İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

25. Magyar Jeti Zrt v. Macaristan

4 Aralık 2018, Başvuru No: 12257/16

Av. İnci Erbilen*

AİHM (Dördüncü Daire): Ganna Yudkivska (Başkan), Paulo Pinto de Albuquerque, Faris Vehabović, Egidijus Kūris, Carlo Ranzoni, Marko Bošnjak, Péter Paczolay.

[AİHS m. 8, 10, 41]

Karar: AİHS m. 8, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı, özel yaşama saygı hakkı AİHS m. 10, ifade özgürlüğü, demokratik toplumlarda gerekli bulunan türdeki koşullara uyan cezalar verilmesi zorunluluğu, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, AİHS m. 41, hakkaniyete uygun tazmin, zararın hakkaniyete uygun biçimde tazmin edilmesi.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: İçerik sorumluluğu, hyperlink, uluslararası hukuk ve Avrupa insan hakları hukuku’nda yumuşak hukukun işlevi, evrimsel yorumlama, yumuşak hukukun katılaştırılması, tanınma kuralı, insan haklarının daha ileri düzeyde gerçekleştirilmesi ve ekonomik ve sosyal ilerleme.

İlgili Türk hukuku: Anayasa m. 20 ve m. 26, 5651 sayılı Kanun, 5816 sayılı Atatük Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin Twitter ve Youtube kararları

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu Macaristan’da faaliyet göstermekte olan ve Macaristan’da oldukça bilinen www.444.hu isimli bir İnternet sitesi işletmektedir. İnternet sitesi, günde ortalama 250.000 farklı kullanıcıya ulaşmaktadır (para. 6). 2013 yılının Eylül ayında belirtilen İnternet sayfasında, Romanya sınırına yakın Konyár isimli bir köyde meydana gelen, sarhoş futbol taraftarlarının genellikle Roman kökenli öğrencilerin gittiği bir okulun önüne giderek ırkçı olarak nitelendirilebilecek sözler söylemesiyle ilgili bir haber yayınlamıştır. Habere ilişkin yayınlanan yazıda, Roman kökenliler hakkındaki konular özelinde, bir öğrenci velisi ve Konyár Roman kökenli topluluğu lideri ile yapılan ve Youtube platformunda paylaşılan röportaja erişilmesini sağlayan Sayfa 1306 bir hyperlink(1) eklenmiştir (para. 9). Bahsi geçen röportajda, topluluk lideri “Jobbik geldi” ve “Onlar okula saldırdılar, Jobbik saldırdı.”, “Jobbik üyeleri, saldıranlar Jobbik üyeleriydi, kesinlikle Jobbik üyeleriydi.” ifadelerini kullanarak, olaydaki futbol taraftarlarının Jobbik isimli aşırı sağ görüşlü bir siyasi partiye üye olduğu iddiasında bulunmuştur.

2013 yılının Ekim ayında, siyasi parti Jobbik, Roman kökenli topluluk lideri, lider ile röportaj yapan firma, başvurucu firma ve ilgili videoya ilişkin bağlantıyı paylaşan diğer basın yayın kuruluşlarını da kapsayan sekiz davalıya karşı hakaret içerikli söylemlerde bulunduğu iddiasıyla hukuki süreç başlatmıştır. Jobbik tarafından sunulan şikâyette, “Jobbik” kelimesinin futbol takımının taraftarlarını tanımlamak amacı ile kullanılması ve bahsi geçen YouTube videosuna ilişkin linke haberde yer verilmesi suretiyle itibarlarının zedelendiği ileri sürülmüştür (para. 12).

2014 yılının Mart ayında, Yüksek Mahkeme, Roman kökenli topluluk liderinin Jobbik siyasi partisinin de olaya dahil olduğuna ilişkin yaptığı açıklamaların, yanlış olarak Jobbik siyasi partisinin olaya dahil olduğu imajını yarattığı gerekçesi ile davacının talebini kabul etmiştir (para. 13). Ek olarak, Yüksek Mahkeme haberde bahsi geçen videoya ilişkin bağlantının bulundurulmasının da karalama eylemi oluşturduğuna karar vermiştir. Yapılan inceleme neticesinde başvurucu şirket küçük düşürücü ifadeleri yayma ve siyasi partinin itibarını zedeleme fiillerinden sorumlu tutulmuştur. Yine mahkeme, başvurucu şirketin ve bağlantıyı kendi İnternet sayfalarında bulunduran veya www.444.hu İnternet sitesine bağlantı vermek suretiyle atıf yapan diğer basın yayın kuruluşlarının kusursuz sorumluluğu olduğuna ve iyi veya kötü niyetli yapıp yapmadıklarından bağımsız olarak karalayıcı söylemleri yaymak suretiyle hakaret fiilinden sorumlulukları olduğuna karar vermiştir (para. 16).

Karara konu olayda iki farklı sorumluluk tipi söz konusu olup bu sorumluluklara bağlanan sonuçlar değişkenlik göstermektedir. Sübjektif sorumluluktan (kusur sorumluluğu) bahsedebilmek için eylemi gerçekleştiren kişinin kusuru aranırken, objektif/kusursuz/özen sorumluluğu için ise kişinin eylemin suç olduğunu bilmesi veya bilmesi gerekmesi yeterli olmaktadır. Bu nedenle, kusursuz sorumlulukta sonucun gerçekleşmemesi için gerekli özenin gösterilmemesi de eylemden sorumlu olma sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla objektif sorumluluk sübjektif sorumluluktan daha ağır bir sorumluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Macaristan mahke- Sayfa 1307 mesi başvurucu şirketin İnternet sitesinde karalama eyleminin gerçekleştiği YouTube videosuna ilişkin bağlantıyı bulundurması nedeniyle, karalayıcı ifadeyi yayma ve siyasi partinin itibarını zedelemeden kusursuz olarak sorumlu olduğuna karar vermiştir. Ancak, yalnızca www.444.hu sitesindeki habere bağlantı yönlendiren davalıların objektif sorumluluğu olmadığını ve bu nedenle onların önceki siteye hyperlink ile yapılan yönlendirmede eylemin zarar verici doğasından sorumlu tutulamayacağına karar verilmiştir.

Mahkeme kararında, başvurucu şirketin www.444.hu isimli İnternet sitesinden YouTube’daki videoya yönlendirme yapan hyperlinkin kaldırılmasına da hükmetmiştir. Kusursuz sorumluluk ile kusur sorumluluğu arasındaki bir başka fark da bu sorumluluklara karşı uygulanan yaptırımların değişkenlik göstermesidir. Kusursuz sorumlulukta tazminat söz konusu değil iken, kusur sorumluluğunda eylemin oluşturduğu zararın tazmin edilmesi temel yaptırımlardandır.

Kararın temyiz aşamasında onaylanmasını takiben başvurucu şirket temyiz merci Kúria tarafından verilen kararın incelenmesi talebi ile Anayasa Mahkemesi nezdinde şikâyette bulunmuştur (para. 17).

Anayasal şikâyette, başvurucu şirket, mahkemenin içtihadına atıf yaparak, politikacıların eleştiriye daha fazla tolerans göstermesinin gerekliliğini ve bu nedenle bu kişilere karşı söylenen sözlere ilişkin kamu müdahalesinin sınırlarının biraz daha geniş olması gerektiğini ileri sürmüştür. Yine başvurucu şirket kamu yararına tarafsız ve dengeli bir yazı hazırlanmış olmasına karşın, kendilerinin üçüncü kişinin karalayıcı ifadelerinden sorumlu tutulmasına dikkat çekmiştir. Ayrıca, ulusal mahkemenin basın yayın kuruluşunun gazetecilik meslek ve etik kurallarına dikkat edip etmediğinden ziyade yalnızca yayımlanan makalenin karalayıcı ifade içerip içermediğine bakmış olduğunu da vurgulamıştır (para. 17).

