin 6. maddesindeki amaçlar için gerekli olan hukuki tavsiye edinme hakkını kısıtlamayı gerektirecek zorunlu sebeplerin varlığı anlamına gelebilir.”(37)
Mahkemenin bu yorumuna bakıldığında esasen soruşturma evresinde kişinin müdafiden yararlanma hakkının sınırlandırılması için ancak tek bir zorunlu sebebin varlığının ileri sürülebileceği bunun da yaşama, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların önlenebilmesi için acil bir ihtiyacın varlığı olduğu anlaşılmaktadır(38). Bu manada devletlerce zorlayıcı sebepler kapsamında uygulanabilecek kısıtlamalar, yasalarla yaşama, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların önlenebilmesi için acil bir ihtiyaç kapsamında sınırlandırılmalıdır. Nitekim bu sebeplerin somut olayda bulunup bulunmadığına yönelik ispat yükü de devlet üzerinde olup bu sebepleri ikna edici bir şekilde ispatlamalıdır.
İbrahim ve Diğerleri kararıyla Mahkeme zorlayıcı sebeplerin bulunmaması halinde müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasının otomatikman adil yargılanma hakkını ihlâl etmeyeceği yönünde karar vererek bu anlamda ihlâlin var olup olmadığı değerlendirmesi açısından iki aşamalı bir inceleme öngörmüştür. Bu incelemenin ilk aşamasında zorlayıcı sebeplerin var olup olmadığı değerlendirilirken; ikinci aşamada ise belirli kriterler çerçevesinde müdafiden yararlanma hakkının sınırlandırılmasının yargılamanın bütününün adilliğini etkileyip etkilemediği değerlendirilmektedir(39). Bu aşamada belirtmek gerekir ki zorlayıcı sebeplerin varlığı Mahkemenin yapacağı genel olarak adillik incelemesi açısından son derece önemli olup; eğer davada zorunlu sebepler yoksa, Mahkeme yargılamanın adilliği değerlendirmesinde oldukça katı bir inceleme yapacaktır(40). Esasen İbrahim ve Diğerleri kararı getirdiği bu açıklama ile ilk aşamada sadece müdafi ile görüşme ve müdafiden yararlanma hakkını kısıtlamak için zorunlu sebeplerin olup olmadığının Sayfa 829 tespitini öngörür ki bu husus soruşturma evresi ile ilgilidir; fakat devamında ikinci aşama olarak yargılamanın bütününü kapsayan bir değerlendirme de öngörmektedir(41). Bu noktada İbrahim ve Diğerleri kararının Salduz doktrininden saptığı en önemli nokta; müdafiye erişim hakkının kısıtlanması halinde zorlayıcı sebeplerin olmamasının doğrudan adil yargılanma hakkının ihlâline sebebiyet verip vermemesi noktasındadır ve Mahkeme Salduz kararında bunun doğrudan ihlâl olduğuna kanaat getirip hakkın en etkili biçimde kullanılmasını öngörmüş iken İbrahim ve Diğerleri kararında zorlayıcı sebeplerin yokluğunu doğrudan ihlâl saymayarak ayrıca müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasının bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğinin araştırılması gerektiğine işaret etmiştir.
Mahkeme yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirirken genel olarak başvurucunun durumunun özellikle zayıf ve hassas olup olmadığı; soruşturma evresinde ve mahkemede delillerin kabul edilebilirliğine dair hukuki çerçeve; başvurucunun delillerin güvenilirliğini sorgulama fırsatına sahip olup olmadığı; delillerin güçlü, güvenilir ve doğru olup olmadığı ve onların hukuka uygun elde edilip edilmediği; elde edilen ifadelerin doğası ve onların aniden geri çekilip çekilmediği ya da değiştirilip değiştirilmediği; ileri sürülen delillerin kullanımı ve özellikle onların tutuklama yahut mahkumiyet açısından önemi; herhangi bir suçluluk değerlendirilmesinin profesyonel bir hâkim tarafından yapılıp yapılmadığı; söz konusu suçun araştırılması ve cezalandırılmasındaki kamu yararının önemi gibi kriterleri dikkate almaktadır. Fakat söz konusu bu kriterler sınırlı sayıda olmayıp başkaca koşullar da yargılamanın bir bütün halinde adil olup olmadığı değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınabilir ve ulusal mahkemelerce bu inceleme açısından başkaca kriterler de belirlenebilir.
İncelediğimiz kararda da esasen belirttiğimiz iki aşamalı inceleme kapsamında bir değerlendirme yapılmış, yargılama öncesi aşamada başvurucunun müdafiden yararlandırılmamasında zorlayıcı sebeplerin olmadığı belirtilmiştir. Zira gerçekten de söz konusu somut olayda, hükümet tarafından İbrahim ve Diğerleri başvurusunda koşulları belirtilen cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların önlenebilmesi için acil bir ihtiyaç ortaya konulmamıştır. Bu manada somut başvuru açısından soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının sınırlandırılması için zorlayıcı bir neden olmaması sebebiyle yargılamanın genel olarak adilliği noktasında çok sıkı bir inceleme yapılmalıdır. Fakat ne yazık ki incelemenin ikinci aşamasında muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere yeterince Sayfa 830 sıkı bir denetim yapılmamıştır. Gerçekten incelemenin ikinci aşamasında belirtilen kriterler gerektiği gibi uygulanmadığı gibi Mahkeme delillerin değerlendirilebilirliğini oldukça yanlış bir şekilde tartışmış, diğer yandan delilleri tartıştığı aşamada “başvuru sahibinin polise vermiş olduğu ilk raporu destekleyen herhangi bir delilin eksikliğinin delil niteliğinde bir değer taşıdığı” hususunu kabul ederek başvurucunun masumiyetini kanıtlamaya yönelik ispat külfetinin şüpheli/sanığa ait olduğunu varsayarak masumiyet karinesine son derece aykırı bir tespitte bulunmuş, başvurucunun müdafi yokluğunda verdiği ifadenin mahkûmiyet hükmünün tek dayanağı olması hususunu göz ardı ederek yargılamanın bir bütün olarak adil olduğuna kanaat getirmiştir. Diğer yandan başvurucunun cezalandırılmasındaki kamu yararından bahsetmek suretiyle son derece tehlikeli bir yorumda bulunmuş ve bu bağlamda işlenen fiile göre değil faile göre yargılama yapılabileceği gibi ceza hukukunun en temel ilkelerinden olan cezaların şahsiliği ilkesine aykırı bir yoruma yol açmıştır.