Kúria temyiz kararını 2015 yılının Haziran ayında onamış ve Anayasa Mahkemesi de 2017 yılının Aralık ayında başvurucu şirket tarafından yapılan şikâyetin reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi başvurucu şirketin başvurusunu, YouTube videosuna ilişkin bağlantıya erişim sağlamanın karalayıcı içeriğin yayılması olarak değerlendirildiğini açıklamıştır. Yine, bilgiyi yayan kişi kendisini üçüncü tarafın ifadesinin içeriğiyle özdeşleştirmemiş olsa ve ifadenin doğruluğuna hatalı bir şekilde güvenmiş olsa bile karalayıcı bilginin yayılmasının hukuka aykırı olduğunu tespit etmiştir (para. 20).

Anayasa Mahkemesi önceki içtihatlarında, kamu figürlerinin basın toplantıları hakkında haber yapmaya ilişkin olarak yapılan yayınların, Sayfa 1308 kamuyu bilgilendirmekle ilgili olduğunu, objektif ve önyargısız şekilde hazırlanan haberin bir karalayıcı içeriğin yayılması olarak değil, kamu yararı olarak tanımlanacağını, karalayıcı nitelikteki içeriğin kaynağına atıf yapmanın da yalnızca karalama eylemine maruz kalan kişiye tepki verme imkânı tanımakta olduğunu belirtmiştir (para. 21). Anayasa Mahkemesi’ne göre, basın mensupları bu durumlarda ne kendi görüşlerini bildirme ne de kamuya kendi görüşlerini kabul ettirme niyetindedir, bu nedenle, basının yalanlara karşı sorumluluğu, medya içeriğinin sadece editörlerin ve gazetecilerin kendi seçimleri ve kararları tarafından tanımlandığı durumlardan farklı değerlendirilmelidir. Yine, Anayasa Mahkemesi, özellikle, bu durumlarda bir yayının amacının, gazetecilerin kendi argümanlarıyla kamusal tartışmayı zenginleştirmek ya da etkilemek değil, kamusal tartışmalara katılan üçüncü tarafların ifadeleri hakkında güncel ve güvenilir bir bilgi sunmak olduğunu vurgulamıştır (para. 21). Ayrıca, kamuyu ilgilendiren bir tartışmaya ilişkin olarak basın toplantıları hakkında doğru haber yapmanın gerekli olduğunu da ifade etmiştir.

Başvuruya konu karar özelinde ise Anayasa Mahkemesi, karalayıcı bilginin yayılmasının bir basın toplantısında alınan bilgiden farklı olduğunu belirtmiştir. Karara konu ifadelerin, basının kendi değerlendirmesine yer verdiği bir haber paylaşımı içerisinde yer aldığını, haberde kamu yararına paylaşılan bilginin basın tarafından özetlendiği belirtilmiştir. Bir haberin yalnızca kamuyu bilgilendirme ve güncel bilgiyi paylaşma amacı ile yapıldığında karalayıcı ifadeleri yayma olarak tanımlanmayacağı ancak karara konu olayda, Kúria, yayının amacının J.Gy.’nin ifadelerini sunmak değil, olayla ilgili çelişkili bilgiler sunmak olduğunu tespit ettiğinden haberin karalayıcı söylemleri yayma niteliği taşıdığına karar vermiştir (para. 22).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu, AİHS’nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddesine dayanarak, aleyhine verilmiş olan kararın ifade özgürlüğünü sınırlandırdığını ileri sürmüş ve 23 Şubat 2016 tarihinde AİHM’ye başvuruda bulunmuştur.

Mahkeme, bazı üçüncü kişilere davaya katılma hakkı tanımıştır(2). Sayfa 1309

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu şirket, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediğini ileri sürmüştür. Medeni Kanun’un 78/2. maddesi, karalayıcı bilginin yayılmasına ilişkin sorumluluğu düzenlese de, içeriğe bağlantı yolu ile atıf yapılmasının bilginin yayılması olarak kabul edileceğine dair herhangi bir mevzuat veya içtihat olmadığını ifade etmiştir (para. 38).

Başvurucunun iddiasına göre, Macar mahkemelerinin kararları içeriği bulunduran bağlantının belirli özelliklerini açıklamakta başarısız olmuş ve geleneksel hukuk kurallarını İnternet ortamındaki olaya birebir uygulama konusunda hataya düşmüştür. Başvurucu şirket, bağlantı yolu ile atıf yapmanın kendi içinde herhangi bir bilgi yaymadığı veya iletmediği gibi yalnızca bilginin varlığına işaret ettiğini belirtmiştir. Ayrıca, ulusal mahkemeler tarafından uygulanan standardın kabul edilmesi halinde, bağlantı ile atıf yapılan İnternet sitesinin sahibi İnternet sayfasını başlangıçta mevcut olmayan küçük düşürücü materyalleri içerecek şekilde değiştirmiş olsa bile iyi niyetli olarak bağlantı ile siteye yönlendiren kişinin de sorumlu olması gibi bir sonuç çıkması da mümkün olacaktır (para. 39).

Bunlara ek olarak başvurucu şirket, bir siyasi partinin itibarının korunmasının, müdahalenin meşru bir amacı olabileceğini iddia etmiştir (para. 40). Yine, Mahkeme’nin içtihatlarını ileri sürerek, politikacıların eleştiriye daha fazla tolerans göstermesinin gerekli olduğunu ve bu nedenle kamu denetiminin sınırlarının daha geniş olduğunu ileri sürmüştür.

Başvurucu şirket yapmış olduğu başvuruda, demokratik bir toplumda müdahalenin gerekli olmadığını savunmuştur. Ulusal mahkemeler tarafından uygulanan kusursuz sorumluluk müessesinin, korunan iki değer arasındaki dengeyi dikkate almadığını ileri sürmüştür. Diğer eylemlerin yanı sıra, kusursuz sorumluluk kuralının uygulanmasıyla, ulusal mahkemeler, başvurucu şirketin iyi veya kötü niyetle hareket edip etmediğini veya yayılmanın amacının ne olduğunu değerlendirememiştir (para. 41). Her halükârda, kusursuz sorumluluk standardının Mahkeme içtihadı ile bağdaşmadığı başvurucu tarafından ileri sürülmüştür.

Başvurucu şirket, ulusal mahkemelerin kendisinin ifade özgürlüğü ile Jobbik’in itibarının korunması arasında bir denge kurmaya çalışsalardı, kendisinin ifade özgürlüğünün öncelikli olacağı sonucuna varılması gerektiğini iddia etmiştir (para. 42).

Başvurucu şirket, haberin bağlantı içermesine ilişkin basının özgür olması gerektiğini ileri sürmüştür. Ek olarak, ulusal mahkeme tarafından gazetecinin yazdığı yazıda paylaştığı bilgiyi doğrulamak amacı ile bağlantı Sayfa 1310 paylaşmasının, paylaştığı bilginin doğruluğunun sağlanması bakımından gazetecinin görevinin bir parçası olduğunu belirtmiştir (para. 43).

Başvurucu şirket de Jobbik’in yorumların sahiplerine karşı dava açma ihtimali olduğunu belirtmiştir. Son olarak, yalnızca karalayıcı ifadelerin yer aldığı YouTube videosuna yönlendiren bağlantıyı paylaşmanın, Jobbik’in itibarı üzerinde önemli bir etki yaratmasa da ulusal mahkemenin başvurucu şirketi üçüncü kişinin ifadelerinden sorumlu tutmasının İnternet ortamında üretilen içerik bakımından basın üzerinde kapsamlı etkileri olduğunu belirtmiştir. Başvurucu şirket, Mahkeme tarafından dayatılan bu bağlantı paylaşmanın otomatik olarak sorumluluk doğurduğunun kabul edilmesinin, İnternette bağlantı kullanılarak atıf yapılmasına ilişkin bir caydırıcı etkisi olacağını ve bu nedenle İnternet ortamında referans belirtilmesinin dolayısıyla kullanıcıların bilgilere erişimini sınırlandıracağını ifade etmiştir (para. 43).

Bu iddialara karşılık Macaristan Hükümeti, başvurucu şirketin ifade özgürlüğüne müdahale ettiğini kabul etmiş ancak bu müdahalenin bir meşru amaca dayandığını ve orantılı olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, Medeni Kanun’u m. 75/1 ve 78/1-2 hükümlerinin karalama eyleminin unsurlarını açıkça düzenlediğini ve olay özelinde kişinin itibarının korunması hakkının ifade özgürlüğünü sınırlandırdığını belirtmiştir (para. 44-45).

Hükümet, başvurucu şirketin gereken özeni gösterip bu bağlantıyı paylaşmaması halinde başvuruya konu kararın verilmesinin önlenebileceğini ileri sürmüştür. Hükümete göre, yayımlanan içerikte, J.Gy. hakkında yapılan açıklamaların yer alması, başvurucu şirketin iyi ya da kötü niyetinden bağımsız olarak toplumun J.Gy. hakkındaki görüşünü olumsuz yönde etkilemiş ve siyasi partinin itibarının zedelenmesine sebebiyet vermiştir (para. 46).

Yine, Hükümet sunduğu cevap dilekçesinde, yayıncıların doğrulayamadıkları içerikten sorumlu olacaklarının bilinmesi gerektiğini iddia etmiştir. Hatta Macar Hükümeti’ne göre içerikten sorumluluğun olmaması, yaptırıma tabi olamayacak birçok insan hakkı ihlâline de zemin hazırlayacaktır. Sunulan cevap dilekçesinde, bilginin yayılmasının, bilgiyi yayan kişi üçüncü kişi beyanı ile aynı fikirde olmasa yahut beyanın doğruluğuna güvenmekte hataya düşmüşse bile, başkalarının haklarını ihlâl edebilecek bilgilerin iletilmesi anlamına geldiği belirtilmiştir. Hükümet tarafından ulusal mahkemenin bulguları tekrar edilerek, hukuka aykırı nitelikte olan içeriği paylaşan kişinin iyi veya kötü niyetli olmasından bağımsız olarak, hukuka aykırı bilgiyi yayma eyleminden doğan kusursuz bir sorumluluğu bulunduğunu ileri sürmüş, bu uygulamanın ifade özgürlüğüne bir sınırlandırma getirmediği gibi yayıncılar üzerinde de gereksiz bir yükümlülük yüklemediğini ileri sürmüştür (para. 47). Ayrıca Hükümet, başvurucu şirketin kâr Sayfa 1311 elde etmek suretiyle bir İnternet portalı işlettiğini, bu nedenle söz konusu videoya yönlendiren bağlantının paylaşılmasından doğan hukuki sorumluluğunu öngörebilecek durumda olduğunu, başvurucu şirketten gerekli özeni göstererek haber kapsamından bağlantıyı çıkarmasının beklenmesinin makul olduğunu belirtmiştir (para. 48). Açıklananlar ışığında, Hükümet, Macar mahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmede, başvurucu şirketin ifade özgürlüğü ile siyasi partinin itibarının korunması hakkı arasında adil bir denge kurulduğunu ileri sürmüştür (para. 49).

AİHM başvurusuna katılan üçüncü kişiler, içeriğe yönlendiren bir bağlantı paylaşmanın yalnızca halihazırda başka yerde yayınlanan bir içeriğe atıf yapılması olduğundan, sadece içeriğe yönlendiren bağlantının paylaşılması ile yönlendirilen içeriğin paylaşılması arasında ciddi bir fark olduğunu belirtmişlerdir. Buna ek olarak, bağlantı yolu ile atıf yapılan içerik atıf yapan kişinin bilgisi dahilinde olmadan atıf yapılan tarihten sonra değiştirilebileceğinden, yalnızca bir içeriğe ilişkin bağlantıyı paylaşan kişinin bağlantıda yer alan üçüncü kişinin oluşturduğu içerikten sorumlu tutulmasının İnternet üzerinden haber yapılmasına ilişkin bir caydırıcı etkisi olacağını ve İnternet üzerinden bilgiye ulaşımın ciddi şekilde sınırlandırılacağı sınırlandıracağını belirtmiştir (para. 50).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme, İnternetin, halkın haber ve bilgiye erişmesini hızlandırıcı etkisi göz önünde bulundurulduğunda hyperlink kullanılmasının, diğer kullanıcıların ve İnternet sitesinin yönlendirilmesi suretiyle, kullanıcıların İnternetteki bir ağda tanımlanan sayfaya yönlendirilmelerini ve bu uçsuz bucaksız bilgiye ulaşmalarını sağlama işlevinin olduğuna dikkat çekmiştir (para. 73). Mahkemece yapılan açıklamada, Hyperlink aracının, geleneksel atıf tekniğinden farklı olarak tıklandığında içeriğin kendisine erişime izin verdiği belirtilmiş, hyperlinkin kendisi bir içerik olmamakla birlikte bulunduğu içerikten başka bir içeriğe ulaşılması için köprü görevi gördüğünü, dolayısıyla, hyperlink ile atıf yapılmasının, yönlendirdikleri içeriği temsil etmesi şeklinde değil, yalnızca okuyucunun bir başka web sitesinde olan bilgiye ilişkin erişim sağlaması olarak algılanması gerektiği ifade edilmiştir (para. 74).

Mahkeme ek olarak, hyperlink ile ulaşılacak olan içeriğin halihazırda hyperlink içeren içerik yaratılmadan önce yazılmış ve yazar tarafından sınırsız ve kamuya açık bir şekilde yayımlanmış olduğuna da dikkat çekmiştir (para. 75). Sayfa 1312

AİHM’nin yaptığı değerlendirmede, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı üzerinde durulmuştur.

Yapılan değerlendirmeler ışığında AİHM, Macar mahkemelerinin açıklama yapan Romen kökenli topluluk lideri ile liderin açıklamasına ilişkin videoyu paylaşan başvurucu şirket ve haberine yönlendirme yapmak veya YouTube videosuna bağlantı ile atıf yapan diğer şirketlerin eşit derecede olaydan kusursuz olarak sorumlu olduğuna ilişkin yaklaşımını kabul etmemiştir (para. 76). AİHM aksine bu tür bir sorumluluktan bahsedebilmek için birçok unsurun dikkate alınarak bireysel değerlendirme yapılmasının gerekliliğine dikkat çekmiştir.

Kararda değerlendirilmesi gereken unsurlar, yazarın tartışma konusu içeriği onaylamış olup olmadığı; yazarın tartışma konusu içeriği onaylamadan tekrarlamış olup olmadığı; yazarın yalnızca hyperlink ile tartışma konusu içeriği onaylamadan ve tekrarlamadan yalnızca içeriğe mi yönlendirme yaptığı; yazarın içeriğin küçük düşürücü veya yasadışı olduğunu bilmekte veya bilebilecek durumda olup olmadığı; yazarın iyi niyetle davranmış, gazetecilik etiğine saygı göstermiş ve sorumlu bir yazardan beklenecek özeni gösterip göstermediği olmak üzere beş madde ile şekillendirilmiştir (para. 77).

Kararda başvurucu şirketin makalede yalnızca Romen kökenli topluluk lideri tarafından yapılmış olan bir röportajın bulunduğu ve röportaja hyperlink aracılığıyla ulaşılabileceğinin belirtildiği, bahsi geçen açıklamanın herhangi bir yorum içermemekle birlikte röportajda siyasi partiye karşı kullanılan karalayıcı ifadelerin tekrarlanmasının da söz konusu olmadığı belirtilmiştir (para. 78-79).