3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi
Müdafiden yararlanma hakkının Türkiye açısından uygulamasına bakıldığında Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda verdiği kararlara bakarsak Salduz kararından sonra verilmiş birçok kararında Salduz kriterlerini uyguladığı görülmektedir. Örneğin, Metin Sarıgül başvurusunda(42) başvurucunun gözaltında tutulduğu dönemde, DGM’lerin görev alanına giren suçlar yönünden müdafi yardımından yararlanmanın ancak belli bir aşamadan sonra mümkün olabilmesinin sistematik bir kısıtlama olduğunu belirterek ve Salduz kararına atıf yapılarak somut olayda zorlayıcı bir sebep olmadığından başvuranın yargılama öncesi ifadesinin alınması aşamasında müdafiden yararlandırılmaması adil yargılanma hakkının ihlâli olarak değerlendirilmiştir.
AYM İbrahim ve Diğerleri kararından ve bu kararın ortaya koyduğu prensiplerden sonra vermiş olduğu kararlarda ise içtihadını; bazı hallerde zorlayıcı sebepler olmasa dahi müdafiye erişim hakkının sınırlanabileceği -ki zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama gerekçesi ne olursa olsun şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir- önemli olanın yargılamaya bir bütün halinde bakıldığında soruşturma evresinde müdafiden yararlanma hakkına ilişkin sınırlamanın, ciddi bir şekilde yargılamanın bütününün adil olup olmamasını etkilemesi olduğu şeklinde değiştirmiştir. Nitekim Sayfa 831 AYM’ye göre Erol Kaplan ve Diğerleri(43) başvurusunda da belirtildiği gibi “(…) AİHM; kolluk tarafından ifade alınma aşamasını da kapsayan müdafi yardımından yararlanma hakkının geçerli bir nedene dayanılarak kısıtlanabileceğini, bu durumda somut olay açısından yargılamanın bütününe bakılarak söz konusu kısıtlamanın adil yargılanmaya engel olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir”. Aynı kararın ilerleyen bölümlerinde şüphelinin olay hakkında doğrudan doğruya bilgi sahibi olduğu ve açıklamalarının olayın aydınlatılması bakımından son derece önemli bir delil niteliğinde bulunduğu gerçeği karşısında; başvurucunun, müdafi hazır bulunmadığı halde kendi aleyhine itiraflarda bulunup bulunmadığının, bu itirafların aleyhinde kullanılıp kullanılmadığının, susmasından olumsuz sonuçlar çıkarılıp çıkarılmadığının, bu ifadelerin hüküm açısından ne derece önem arz ettiğinin ve kendisine herhangi bir baskı uygulanıp uygulanmadığının her somut olayda değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu kriterler esasen İbrahim ve Diğerleri kararındaki; başvurucunun durumunun özellikle zayıf ve hassas olup olmadığı; soruşturma evresinde ve mahkemede delillerin kabul edilebilirliğine dair hukuki çerçeve; başvurucunun delillerin güvenilirliğini sorgulama fırsatına sahip olup olmadığı; delillerin güçlü, güvenilir ve doğru olup olmadığı ve onların hukuka uygun elde edilip edilmediği; elde edilen ifadelerin doğası ve onların aniden geri çekilip çekilmediği ya da değiştirilip değiştirilmediği; ileri sürülen delillerin kullanımı ve özellikle onların tutuklama yahut mahkumiyet açısından önemi; herhangi bir suçluluk değerlendirilmesinin profesyonel bir hâkim tarafından yapılıp yapılmadığı; söz konusu suçun araştırılması ve cezalandırılmasındaki kamu yararının önemi gibi kriterlerden farklılık arz etmekle birlikte; daha önce de belirttiğimiz üzere bu kriterler sınırlı sayıda olmadığından pekala genel olarak adillik değerlendirilmesinde dikkate alınabilecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesi (“AYM”) müdafiye erişimi sağlanmayan sanığın kolluktaki ikrarının mahkûmiyet kararında kullanılması durumunda savunma hakkına telafi edilmez biçimde zarar verilmiş olacağını da belirtmiştir. Görüleceği üzere belirtilen bu ilkeler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”) yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı hususunda yaptığı değerlendirmelerde dikkate aldığı kriterlerle benzerlik göstermektedir. Fakat diğer yandan AYM özellikle DGM’lerde yargılanan kimselerin soruşturma aşamasında müdafi hakkından yararlanma hakkının sistematik olarak kısıtlandığı hallerde Salduz kriterlerinden hareket etmektedir. Sayfa 832 Sonuç olarak Erol Kaplan ve Diğerleri kararında AYM, AİHM’nin uyguladığı iki aşamalı incelemenin ikinci aşamasını somut olaya uygulamış ve benzer kriterler ışığında başvurucuların diğer deliller yanında müdafileri olmaksızın alınan ve daha sonra sanık ya da şüpheli tarafından mahkemede doğrulanmayan ifadeleri doğrultusunda anılan eylemleri gerçekleştirmek suretiyle isnat edilen suçtan mahkumiyet kararı verildiğini, gözaltında iken alınan bu ifadelerin mahkumiyet için belirleyici biçimde delil olarak kullanıldığını, sonraki aşamalarda sağlanan müdafi yardımı ve yargılama usulünün diğer güvencelerinin soruşturmanın başında başvurucuların savunma hakkına verilen zararı gideremediğini söyleyerek somut olayda, mahkumiyete belirleyici olarak esas alınan delillerin elde ediliş yöntemindeki hukuka aykırılıkların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediğine hükmederek adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini belirtmiştir. Bu bağlamda esasen söz konusu kararda İbrahim ve Diğerleri kararındaki iki aşamalı inceleme yapılmış, soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması açısından zorlayıcı sebeplerin olmaması otomatik olarak adil yargılama hakkının ihlâli sayılmamıştır. Fakat Farrugia başvurusundan farklı olarak müdafi bulunmadan alınan ifadelerin mahkûmiyet açısından sonuç doğurmasına önem atfedilmiş ve bu husus göz önünde bulundurulmuştur.