Mahkeme gazetecinin haberi yayınladığı esnada henüz bir yargılama yapılmamış ve kullanılan ifadelerin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir karara varılmamış olduğundan hyperlink aracılığıyla kaynak gösterdiği röportajda kullanılan ifadelerin hakaret niteliğinde olup olmadığının bilinmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, siyasetle uğraşan kişiler ve siyasi partilerin eleştiri kabul etme sınırlarının biraz daha geniş olması gerekliliğine de dikkat çekmiştir (para. 81).

Son olarak, AİHM, başvuruya konu kararı veren mahkemelerin uyguladığı Macar Hukuku’nun, başvuru konusu olay için önem arz etmesine rağmen AİHS m. 10 anlamındaki ifade özgürlüğüne ilişkin herhangi bir değerlendirmeye yer vermediğini ifade etmiştir (para. 83).

Sadece karalayıcı ifadenin yer aldığı içeriğe hyperlink ile gönderme yapılmasının, hakaret eyleminin kendisiyle eş derecede sorumlu tutulması, Sayfa 1313 Mahkeme tarafından siyasi partinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen Sözleşme’nin 8. maddesi ile, başvurucu şirketin Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğüne ilişkin haklarının dengelenmediğinin açık kanıtı olarak yorumlanmıştır.

Mahkeme, bu tür bir kusursuz sorumluluğun kabul edilmesinin, yazarları ve yayımcıları içeriğini kontrol edemedikleri kaynaklara atıf yapmaktan tamamen kaçınmaya zorlayarak, İnternetteki bilgi akışı üzerinde olumsuz sonuçların meydana gelmesine zemin oluşturacağını ve bunun doğrudan ve dolaylı olarak AİHS m. 10 ile düzenlenen ifade özgürlüğünü etkisizleştireceğini ve hakkın ihlâli sonucunu doğuracağını belirtmiştir.

Açıklanan nedenler doğrultusunda, Mahkeme oybirliği ile:

a. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna,

b. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine,

c. Davalı Devletin başvurucuya, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Macar Forint cinsine çevrilmek üzere:

i. Maddi zarar karşılığında, 597.04 avro (beş yüz doksan yedi avro ve 4 sent),

ii. Başvurucu şirkete, masrafları karşılığında 4,149.39 avro (dört bin yüz kırk dokuz avro otuz dokuz sent) ve çıkabilecek herhangi vergi ücretine ilişkin masraflara ilişkin tutarların,

ödenmesine karar vermiştir. Sayfa 1314

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

1. Avrupa insan hakları hukuku İnternet’in uluslararası düzeyde korunan insan haklarına, özellikle ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne dahil edilmesi yönünde güçlü bir şekilde gelişerek, üçüncü kişilere ait içerikten sorumlu tutulmanın korunan bu hakları ciddi şekilde etkileyeceğini özellikle belirtmiştir. Bu başvurunun ortaya koyduğu yeni hukuki sorun, hyperlink kullanımının kusursuz sorumluluk doğurmasının ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Hyperlinklerin önemi dikkate alındığında, mevcut başvuruya ilişkin incelemelerin sonucunun İnternet’in günlük işleyişini etkileyeceği açıktır. Kararın bu önemine ilişkin ek bir açıklamaya gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle, her ne kadar Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine dair karara tamamen katılsam da, hyperlink kullanılmasından doğan sorumluluğa ilişkin ilkeleri vurgulamak için Mahkeme’nin gerekçelendirmesini açıklamak istiyorum.

Hyperlinklerin “ayırt edici özellikleri”

2. Mahkeme’nin görüşü, “bir ürünün basılı kopyasının çoğaltılması ile İnternet ortamında çoğaltılmasına ilişkin uygulamaların farklılık göstereceği yönündedir. Tartışmasız şekilde İnternet ortamında yapılan çoğaltma işlemlerinde ilgili hak ve özgürlüklerin korunmasını ve teşvik edilmesini güvence altına almak için teknolojinin özel özellikleri dikkate alınarak ayarlanmalıdır”(1). Mevcut karar, bu ilkeyi onaylamaktadır(2). Ancak Mahkeme, “hyperlinklerin bir atıf tekniği olarak temelde geleneksel yayın eylemlerinden farklı olduğunu...”(3) belirterek hyperlinklerin “ayırt edici özellikleri”nin(4) tanımlanmasında bir adım ileriye gitmiştir. Bu sonuca ulaşılması için üç ikna edici gerekçe ileri sürülmüştür.

3. Öncelikle hyperlink kullanmak, “atıf yapılan içeriğin aktarılması veya okuyucuya iletilmesi” eylemini oluşturmaz(5). Aksine, yalnızca okuyucusuna böyle bir bilginin varlığı konusunda bilgi verir. Bu konuya ilişkin olarak, Sayfa 1315 Mahkeme’nin bu kararda atıf yapıp kabul ettiği, Crookes v. Newton kararında Kanada Temyiz Mahkemesi’nin, Philadelphia Newspapers, LLC kararında ABD Temyiz Mahkemesi’nin Üçüncü Dairesi’nin ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin duruşu da bu şekildedir(6). Buna göre, hyperlink aracılığıyla atıf yapılması, “tek başına içerikten bağımsızdır; herhangi bir görüşün açıklanması olarak algılanamaz …”(7).

4. “World Wide Web”in gelişimiyle İnternet’in tasarımı, bilginin özgürce bir araya getirilmesi fikrine dayanır. Gerçekten de Tim Berners-Lee tarafından en başlarda belirtildiği üzere:

“Web(8) ’i tasarlarken amaç, normal bağlantıların basit referanslardan öte anlamlarının olmamasıydı. Normal hipermetin(9) bir dökümanın diğerini onayladığı anlamına gelmeyeceği gibi, bir belgenin atıf yapılan belgeyi hazırlayan kişi tarafından üretildiği veya başka bir belgenin parçası olduğu anlamına gelmemektedir.”(10)

Web’in yapısı ve işleme şekli için hayati olan iki sistem tasarımı ilkesi, ifade özgürlüğünü mümkün kılar:

“Web’in yararlı olmasının ve büyümesinin temelinde yatan ilke evrenselliktir. Bir bağlantı oluşturduğunuzda bunu her şeye ilişkin olarak yapabilirsiniz. Bu, insanların sahip oldukları bilgisayar, kullandıkları yazılım veya konuştukları dil, kablolu ya da kablosuz İnternet bağlantısına sahip olmalarından bağımsız olarak İnternet’e her şeyi koyabilecekleri anlamını taşır. … Merkeziyetçi olmayan yapı, diğer önemli bir tasarım özelliğidir. Sayfa eklemek veya bağlantı kurmak için herhangi bir merkezi otoritenin onayına ihtiyaç bulunmamaktadır. Tek yapılması gereken üç basit, standart protokolü takip etmektir: HTML biçiminde bir sayfa yazmak, URL adlandırma kuralı belirlemek ve HTT kullanarak bunu İnternet ortamında yayımlamaktır. Bunu yapmak için herhangi bir merkeze bağlı olunmaması, kapsamlı inovasyonu mümkün kılmıştır ve bu, gelecekte de böyle olmaya devam edecektir.”(11)

Berners-Lee’nin üretken, evrensel bilgi ağına duyulan ihtiyacın önemine ilişkin yorumları, Mahkeme’nin değerlendirmesine ışık tutmalıdır: Sayfa 1316

“Web, evrensel bir bilgi alanı olacak şekilde tasarlanmıştır; bu nedenle bir yer imi veya hipermetin bağlantısı oluşturmak istediğinizde bunu, şebekeler kullanarak ulaşabileceğiniz herhangi bir bilgiye ilişkin olarak oluşturabilmelisiniz. Evrensellik, Web için vazgeçilmez olduğundan, bazı bilgilere ilişkin bağlantı oluşturulamazsa Web, gücünü kaybeder …”(12).

Hyperlinkler, insanların bilgi almak, görüntülemek, bilgiye erişmek ve bilgiyi paylaşmak için web sayfalarına kolay ve hızlı bir şekilde ulaşmalarını sağlayarak, Web’i bir arada tutan yapıştırıcı görevi görürler. Hyperlinkler olmasaydı, okuyuculara daha fazla bilgi edinebilmesi için yayıncıların alternatif yöntemler sağlamaları gerekirdi. Çoğu kişi için güçlü bir teknolojik altyapı olmaksızın bu alternatif yöntemleri kullanmak, imkânsız olmasa da zor olurdu.

5. Yukarıda belirtilen evrensellik ve merkeziyetçi yapının olmaması ilkeleri, özellikle gazetecilik alanında önemli olup, Mahkeme’nin iç hukukun “gazetecilerin yaptırım korkusu olmadan İnternet’ten elde edilen bilgileri kullanmalarına izin vermesi”(13) gerektiği görüşü tarafından desteklenmektedir. Bir raporlama tekniği olarak hyperlink, içeriğin kullanıcılara daha hızlı sunulabilmesini sağlayıp gazetecilerin daha kolay erişilebilir ve anlaşılabilir bilgileri aktarmalarını mümkün hale getirir ki, bu da gazetecilik sürecini kolaylaştırıcı ve geliştirici etkiye sahiptir. Hyperlinklerin aynı zamanda, büyük ve küçük çaplı medya kuruluşları, çeşitleştirilmiş içerik sağlamak için kullanıcılara karşılıklı olarak, kamu yararı kapsamında olan konularda birlikte, yararlı bir şekilde çalışmalarını teşvik ettiğinden bahsedilebilir. Örneğin, gazete ve gazetecilik kuruluşlarının bağlantı paylaştıkları sayfanın içeriğinin yasal olup olmadığına ilişkin bir sorumluluğu olmamalıdır. Aksi halde, büyük medya kuruluşları belli bir dereceye kadar hyperlink kullanılmasından kaynaklı riski önleyecek adımlar atabilecekken, küçük çaplı medya kuruluşlarının kaynakları kısıtlı olduğundan hyperlink kullanmayı tamamen bırakması gibi bir sonuç ortaya çıkabilecektir.

6. İkinci olarak, Kanada Temyiz Mahkemesi tarafından da vurgulandığı üzere, yalnızca bir hyperlink paylaşması yazara, “bağlantının ilişkin olduğu içerik üzerinde bir kontrol yetkisi vermemektedir”(14). Hyperlink ile Sayfa 1317 yönlendirilen içerik, yönlendirildiği tarihten itibaren değiştirilebileceği gibi ilgili içerik üzerinde bu içeriğe bağlantı sağlayan kişinin kontrolü bulunmamaktadır(15). Mahkeme bu argümana paralel bir görüş benimsemişse de, “hyperlink ile referans gösterilen kaynağın da referans gösteren kişi tarafından kontrol edilebilir olduğu durumların bu durumun doğal istisnası olarak kabul edileceği”ni belirtmiştir(16). Bu durumda oluşacak sorumluluğun dolaylı olacağından bahsedilemez(17). Ayrıca, hyperlink yolu ile atıf yapılması, çoğu modern Web yayıncılığı hizmetinin içerik yönetim sistemi için otomatik veya bir makine aracılığıyla yapıldığından, çoğu zaman bir insan tarafından düzenleme ya hiç yapılmaz ya da sınırlıdır.

7. Üçüncü olarak, Mahkeme, “hyperlink kaynağı gösterilen içeriğin halihazırda kamunun sınırsız erişimine sunulmuş olduğuna” dikkat çekmektedir(18). Şu ana kadarki uygulamasıyla hyperlink yalnızca halihazırda var olan bir kaynağa referans göstermekte ve yeni bir içerik oluşturmamaktadır. Hyperlink asıl içerikten uzakta olduğu için, okuyucu bağlantıya tıklayarak referans gösterilen İnternet sitesine geçip geçmeme kararını vemekte özgürdür(19). Zira, okuyucu hyperlinke tıklamadıkça referans gösterilen içerik kendisine gösterilmeyecektir. Bu aşamada yer alan seçim özgürlüğü okuyucu için çok önemlidir. Hyperlink ile atıf yapılması, okuyucuyuların basında yer alan bilgiye ilişkin asıl kaynağa ulaşmasına imkân tanımaktadır: Okuyucu kendisine sunulan bilgiyi nasıl kullanacağına ilişkin karar verme yetkisini haizdir; okuyucu bağlantıya tıklayarak asıl kaynağa ulaşarak oradaki içeriği okuyabileceği gibi, arzu ederse kendisine sunulan bilginin yeterli olduğu durumlarda hiçbir bağlantıya tıklamadan kendisine sunulan içerikle de yetinebilir. Bu nedenle, hyperlink kullanılması, okuyucunun ulaşabileceği bilgiyi artırmak suretiyle kamu yararına hizmet edecek nitelikte güçlendirici bir etki yaratır. Sayfa 1318

Mahkeme’nin hyperlink kullanımından doğacak sorumluluğun değerlendirilmesine ilişkin ölçütleri

8. Belirtilen ayırt edici özellikler göz önünde alındığında, Mahkeme genel olarak gerçek ve tüzel kişilerin hyperlink kullanımından doğacak sorumluluğun değerlendirilmesine ilişkin ölçütleri ortaya koymuştur. Bu ölçütler şunlardır:

“(i)Gazeteci/haberci tartışma konusu içeriği onaylamış mıdır? (ii) Gazeteci/haberci tartışma konusu içeriği onaylamadan tekrarlamış mıdır? (iii) Gazeteci/haberci yalnızca hyperlink ile tartışma konusu içeriği onaylamadan ve tekrarlamadan yalnızca içeriğe yönlendirme mi yapmıştır? (iv) Gazeteci/habercinin içeriğin hakaret niteliğinde ya da başka bir nedenle hukuka aykırı olduğunu bilmekte veya bilebilecek durumda mıdır? (v) Gazeteci/haberci iyi niyetle davranmış, gazetecilik/habercilik etiğine saygı göstermiş ve sorumlu bir gazeteci/haberciden beklenecek özeni göstermiş midir?”(20)

9. Dikkat edilmesi gereken ilk husus, Mahkeme’nin gazetecilerin hyperlink kullanabilecekleri tüm durumların değerlendirilmesinde kullanılacak objektif ve sübjektif ölçütleri sınırlı olarak saymış olmasıdır. Mahkeme, hyperlinklerin “geleneksel yayın eylemlerinden farklı olduğunu”(21) düşünse dahi, hyperlink kullanımının yayına eşit olduğu durumların çözülebilmesi için geleneksel yayıncılık eylemlerine ilişkin ölçütlere atıf yapmaktadır(22).

10. Esasında Mahkeme, hyperlink kullanan gazetecilerin üç tür eylemini (actus reus) tanımlamıştır. Bunlar, hyperlink ile atıf yapılan içeriğin onaylanması, hyperlink ile atıf yapılan içeriğin tekrarlanması ve herhangi bir onay veya tekrara yer verilmeksizin yalnızca içeriğe atıf yapılmasıdır. Her bir eylem için farklı sorumluluk ilkeleri geçerli olacaktır.