Belirtmek gerekir ki esasen Farrugia başvurusu kapsamında soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasına ilişkin zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı tespitinden sonra muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere yargılamanın genel olarak adilliğinin çok sıkı bir biçimde denetlenmesi söz konusu olmamıştır. Gerçekten muhalefet şerhinde soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkına ilişkin esasen Salduz kriterlerinin uygulanmasının gerekliliğinin altı çizilirken ikinci görüş dahilinde bir değerlendirme yapılması halinde dahi söz konusu başvuruda soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanmasının adil yargılanma hakkının ihlâline sebebiyet vereceği not edilmiştir. Nitekim Mahkeme söz konusu kararda yargılamanın genel olarak adilliğini değerlendirirken oldukça sıkıntılı tespitlerde bulunmuştur. Mahkemenin bu tespitleri ulusal uygulamalar açısından ciddi sakıncalar içermektedir.
Bu kapsamda öncelikle yargılamanın genel olarak adilliği değerlendirilirken bu değerlendirmeye ilişkin kriterlerin sınırlı sayıda olmadığı ve her yargılamanın muhteviyatına göre değişebileceğini daha önce de belirtmiştik. Bu bağlamda öncelikle temel sorun kriterlerin belirsiz ve muğlak olması karşısında verilecek kararın istenilen yönde değiştirilmesi riski ve ulusal mahkemelerce bu kriterlerin keyfi şekilde oluşturulması sorunudur. Gerçekten de yargılamanın genel olarak adilliğine ilişkin başvurucunun Sayfa 833 durumunun özellikle zayıf ve hassas olup olmadığı; soruşturma evresinde ve mahkemede delillerin kabul edilebilirliğine dair hukuki çerçeve; başvurucunun delillerin güvenilirliğini sorgulama fırsatına sahip olup olmadığı; delillerin güçlü, güvenilir ve doğru olup olmadığı ve onların hukuka uygun elde edilip edilmediği; elde edilen ifadelerin doğası ve onların aniden geri çekilip çekilmediği ya da değiştirilip değiştirilmediği; ileri sürülen delillerin kullanımı ve özellikle onların tutuklama yahut mahkumiyet açısından önemi; herhangi bir suçluluk değerlendirilmesinin profesyonel bir hâkim tarafından yapılıp yapılmadığı; söz konusu suçun araştırılması ve cezalandırılmasındaki kamu yararının önemi gibi kriterlerin net olmaması bu alanda yapılan değerlendirmenin keyfi olması riskine sebebiyet verebilir.
Diğer yandan muhalefet şerhinde dikkat çekilen ve Türk Hukuku açısından da problem yaratabilecek bir diğer husus yargılamanın genel olarak adilliği değerlendirilmesinde şüpheli/sanık tarafa özgü zarar görebilirlik durumlarının dikkate alınmasıdır. Fakat bu aşamada muhalefet şerhinde belirtilen hususu tekrarlamak ve Salduz kararı ile ortaya konulan soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkına ilişkin temel ilkelerin şüpheli/sanık tarafa özgü zarar görebilirlik durumları ile sınırlı olmadığını hatırlatmak gerekir. Zira esasen bir suç isnadı altında resmî makamlarla karşı karşıya gelen her kimse prensip olarak zaten savunmasızdır ve müdafiden yararlanma hakkına sahiptir. Bu şekilde bir yorum hakkın kötüye kullanımına sebep olacak ve hakkı sadece olağan dışı durumlar açısından kullanılabilir hale getirecektir. Örneğin, bu yorumun AYM tarafından dikkate alındığı hallerde CMK m.150 nazara alınarak zarar görebilirlik kriterleri bu kapsamda değerlendirilerek şüpheli veya sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olmaması halinde soruşturmada müdafiden yararlandırılmaması yargılamanın genel olarak adilliğini etkilemez yorumu yapılabilmesi muhtemeldir. Fakat önemle altını çizmek isteriz ki her şüpheli/sanık, hassas veya zarar görebilir olsun veya olmasın, duruşma öncesinde uygulanacak ve benimsenecek savunma stratejisi hakkında kendisine danışmanlık yapacak ve tavsiyelerde bulunacak bir müdafi bulundurma hakkına sahiptir. Bu bağlamda, Farrugia kararında müdafiden yararlanma hakkı, Beuze kararına kıyasla daha fazla kısıtlanmıştır
İkinci olarak değinilmesi gereken husus yine kararda polisin şüpheliye bir baskı yapmamasının yargılamanın genel olarak adil olduğuna yönelik bir argüman olarak kabul edilmesidir. Esasen bu yorum kötüye kullanıma oldukça açıktır. Zira öncelikle belirtmek gerekir ki kolluğun hukuka uygun ve meşru davranışları soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkından feragat anlamına gelmemektedir. Kaldı ki avukatın soruşturma Sayfa 834 aşamasında bulunmamasının tek nedeni baskıyı önlemek değil etkin savunma sunmaktır. Diğer yandan polisin zaten her halükârda meşru davranması beklenir ve bu ikisi tamamen birbirinden farklıdır. Kaldı ki bu yorum uygulamada polisin şüpheliye karşı meşru tavırlar sergileyerek kendisini müdafi kullanmaktan vazgeçirmesine ve bu suretle itiraf almasına sebebiyet verebilecektir. Bu manada safi polis baskısının bulunmaması hakkın icrasının kısıtlanması açısından bir gerekçe olamaz. Buna bağlantılı olarak sessiz kalma hakkının hatırlatılması da hakkın icrasının kısıtlanması açısından bir gerekçe değildir ve sessiz kalma hakkı müdafi bulundurma hakkının yerine geçmez. Zira davanın koşullarına göre sessiz kalma hakkının kullanılması ya da kullanılmaması savunma stratejisi açısından son derece önemli hale gelecektir ve kimi zaman sessiz kalma hakkının kullanılmaması daha lehe sonuçlara sebebiyet verebilecektir. İşte müdafi tam olarak bu aşamada hukuki destek sunacak ve sessiz kalma hakkının kullanılıp kullanılmayacağı, avantajları dezavantajları konusunda da şüpheli/sanığı bilgilendirecektir. Aksi halde şüpheliye bu hakkın hatırlatıldığı ve baskı yapılmadığı her halde müdafi yokluğunun bir anlam ifade etmediği sonucu çıkacaktır ki bu sonuç Salduz prensibi ile ortaya konulan soruşturma aşamasında bir müdafiden yararlanmanın adil yargılama için kural olduğu gerçeğini boşa çıkaracaktır.
Söz konusu başvuruda başvurucunun müdafi yokluğunda verdiği ifadenin mahkûmiyet hükmünün tek dayanağı olması hususu da göz ardı edilmiş ve bu kapsamda özellikle mahkemenin müdafi bulunmadan alınan ifadelerin mahkûmiyet açısından doğurduğu sonuçları yargılamanın genel olarak adilliği kapsamında ele almayarak dosyada bulunan diğer delillerin mahkumiyete yeter görmesi şeklinde yapılan tespit ciddi sakıncalar içermektedir. Zira ilerleyen aşamada Türk Hukuku açısından AYM’ye yapılan başvurularda da söz konusu yorumun kabul edilmesi AYM’nin adeta bir ilk derece mahkemesi gibi hareket etmesine yol açacak hem de şüpheli yahut sanığın müdafisiz verdiği beyan kendisi açısından çok ciddi sorunlar yaratsa da dosyadaki diğer deliller üzerinden gidilerek bu husus göz ardı edilebilecektir. Özellikle hangi delilin diğerine göre daha üstün ve güvenilir tutulacağı hususunda net bir kriterin olmadığı da nazara alındığında söz konusu yorumun uygulama açısından keyfiyete sebebiyet vermesi oldukça büyük bir handikapa yol açacaktır.
Nitekim söz konusu Farrugia başvurusunda mahkemenin masumiyet karinesi açısından ispat yükünü suç isnadı altındaki kişiye yüklemesi de ulusal uygulamalar açısından son derece sakıncalıdır. Zira Mahkeme yaptığı değerlendirmesinde delilleri tartıştığı aşamada “başvuru sahibinin polise vermiş olduğu ilk raporu destekleyen herhangi bir delilin eksikliğinin delil niteli- Sayfa 835 ğinde bir değer taşıdığı” hususunu kabul ederek başvurucunun masumiyetini kanıtlamaya yönelik ispat külfetinin kendisine ait olduğunu varsaymıştır. Bu manada Mahkeme başvurucunun suçsuzluğunu kanıtlamaya matuf delili sunamaması gerçeğinden, şüpheli/sanık hakkında olumsuz bir çıkarımda bulunulmuş olup bu yorumun kabulü yine uygulamada sanığın ya da şüphelinin kendisi lehine delil sunmaması halinde aleyhine bir sonuç çıkmasına sebep olacaktır ki masumiyet karinesi kapsamında bu hususun da kabulü mümkün değildir.
Son olarak Türk hukuku açısından özellikle sakıncalı bulduğumuz husus Farrugia başvurusunda olduğu gibi kovuşturulan suçun cezalandırılmasındaki kamu yararının göz önünde bulundurulmasıdır. Bu durum adil yargılama hakkı bakımından ciddi şekilde problem teşkil etmektedir. Zira bu gibi hallerde Türk Hukuku açısından özellikle terör, uyuşturucu madde imal ve ticareti ve örgüt suçları kapsamında yapılan soruşturmalar da kovuşturulan suçun cezalandırılmasındaki kamu yararının fazla olduğu belirtilerek yargılamanın genel olarak adilliğinin çok sıkı bir biçimde denetlenmemesine neden olabilir. Halbuki Salduz prensiplerinde de açıkça belirlendiği üzere özellikle en ciddi suçlarda -ki esasında bir suçun diğerine göre daha ciddi addedilmesi bile sübjektif bir değerlendirmeye tabi olduğundan keyfiyet açısından problem teşkil eder- daha sıkı koruma öngörülmektedir. Zira muhteviyatı gereği ciddi suç isnatları ile karşı karşıya gelen şüpheli veya sanık açısından ilk aşamada müdafiden yararlanma hakkı doğası gereği daha önemli hale gelmektedir. Sayfa 836
4. Yazarın Görüşü
Müdafiden yararlanma hakkı Türk Hukuku açısından Anayasa’nın “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklindeki 36 maddesi kapsamında hak arama hürriyeti çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bahsi geçen hakka ilişkin düzenlemelere ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilmiştir. Nitekim CMK m.149’da da müdafiden yararlanma hakkı “Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. (2) Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir. (3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” şeklinde düzenlenmiş olup(44) suç isnadı altında bulunan kişinin hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında müdafi yardımdan yararlanacağı hüküm altına alınmış ve bu hakkın engellenemeyeceği de özellikle belirtilmiştir. Diğer yandan yasa aynı zamanda şüpheli ya da suçlanan kişinin ifadelerinin mahkeme önünde aynen tekrarlanması dışında, avukat olmadan kolluk tarafından alınan ifadelerin duruşmalarda herhangi bir şekilde göz önüne alınmamasını teminat altına almaktadır. Bu manada Salduz Sayfa 837 kararından önce de CMK’da yer alan bahsedilen maddeler uyarınca kişi ilk kez suç isnadı ile karşılaştığı andan itibaren müdafi yardımından yararlanmakta ve yararlanmasa dahi söz konusu kendi hakkında sonuç doğurabilecek beyanlarının aleyhine kullanılmaması açısından mahkemede müdafisiz alınan ifadelerini geçeriz kılma imkânına sahip idi. Diğer yandan 3842 sayılı Kanun m.31 uyarınca soruşturma aşamasında müdafi yardımından yararlanmaya yönelik getirilen sistematik kısıtlama da 15.06.2003’te 4928 sayılı yasa ile kaldırılmıştır. Nitekim 2005 yılında Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişlikler ile zorunlu müdafilik kurumu da belli koşullarda şart hale getirilmiş olup CMK m.150 uyarınca şüpheli veya sanığın çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması yahut hakkındaki soruşturma ya da kovuşturmanın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı olması halinde istem aranmadan müdafi tayin edilmektedir. Nitekim belli işlemler açısından da (tutuklama sorgusu, gözlem altına alma vb.) zorunlu müdafilik öngörülmüştür. Bu açıdan soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kullanımı etkili ve pratik hale gelmiştir. Fakat söz konusu 2003 ve 2005 yıllarında yapılan bu değişikliklerden önceki uygulamaya ilişkin olarak ise AİHM tarafından soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının kısıtlanması hususunda Türkiye aleyhine verilen birçok karar mevcuttur. Özellikle soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkının yasal bir düzenleme ile kısıtlandığı hallere ilişkin Türkiye aleyhine verilen kararları bir önceki bölümlerde de özetlemiştik. Nitekim yine Türkiye aleyhinde, daha önceki yıllarda —özellikle Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 10. maddesinden kaynaklı olarak— polis karakolunda müdafiden yararlanma hakkı çerçevesinde çok fazla ihlâl kararı verilmiştir. 2014 yılında TMK’ da yapılan düzenleme ile, soruşturma evresinde müdafiden yararlanma hakkının icra edilmesinde terör suçlarından şüpheli ve sanık olanlar ile diğer suçlardan şüpheli ve sanık olanlar arasındaki fark ortadan kaldırılmıştır(45).
Hukukumuzda müdafiden yararlanma hakkının birtakım sebeplerden kaynaklı olarak kısıtlanması veya bir süreye bağlı olarak ertelenmesi kanunen mümkün görülmektedir. Bu duruma örnek olarak CMK’nın 154/2. maddesi verilebilir. Bahsi geçen maddede, şüphelinin müdafiye erişim hakkı Cumhuriyet Savcısının talebi ve hâkim kararıyla kısıtlanabilmekte ancak bu süre boyunca şüphelinin ifadesi alınmamaktadır. Zira söz konusu madde uyarınca Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu Sayfa 838 kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltına alınan şüphelilerin müdafi ile görüşme hakkı yirmi dört saat süre ile kısıtlanabilmekte ve kısıtlama devam ettiği müddetçe şüphelilerin ifadesi alınamamaktadır. Dolayısıyla, müdafi yokluğunda şüphelinin ifadesinin alınması, şüphelinin müdafi ile görüşme hakkına kısıtlama getirilmesinden kaynaklanmamaktadır(46). Maddeye bakıldığında söz konusu kısıtlamanın ancak yirmi dört saat süre ile yapıldığı ve hâkim kararına dayalı olduğu görülmektedir. Bu bakımdan düzenlemenin geçici mahiyette olduğu ve mutat bir uygulama olmayıp her somut olay nezdinde hâkim kararına dayalı olarak verileceği anlaşılmaktadır. Bu sebeple sistematik bir hak kısıtlanması söz konusu olmasa da kısıtlama nedenlerinin kanunda belirtilmeyip hâkimin takdirine bırakılması ve hükmün karar veren makamlara rehberlik etmesi açısından sınırlandırmaların kapsam ve içeriğini göstermemesi bakımından etkili soruşturma aşamasında bir müdafiden yararlanma hakkı kullanımı açısından yine de sorun doğurmaya elverişli bir düzenlemedir(47). Zira sistematik bir kısıtlama yok gibi görünse de bu süre zarfında şüpheli bir tehdit ya da baskı altına alınmış olabilir. Bu açıdan bakıldığında sonradan vereceği “resmî ifadesinde” bu durumların etkisi bulunabilir. Nitekim söz konusu kısıtlama İbrahim ve Diğerleri başvurusunda belirtilen yaşama, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların önlenebilmesi için acil bir ihtiyaç kapsamında da değerlendirilemeyecektir zira daha önce de belirttiğimiz üzere bu kısıtlama ile ilgili olarak kısıtlama nedenleri kanunda belirtilmemiştir(48). Bu manada söz konusu kanuni düzenleme ile İbrahim ve Diğerleri kararında öngörülen müdafiden yararlanma hakkının sınırlandırılması için gerekli bir yasal dayanak ortaya konulmuş ise de bu yasal dayanağın karar veren makamlara rehberlik etmesi açısından sınırlandırmaların kapsam ve içeriği göstermediği anlaşılmaktadır(49). Bu anlamda söz konusu bu maddenin varlığı mahkemenin yorumu dahilinde tek başına bir zorlayıcı sebep teşkil etmemektedir(50). Sayfa 839 Soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı hususunda belirttiğimiz AİHM kriterleri ve bu çerçevede hukukumuzdaki uygulama incelendiğinde belirtmek gerekir ki her ne kadar Türkiye tarafından da soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı açısından iki aşamalı inceleme yapılsa ve zorlayıcı sebeplerin olmaması halinde yargılamanın bir bütün olarak adilliği değerlendirilse de CMK m.148 (4)’te yer alan “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” şeklindeki düzenleme ile Türk Hukukunun müdafiden yararlanma hakkı açısından AİHM tarafından verilen ve ilgili bölümlerde