11. Mahkeme ayrıca, üç tür sübjektif standarda (mens rea) atıf yapmaktadır(23). Bunlar iyi niyet, atıf yapılan içeriğin hakaret niteliğinde ya da başka bir nedenle hukuka aykırı ifadeler içerdiğinin bilinmesi ve bilinmesinin atıf yapan kişiden beklenebilmesidir. Mahkeme açısından, ilke olarak, hyperlink kullanımından doğan sorumluluğun hem tüzel hem gerçek kişiler için her daim sübjektif olduğunu vurgulamak önemlidir. Dahası, gazetecinin süb- Sayfa 1319 jektif sorumluluğu “ulusal mahkemelerin vardıkları sonuçlara dayanarak değil, olayın gerçekleştiği zamanda yazar tarafından bilinen maddi koşullar ışığında” belirlenmelidir(24). Bu, gazetecinin hyperlink ile atıf yaptığı içeriğin hakaret niteliğinde ya da başka bir nedenle hukuka aykırı olduğuna dair bilgisinin, olayın gerçekleştiği andan sonra ulusal mahkemeler tarafından alınan kararlara dayanarak değerlendirilemeyeceği anlamına gelmektedir. Bu konuya aşağıda tekrar değineceğim.

12. Hyperlink aracılığıyla atıf yapan bir gazetecinin eyleminden sorumlu tutulabilmesi için, atıf yapılan içeriğin hukuka aykırı olduğunu bildiğinin ispatlanması (“Gazeteci … biliyor muydu?”)(25) yeterli olmayıp, gazetecinin kötü niyetli olduğuna dair delil de olması gerekmektedir. Mahkeme’nin “iyi niyet”e ilişkin değerlendirmesi, (“Gazeteci iyi niyetle mi hareket etti?”)(26) gazetecilik etiğine saygı ve bir gazeteciden beklenen özenin gösterilip gösterilmediğine ilişkin değerlendirmeye ek bir sorumluluktan kurtulma zemini içermektedir. Sorumluluğun sübjektif unsurunun bir gereği olarak kötü niyet, sorumluluğu kaldıran “iyi niyet” halinin zıddıdır.

13. Yukarıdakiler ışığında, ne sadece hyperlink kullanılması ne de içeriğin tekrar edilmesi, yönlendirilen içeriğin zımni kabulü, onaylanması, tanıtılması veya içeriğe göz yumulması olarak anlaşılabilir.(27) Gazeteciye hukuki veya cezai herhangi bir sorumluluk atfedilebilmesi için, hukuka aykırı içeriğin gazeteci tarafından onaylandığına dair tartışmaya mahal vermeyen somut kanıtlar bulunmalıdır. Bu onay, geleneksel yayın biçimine eşit olan, hakaret niteliğinde ya da başka nedenle hukuka aykırı olan içeriğin yayınlanmasına veya dağıtılmasına karşılık gelir. Böyle bir onay gazetecinin kötü niyetle hareket ettiğini gösteriyorsa, hyperlink aracılığıyla yönlendirme yapılması hem gazetecinin hem de çalıştığı medya kuruluşunun sorumluluğunu gündeme getirecektir(28). Sayfa 1320

14. Gazetecinin hakaret oluşturacak veya başka nedenle hukuka aykırı olan içeriği, buna ilişkin hyperlinkle beraber tekrarlaması, geleneksel anlamda yayına karşılık gelir. Gazetecinin mesleğinin gerektirdiği etik kurallarına ve özene uygun olarak iyi niyetli davranmış olması halinde ise böyle bir tekrar nedeniyle içerikten sorumluluğu doğmaz(29). Buna karşılık, gazetecinin kötü niyetle hareket ettiği, meslek etik kurallarını ihlâl ettiği ve mesleğinin gerektirdiği ölçüde kendisinden beklenen özeni göstermediği durumlarda gazeteci, hakaret oluşturan veya başka nedenle hukuka aykırı içerikten sorumlu olacaktır. Bu, hyperlink paylaşan gazetecinin yükümlülüğünün bunun sonucuna ilişkin değil, bunu kendisinden beklenen özeni göstererek yapmaya ilişkin olduğu anlamını taşır.

15. Hyperlink kullanımına ilişkin sorumluluğu kabul eden kişilerin de içeriğin asıl sahibinin sahip olduğu tüm defi haklarından yararlanması mümkün olmalıdır(30). Eşit muamele ilkesinin mantığı, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’nin belirttiği üzere, “kişilerin çevrimdışı alanda sahip oldukları hakların çevrimiçi alanda da korunmasının gerektiği”ne dayanmaktadır(31).

16. Gazetecinin hyperlink ile yönlendirdiği içeriği tekrarlaması halinde Mahkeme, gazeteciye bu içerikle arasına mesafe koyma yükümlülüğü getirmemektedir. Aynı durum, gazetecinin içeriği onaylamadan veya tekrarlamadan sadece hyperlink kullandığı hallerde evleviyetle geçerlidir.

17. Yönlendirdiği içeriğin tekrarına veya onayına yer vermeyen basit bir hyperlink kullanımı, geleneksel yayın biçimlerinden farklıdır. Böyle bir hyperlink kullanımı, oldukça istisnai bir hal olan bağlayıcı bir mahkeme kararına uymama haricinde, gazetecinin içerikten sorumlu tutulması sonucunu doğurmamaktadır(32). İçeriğin hukuka aykırı olduğunu beyan eden ve Sayfa 1321 içeriği yasaklayan bir ulusal mahkeme kararına uyulmamak suretiyle içeriğe yönlendirme yapılması halinde, gazetecinin meslek etiğini kasten ihlâl ettiği ve kötü niyetle hareket ettiği söylenebilecektir(33).

18. Mahkeme istisnai durumlarda, kişinin hyperlink kullanımının hukuka aykırı olacağını bilmese dahi, “makul olarak bilebilecek durumda olması” nedeniyle içerikten sorumlu tutulabileceğini kabul etmektedir(34). Kişinin bilebilecek durumda olmasının tespitine ilişkin yapılan değerlendirmede Mahkeme, gazetecinin gazetecilik etik kurallarına uygun olarak kendisinden beklenen özeni gösterme yükümlülüğünü esas alır(35). Gazetecinin atıf yaptığı içeriğin hukuka uygun olup olmadığının kontrolünde mesleğinin gerektirdiği ölçüde özeni göstermediği durumlarda, içeriğin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği söylenebilir. Bundan daha düşük bir sübjektif sorumluluk standardının getirilmesi, kaçınılmaz olarak oto-sansüre sebep olacaktır.

19. Son olarak, sorumluluğun belirlenmesinde, katı ve kapsamlı bir yaklaşımın benimsenmesinden ziyade, somut olayın olgularına atıf yaparak Sayfa 1322 değerlendirme yapılmalıdır. Hyperlink kullanımına ilişkin objektif ya da kusursuz sorumluluk standardının kabulü tek başına yukarıda zikredilen Sözleşme ilkelerine aykırılık teşkil edecektir(36). Böyle bir kabul, yazarın web sitesinden başlayarak bir dizi hyperlink ile yönlendirme yaptığı içerikten uçsuz bucaksız bir şekilde sorumlu tutulması sonucunu doğuracaktır. Mevcut kararın gösterdiği üzere bu, sadece farazi bir olay değildir.

Mahkeme’nin hyperlink kullanılmasından doğan sorumluluğa ilişkin ilkeleri

20. Yukarıda belirtilen objektif ve sübjektif ölçütler temelinde, Mahkeme’nin hyperlink kullanımından doğan sorumluluğa ilişkin ilkeleri şu şekilde özetlenebilir:

İlke 1: Bir gazetecinin, açık ve tartışmaya mahal vermeyecek bir dil ile onayladığı veya yönlendirdiği içeriğin oluşturduğu hakaret veya yasadışı içeriği tekrar ettiği durumlarda hyperlink kullanımı, geleneksel yayın biçimleriyle aynıdır.