değindiğimiz kararlarındaki yaklaşımdan bir adım ileride olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zira söz konusu madde uyarınca “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” Bu noktada esasen kişinin müdafi bulunmaksızın bulunduğu beyana ilişkin olarak tutuklama kararı vermek ya da hüküm kurmak için bu ifadenin suç isnadı altında olan kişi bakımından hâkim ya da mahkeme huzurunda doğrulanması gerekir. Söz konusu bu düzenleme soruşturma aşamasında etkili bir şekilde müdafiden yararlanma hakkının kullanımı açısından son derece olumlu bir düzenlemedir ve işbu hüküm AİHM standartlarına göre çok daha geniş bir koruma sağlamaktadır(51). Bu noktada CMK’nın yer göstermeye ilişkin m.85 (2)’de dikkate alınmalıdır. Nitekim madde metnine bakıldığında, Cumhuriyet savcısının, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırabileceği ve soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla, müdafinin de yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunabileceği belirtilmektedir. Bu duruma ilişkin doğması beklenen sorunlara da hukuki açıdan yaklaşmak mümkündür. Nitekim yer gösterme işlemi de ifade alma gibi müdafinin varlığında yapılmalıdır.
CMK m.154 (2) kapsamında şüphelinin müdafi ile görüştürülmediği halde ifadesinin alınamayacağı karşısında Türk Ceza Muhakemesi hukuku Sayfa 840 açısından şüphelinin ifadesinin müdafi yokluğunda alınabilmesinin tek halini ancak CMK madde 150 (1)’e göre şüpheliden bir müdafi seçmesi istenmesine rağmen, şüphelinin bir müdafiden faydalanmak istemediği haller oluşturur. Söz konusu bu ihtimal ise ancak zorunlu müdafilik gerektirmeyen hallerde söz konusu olabilecektir. Diğer yandan CMK m.148 (4) uyarınca müdafisiz verilen bu beyanın mahkemede kabul edilmemesi halinde yine şüpheli yahut sanık aleyhine kullanılamayacaktır.
Zorunlu müdafilik ve soruşturma aşamasında müdafiden yararlanma hakkı kapsamında uygulamadaki en büyük sorun ise zorunlu müdafilik görevini üstlenen avukatların görevlerini gereği gibi yerine getirmediği ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması amacına hizmet etmediği hallerdir. Bu bağlamda uygulamada tecrübesiz zorunlu müdafilerce sanık aleyhine bir durum yaratılması adil yargılanma hakkı açısından ciddi sıkıntılar teşkil etmektedir. Zira daha önce de belirttiğimiz gibi müdafiden yararlanma hakkı teorik ve hayali bir hak olmayıp soruşturma aşamasında kişiye bir müdafi atanması hakkın etkin kullanılması açısından yeterli değildir ve müdafinin etkili bir savunma yapması gerekmektedir. Nitekim uygulamada zorunlu müdafin sadece prosedürel olarak ifadeye katılması ve hatta kimi hallerde katılmayıp sadece tutanağı imzalamaya gelmesi gibi durumlar söz konusu olabilmekle bu gibi durumlarda beklenen adil yargılanma hakkı koşullarının sağlanmadığı açıktır. Zira bu gibi hallerde şüphelinin müdafi ile beyanda bulunduğu nazara alındığında CMK m.148 (4) uyarınca mahkeme huzurunda beyanından dönemeyeceği hatırlanmalıdır(52). Bu manada zorunlu müdafin açık hatası yahut tecrübesizliği ve ihmali sanığın aleyhine bir durum yaratmamalıdır ve yaratılan durumların da ihlâle sebebiyet vereceği oldukça muhtemeldir(53).
Açıklanan hususlar dahilinde daha önce de belirttiğimiz gibi Türk hukuku açısından soruşturmada müdafiden yararlanma hakkı kapsamında önemli adımlar atılmış olup sağlanan bu usuli güvencelerle soruşturmada müdafiden yararlanma hakkına ilişkin başvuruların son derece azaldığı gözlemlenmektedir. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından Türkiye’de 2003-2017 yılları arasında yapılan yasal değişiklikler göz önünde bulundurarak, gözaltına alınan kişilerin avukat yardımından yararlanması ile ilgili düzenlemeler yeterli bulunmuş ve ihlâl kararı verilen 83 başvuru hakkındaki icra sürecinin sonlandırıldığı bildirilmiştir(54). Sayfa 841
KAYNAKÇA
Başıbüyük, İsa : “AİHS (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, İstanbul, Pasifik Ofset, 2013.
Çeliksoy, Ergül : “Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, 2019, Cilt 14, Sayı 156.
Çeliksoy, Ergül : “Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2018, Yıl:9, S.35.
İnceoğlu, Sibel : “Adil Yargılanma Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Ed: Sibel İnceoğlu, 3. bs., İstanbul, Beta Basım, 2013.
Top, Sinem : “Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkına Uygulanan Sınırlamalar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Temmuz-Ağustos 2018, Sayı 137.
White, Robin C A /Ovey, Clare : The European Convention On Human Rights, 5. Edition, Newyork, Oxford University Press, 2010.
YARARLANILAN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI
Simeonovi v. Bulgaristan [BD], No.21980/04, 12 Mayıs 2017.
Can v. Avusturya, No. 9300/81, 12 Temmuz 1984 tarihli Komisyon raporu.
Imbrioscia v. Switzerland, No.13972/88, 24 Kasım 1993.
John Murray v. United Kingdom [BD], No.18731/9108, 8 Şubat 1996.
Salduz v. Türkiye [BD], No.36391/02, 27 Kasım 2008.
Bayram Koç v. Türkiye, No. 38907/09, 5 Aralık 2017.
Abdulgafur v. Türkiye, 44023/09, 24 Ağustos 2016.
Pishchalnikov v. Rusya, No. 7025/04, 24 Aralık 2009.
Dayanan v. Türkiye, No.7377/03, 13 Ocak 2010.
Beuze v. Belçika [BD], No. 71409/10, 9 Kasım 2018. Sayfa 842
Yeşilkaya v. Türkiye, No. 59780/00, 8 Aralık 2009.
Fazlı Kaya v. Türkiye, No.24820/05, 17 Aralık 2013.
Borg v. Malta, No.37537/13,12 Ocak 2016.
Navoneve v. Monako, No.62880/11, 24 Ekim 2013.
Mehmet Zeki Çelebi v. Türkiye, No.27582/07, 28 Ocak 2020.
İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], No.50541/08, No.50571/08, No.50573/08, No.40351/09, 13 Eylül 2016.
YARARLANILAN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI
AYM (Birinci Bölüm), Erol Kaptan ve Diğerleri, B. No. 2014/14284, 27/6/2018
AYM (Birinci Bölüm), Metin Sarıgül, B. No. 2013/3287, 20/4/2016.
Yararlanılan Elektronik Kaynaklar
https://tr.sputniknews.com/avrupa/201806091033793887-avrupa-konseyi-turkiye-karari-gozalti-avukat-yardimi-duzenlemeler/, 11 Şubat 2020.
Footnotes
- *
Doktora Öğrencisi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Programı
- (1)
John Murray v. Birleşik Krallık, 8 Şubat 1996, Hükümler ve Kararlar Hakkında Raporlar 1996-I.
- (2)
Salduz v. Türkiye [GC], No. 36391/02, AİHM 2008.
- (3)
Salduz madde 52, vurgu eklenmiş haliyle.
- (4)
İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [GC], No. 50541/08, 50571/05 ve 40351/09, AİHM 2016.
- (5)
Simeonovi v. Bulgaristan [GC], No. 21980/04, 12 Mayıs 2017.
- (6)
Beuze - Belçika [GC], No. 71409/10, 9 Kasım 2018.
- (7)
Yukarıda anılmıştır.
- (8)
Murtazaliyeva - Rusya [GC], No. 36658/05, 18 Aralık 2018.
- (9)
Borg - Malta, No. 37537/13, 12 Ocak 2016.
- (10)
Bu ifadeyi “insan hakları temel ilkelerin evrensel ve etkin olarak tanınması ve uygulanmalarının sağlanması” hakkında görüş bildiren Sözleşme’nin Önsözünden alıntıladık”.
- (11)
Mevcut kararın 110. maddesi.
- (12)
Bakınız: mevcut kararın 44, 49, 51, 54, 60 ve 66. maddeleri.
- (13)
Mevcut kararın 44. maddesi.
- (14)
Yukarıda 104. maddede belirtilen Beuze başvurusuna ait kararın 150. maddesine atıfta bulunuyoruz.
- (15)
Mevcut kararın 111. maddesi.
- (16)
Mevcut kararın 112. maddesi.
- (17)
Mevcut kararın 108. maddesi.
- (18)
Mevcut kararın 113. maddesi.
- (19)
Mevcut kararın 26. maddesi.
- (20)
Mevcut kararın 15. maddesi.
- (21)
Bakınız: diğerlerinin yanı sıra, Ekbatani v. İsveç kararı, 26 Mayıs 1988, Seri A No. 134, sayfa 14, para. 32, ve Constantinescu v. Romanya, No. 28871/95, para. 55, 27 Haziran 2000.
- (22)
Davalı bu hususu gündeme getirmemiş olmasına rağmen, prosedürün genel olarak adilliğinin değerlendirilmesinde kesinlikle önemlidir.
- (23)
Mevcut kararın 113. maddesi.
- (24)
Mevcut kararın 16. maddesi.
- (25)
Bu masumiyet karinesinin iptali mevcut kararın 26. maddesinde gösterilmektedir: “Söz konusu detaylar şüphe uyandırmış ve başvuru sahibinin olay örgüsünü daha az inanılır veya kabul edilebilir kılmıştır”
- (26)
Mevcut kararın 16. maddesi.
- (27)
Bu ilke ile ilgili olarak, bakınız: yukarıda anılan Hâkim Pinto de Albuquerque’nin Murtazaliyeva başvurusu hakkındaki görüşleri.
- (28)
Mevcut kararın 114. maddesi.
- (29)
Aynı yerde.
- (30)
Mevcut kararın 116. maddesi.
- (31)
Mevcut kararın 117. maddesi.
- (32)
Aynı yerde.
- (33)
Mevcut kararın 108. maddesi.
- (1)
İsa Başıbüyük, “AİHS (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, in: Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, İstanbul, Pasifik Ofset, 2013, s.1351.
- (2)
Bkz. Simeonovi v. Bulgaristan [BD], No.21980/04, 12 Mayıs 2017.
- (3)
Başıbüyük, a.g.e., s. 1353.
- (4)
Sibel İnceoğlu, “Adil Yargılanma Hakkı”, in: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa: Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Ed. Sibel İnceoğlu, 3. bs., İstanbul, Beta Basım, 2013, s. 264; Robin C. A. White, Clare Ovey, The European Convention On Human Rights, 5. Edition, Newyork, Oxford University Press, 2010, s.291.
- (5)
White, Ovey, a.g.e., s. 292.