İlke 2: Sorumluluk yalnızca gazetecinin açıkça hyperlink ile yönlendirdiği içeriğin hukuka aykırı olduğunu bildiği ve kötü niyetle hareket ettiği halde gündeme gelecektir. İstisnai olarak, bazı durumlarda gazetecinin yönlendirdiği içeriğin hukuka aykırı olduğunu mesleki etik kurallarına uyması ve mesleğinin kendisinden gerektirdiği özeni göstermesi halinde bilebilecek durumda olmasından ötürü de sorumluluğunun doğması mümkündür.

İlke 3: Bir gazetecinin hyperlink kullandığı ve yönlendirdiği içeriğe ilişkin herhangi bir onaylama veya tekrarlama yapmadığı durumlarda hyperlink kullanımı geleneksel yayın türüne eşit olmamakla birlikte, içeriğin mahkeme kararı ile hukuka aykırı olduğunun tespit edilmiş olması halinde dahi bu karara uyulmaması gazetecinin sorumluluğunu doğurmayacaktır.

İlke 4: Esas içeriğin sahibine tanınan tüm defi imkânları, yönlendirdiği içerikten sorumlu tutulması halinde hyperlink kullanan kişiye de tanınmalıdır. Gazeteci kendisi ile hyperlinkin yönlendirdiği hakaret oluşturan ya da başka bir nedenle hukuka aykırı olan içerik arasında mesafe koymakla yükümlü değildir.

İlke 5: Yukarıda belirtilen Sözleşme ilkeleri, ulusal mahkemelerin sonradan yaptığı değerlendirmeler doğrultusunda değil, durumun koşullarının yazar tarafından bilindiği doğrultuda ve her durumun özellikleri dikkate alınarak inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Sayfa 1323

İlke 6: Hyperlink kullanılmasının objektif ya da kusursuz sorumluluk rejimine tâbi tutulması, tek başına Sözleşme’nin yukarıda zikredilen ilkelerini ihlâl edecektir.

İlke 7: Bu ilkeler hem tüzel kişilere (medya kuruluşları) hem de gerçek kişilere (gazetecilere) uygulanır.

Mahkeme’nin ilkelerinin başvuruya uygulanması

21. Macar mahkemeleri, başvurucu şirketin Jobbik ile ilgili yanlış beyanların “yayılması” eyleminin Medeni Kanun m. 78(2) uyarınca sorumlu olduğuna karar vermiştir. Madde 78(2) hakareti, “başka bir kişiyi ilgilendiren zarar verici ve gerçek olmayan bir olgunun ifade edilmesi, yayılması veya başka bir kişiyle ilgili gerçek bir olgunun gerçek olmayan sonuçlarla sunulması” olarak tanımlamaktadır. Ulusal mahkemeler, başvurucu şirketi Konyár olayına ilişkin makaleden değil, gazeteci Bay Horváth’ın hyperlink yöntemi kullanılarak halihazırda İnternet’te bulunan videoya yönlendirmesinden sorumlu tutmuştur. Gariptir ki, ulusal mahkeme tarafından başvurucu şirketin yalnızca hukuka aykırı bulunan içeriğe ilişkin yapılan hyperlinkin kaldırılmasına hükmedilmiş, makalede videonun varlığına ilişkin referansların kaldırılmasına hükmedilmemiştir.

22. Başvurucu şirket, içeriğe yönlendirme yapılması amacıyla hyperlink kullanımının madde 78(2) anlamında bir “yayma” oluşturacağını öngöremeyeceğini ileri sürmüştür. Buna göre, başvurucu şirket, yayımladığı makaleye hyperlink dahil etmesi nedeniyle hakaret suçundan sorumlu tutulabileceğini, hyperlinkin kaldırmasına ve referansların yayımlanmasına karar verileceğini ve doğacak olası para cezalarına tabi tutulacağını öngörememiştir. Hükümet, başvurucu şirketin ifade özgürlüğüne müdahale edildiğini kabul etmiş ise de bu hukuk alanına ilişkin Macar doktrininde hâkim olan objektif sorumluluk görüşü doğrultusunda müdahalenin hukuka uygun ve orantılı olduğunu ileri sürmüştür.

23. Macar mahkemeleri birbirini izleyen dört durumda da hyperlink aracılığıyla atıf yapılması eylemi ile yayma eylemini denk tutarak(37) içerik ve içeriğe yapılan atıf arasındaki temel ayrımı göz ardı etmiştir. Her tür hyperlink kullanımı açısından kusursuz sorumluluk ilkesinin geçerli olacağının öngörülmesi, Mahkeme’nin içtihatlarında öngörülen tarafların menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasını ve başvurucu şirketin bireysel durumunun değerlendirilmesini engellemekte ve başvurucu şirketin Sözleşme’nin 10. maddesi ile düzenlenen ifade özgürlüğü hakkına ağır müdahalesi ile sonuçlanmaktadır. Bu eleştiri Macar mahkemeleri için bir ilk değildir. Bir Sayfa 1324 başka davada, Macar mahkemeleri tarafından Medeni Kanun’un 78. maddesinde düzenlenen kusursuz sorumluluğuna ilişkin hükmün yorumlanma şeklinin, Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar verilmiştir(38).

24. Yasal olarak, ulusal mahkemenin gazetecinin içeriği tekrarlamaksızın veya onaylamaksızın makalesinde içeriğe yönlendiren basit bir hyperlinkkullandığını, ve atıfta bulunan içeriğin (yani Bay Gyöngyösi’nin Konyár hakkındaki yorumları) hyperlink kullanıldığı sırada ortada herhangi bir hukuka aykırılık veya kullanımın yasaklanmasına ilişkin bir mahkeme kararının yer almadığını dikkate almamış oldukları görülmektedir. Buna ek olarak, ulusal mahkemeler, söz konusu içeriğin, Romen okul çocuklarına yönelik tehditlerle ilgili olması nedeniyle kamu yararını ilgilendiren bir haber bağlamında yer aldığını ve bu içeriğin “siyasi partilere karşı yapılan eleştirilere belli ölçüde izin verildiği” ve yapılan eleştirilerin bu kapsamda değerlenebileceği meselelerini de dikkate almamıştır.(39).

25. Daha da kötüsü, bu dava, hyperlink aracılığıyla atıf yapılmasına ilişkin kusursuz sorumluluğun sonsuz olarak geriye gitmesine imkân tanımaktadır. Hatta, ulusal mahkeme, başvurucu şirketin İnternet sitesindeki makaleye hyperlink aracılığı ile atıf yapan hvg.hu sitesinin de karalayıcı içeriğe atıf yapan makaleye atıf yapmış olma sebebiyle sorumlu olduğuna karar vermiştir.