- (6)
İnceoğlu, a.g.e., s. 265.
- (7)
Bkz. Can v. Avusturya, No. 9300/81, 12 Temmuz 1984 tarihli Komisyon raporu, para.50-55.
- (8)
Imbrioscia v. Switzerland, No.13972/88, 24 Kasım 1993, para.36-38.
- (9)
John Murray v. United Kingdom [BD], No.18731/9108, 8 Şubat 1996, para.62.
- (10)
Başıbüyük, a.g.e., s. 1353.
- (11)
Salduz v. Türkiye [BD], No.36391/02, 27 Kasım 2008.
- (12)
Ergül Çeliksoy, “Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, 2019, Cilt 14, Sayı 156, s.1536.
- (13)
Salduz v. Türkiye [BD], No.36391/02, 27 Kasım 2008, para.51.
- (14)
Salduz v. Türkiye [BD], No.36391/02, 27 Kasım 2008, para.52.
- (15)
Ergül Çeliksoy, “Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2018, Yıl:9, S.35, s. 665.
- (16)
Salduz v. Türkiye [BD], No.36391/02, 27 Kasım 2008, para.55.
- (17)
Salduz v. Türkiye [BD], No. 36391/02, 27 Kasım 2008, para.55.
- (18)
Başıbüyük, a.g.e., s. 1354; Salduz v. Türkiye [BD], No. 36391/02, 27 Kasım 2008, para.58.
- (19)
Salduz v. Türkiye [BD], No. 36391/02, 27 Kasım 2008, para.55.
- (20)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s.1538.
- (21)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s.1542.
- (22)
Sinem Top, “Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkına Uygulanan Sınırlamalar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Temmuz-Ağustos 2018, Sayı 137, s. 222.
- (23)
Bayram Koç v. Türkiye, No. 38907/09, 5 Aralık 2017, para.23.
- (24)
Benzeri için ayrıca bkz: Abdulgafur v. Türkiye, 44023/09, 24 Ağustos 2016, para.43.
- (25)
Pishchalnikov v. Rusya, No. 7025/04, 24 Aralık 2009, para. 81.
- (26)
Dayanan v. Türkiye, No.7377/03, 13 Ocak 2010, par. 33.
- (27)
Beuze v. Belçika [BD], No. 71409/10, 9 Kasım 2018, para. 116.
- (28)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s. 1537.
- (29)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s. 1537. Bu yönde verilen kararlar için ayrıca bkz: Yeşilkaya v. Türkiye, No. 59780/00, 8 Aralık 2009, Fazlı Kaya v. Türkiye, No.24820/05, 17 Aralık 2013, Borg v. Malta, No.37537/13,12 Ocak 2016, Navoneve v. Monako, No.62880/11, 24 Ekim 2013.
- (30)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s. 1541.
- (31)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s. 1541.
- (32)
Mehmet Zeki Çelebi v. Türkiye, No.27582/07, 28 Ocak 2020, para.47.
- (33)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s. 668.
- (34)
Bkz. İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], No.50541/08, No.50571/08, No.50573/08, No.40351/09, 13 Eylül 2016, para.257.
- (35)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.667.
- (36)
Erkan Duymaz, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hukukun Üstünlüğü İlkesi”, (çevrimiçi) http://www.kamuhukukculari.org/upload/dosyalar/Erkan_Duymaz.pdf [11.02.2020]
- (37)
İbrahim ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], No. 50541/08, No. 50571/08, No. 50573/08, No. 40351/09, 13.06.2016, para.259.
- (38)
Çeliksoy, Soruşturma Aşamasında Müdafiye Erişim Hakkının Sistematik Olarak Sınırlandırılması: AİHM’nin Beuze v. Belçika Kararının İncelenmesi, s. 1540.
- (39)
Çeliksoy Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.667.
- (40)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s. 670.
- (41)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.669.
- (42)
Bkz. AYM (Birinci Bölüm), Metin Sarıgül, B. No. 2013/3287, 20/4/2016, para.82.
- (43)
Bkz. AYM (Birinci Bölüm), Erol Kaptan ve Diğerleri, B. No. 2014/14284, 27/6/2018, para.46.
- (44)
CMK’nın yalnızca 149. maddesi değil, 147/1-c, 150 maddelerinde de müdafiden yararlanma hakkı ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. Nitekim CMK m.153’te müdafin dosyayı inceleme yetkisi, CMK m.154’te ise müdafi ile görüşmeye ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
CMK m.147/f.1-c: Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur (…) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
CMK m.150: Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. - (45)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.677.
- (46)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.682.
- (47)
Benzer yönde bkz. Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.678-679.
- (48)
Top, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s. 234.
- (49)
Top, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s. 234, Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.679.
- (50)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.679: Yazar, Türk hukukunda polis karakolunda müdafi ile görüşme hakkını kısıtlama sebeplerinin ne olduğu yönünde bir eksiklik olduğunu belirtirken, bu eksikliğin, AİHM ile uyumlu olacak şekilde, müdafi ile görüşme hakkının sadece cana, özgürlüğe veya fiziki bütünlüğe karşı ciddi olumsuz sonuçların ortaya çıkması önlemek amacıyla acil bir ihtiyacın varlığı halinde kısıtlanabileceğinin kanunda açıkça belirtilerek ortadan kaldırılmasını önermektedir.
- (51)
Çeliksoy, Polis Karakolunda Müdafi ile Görüşme ve Müdafiden Yararlanma Hakkının AİHM’nin İbrahim ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı Işığında Değerlendirilmesi, s.682.
- (52)
Başıbüyük, a.g.e., s. 1367.
- (53)
Başıbüyük, a.g.e., s. 1366.
- (54)
https://tr.sputniknews.com/avrupa/201806091033793887-avrupa-konseyi-turkiye-karari-gozalti-avukat-yardimi-duzenlemeler. (Erişim Tarihi:11 Şubat 2020)