Sonuç

26. Özetle, Web, davalı Hükümet’in ifade ettiği gibi hyperlink aracılığıyla bilgi paylaşımının her daim “düşünce içeren içerik” teşkil edecek şekilde tasarlanmış bir teknoloji değildir”(40). Günümüzde tahmini trilyonlarca web sayfalarının bulunduğu ve gelecekte oluşacak sayısız yeni sayfalar dikkate alındığında, insanların bilgiyi aktarmaktan sorumlu tutuldukları böyle bir yaklaşımın kabul edilmesi durumunda, bu bilgiyi nasıl aktaracakları sorusu doğmaktadır. İnsanların hyperlink yolu ile atıf yapacakları her içeriğin hakaret niteliğinde veya başka nedenle hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin hukuki bir değerlendirme yapmaları, oldukça külfetli ve çoğu zaman imkânsızdır. Gazetecilerin kusursuz sorumluluk rejimine tabi tutulması ile getirilen bu yükümlülük, basın özgürlüğünü engelleyecektir. Berners-Lee’nin sözlerini bir başka şekilde ifade etmek gerekirse, hyperlinkler sadece dijital devrim için değil aynı zamanda bizim refahımızın ve hatta özgürlüğümüzün Sayfa 1325 devam edebilmesi için ciddi öneme sahiptir. Demokrasinin kendisi gibi, hyperlinklerin de savunulmaya ihtiyacı vardır(41). Mahkeme’nin bu başvuruda Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine karar vererek tam olarak da bu savunmayı yapması, dikkate değerdir. Sayfa 1326 3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

İnternetin hayatımızdaki yerinin her geçen gün daha geniş bir alan kaplaması neticesinde bilgi paylaşımı, paylaşılan bilginin kaynağının gösterilmesi gibi müesseseler de değişime uğramıştır. Bugün pek çoğumuz yalnızca İnternet üzerinde bulduğumuz kaynaklar ışığında en güncel bilgiye en hızlı şekilde ulaşabilmekteyiz. Bir HTML dosyasında, aynı içerikteki bir kısma veya başka bir belgede yer alan içerikteki bir alana geçişi sağlayan bağlantı olarak tanımlanan hyperlink, günümüz dünyasında online haber siteleri, bloglar ve çeşitli çevrimiçi platformlarda kullanılan bir atıf yöntemidir. İçerik sahibi içeriğinde yer verdiği bilginin kaynağını gösterirken o kaynağa kolayca geçişi sağlayan bir hyperlink oluşturarak okuyucunun tek bir tıkla diğer kaynaktaki bilgiye ulaşmasını kolaylaştırmaktadır. Böylelikle, hem okuyucu içerikte yer alan bilginin kaynağına kolaylıkla ulaşabilmekte ve bilginin kaynağını öğrenebilmekte hem de başka kaynaktan aldığı bilgiye yer veren kişi kolay bir yöntemle o kaynağa atıf yapabilmektedir.

Bilginin paylaşılmasının bu denli kolay olduğu günümüz teknolojisinde, hyperlink gibi bir atıf aracının bulunması bilginin ayrıştırılmasını da kolaylaştırmaktadır. İnceleme konusu karar, İnternet ortamında hyperlink aracılığıyla atıf yapmış olan kişinin atıf yaptığı içerikten sorumlu tutulmasının Sözleşme’de düzenlenen ifade özgürlüğü anlamında bir ihlâl oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

AİHM tarafından verilen bu karar öncelikle, AİHS’de tesis edilen haklara ilişkin yaklaşımın, teknolojik gelişmeler ışığında ortaya çıkan yeni hukuki sorunlar bakımından, mevcut kuralların günümüze uyarlanmasına örnek oluşturması bakımından önemlidir. Zira, AİHS’nin kabul edildiği 1950’li yıllarda, ifade özgürlüğü yalnızca süreli yayın yapan yayımcılar bakımından uygulama alanı bulurken, günlük hayatta artık çok sık karşımıza çıkmayan ürünlere ilişkin getirilen hükmün hiç değiştirilmeden uygulanması durumunda AİHM önüne gelen sorunun gerçek anlamda bir çözüme ulaştırılamayacağı açıktır.

Ayrıca dijital teknolojiler, özgürlüğümüzü, temsiliyetimizi, toplumdaki yerimizi nasıl anladığımızı ve başkalarının bizi nasıl anladığını, hayatlarımız hakkında verilen her yargının geçtiği süreci kontrol eder, bulanıklaştırır ve parçalara ayırır. Yine, dijital teknolojilerin insan hakları üzerindeki etkisi hem ifade özgürlüğü gibi pozitif haklar hem de özel hayatın gizliliği gibi negatif haklar açısından oldukça önemlidir(1). Sayfa 1327 Bunun yanında, teknolojinin her gün geliştiği bir dünyada, kuralların uygulamasının değişmemesi, teknoloji ortamında gerçekleştirilen ihlâllere de müdahale edilmesini zorlaştıracaktır. Bu nedenle, bu kararda olduğu gibi hükmün yeni tip araçlarla gerçekleştirilen ihlâllere karşı bir müdahale aracı olarak kullanılabilmesi, Mahkeme’ye ve AİHS kapsamında korunan haklara ilişkin güveni artırmaktadır. İşte tam da bu yüzden, AİHS’de açıkça yer almasa bile kararın değerlendirilmesi esnasında Mahkeme’nin takdir yetkisini kullanarak ölçüt getirmesi, bu alandaki gelişimin daha hızlı olmasına hizmet edecektir(2). Zira Mahkeme’nin görevi yalnızca kuralları uygulamak değil, kurallarla düzenlenen hakkın kapsamını açıklamak ve hakkın özünde korumayı amaçladığı kapsama hizmet edecek şekilde kuralları yorumlamaktır. Mahkeme, geleneksel yaşama göre tasarlanmış insan hakları kuralları da dahil olmak üzere hukuku, gelişen teknolojilere uyumlu halde yorumlamalıdır. Belirtilen unsurlar göz önünde bulundurularak yapılan yorum yöntemine dinamik/evrimsel yorum yöntemi adı verilmektedir. Bu yorum yönteminin kullanılması, Sözleşme’de tanınan hakların her zaman etkili bir şekilde korunabilmesi bakımından oldukça önemlidir. Zira, bu yöntem sayesinde, Sözleşme maddelerinin yorumlanması, içerisindeki kavram ve haklara verilen anlamın ifade edilmesi, Sözleşme’nin hazırlandığı dönemdeki şartlar göz önüne alınarak değil, güncel koşullara uygun yorulmasını sağlar. Bu aynı zamanda, farklı hakların ihlâl edilmesinin önüne geçecek ve kabul edilebilir müdahalelerin de düzenlenmesine hizmet edecektir. Mahkeme bugüne kadar yeni teknolojilerin uygulanması(3) ve bilgiye erişilebilirlik(4) üzerine gerekli gördüğü yerlerde hukuk yaratmış ve geçmişteki koşullar nazarında hazırlanan kuralların günümüz koşullarına göre uyarlanmasına ilişkin gerekli adımları atarak hukuk yaratmayı üstlenmiştir. AİHM geçmiş kararlarında “Sözleşme’nin yaşayan bir belge olması ve günümüz koşularının ışığında yorumlanması fikri Mahkeme içtihatlarında sıkı bir biçimde kökleşmiştir(5).” Sayfa 1328 ifadelerine yer vererek bu yaklaşımı destekleyici yönünü birçok kez gözler önüne sermiştir. Yukarıda yer verilen karar da bu uyarlamanın güzel ve güncel bir örneği olarak karşımıza çıkmaktadır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

AİHM içtihatlarına bakıldığında, paylaşılan içerikten sorumluluk ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin olarak verilen Delfi AS kararı göze çarpar. Her ne kadar Delfi AS v. Estonya(6) kararı ile yazımızda inceleme konusu olan Magyar Jeti Zrt v. Macaristan kararı haber platformlarının, üçüncü kişinin yarattığı içerikten sorumluluğuna ilişkin olması nedeni ile benzer ise de iki karar birbirinden ayrılmaktadır. Delfi v. Estonya kararında, başvuru konusu olayda haber portalının içerik sağlayıcı olduğu platformlarda üçüncü kişilerin yaratmasına izin verdiği içeriklerden sorumluluğun sınırları belirlenirken, Magyar Zeti kararında ise haber içeriğinde haberde bilginin kaynağını gösterme amacıyla yer alan hyperlink kullanımı ve kullanılan hyperlink içeriğinden hangi hallerde atıf yapanın sorumlu olacağı meseleleri tarışılmıştır.

Magyar Jeti Zrt v. Macaristan kararı, hyperlink kullanımına ilişkin olması nedeni ile Mouvement raëlien suisse v. İsviçre kararına da benzemektedir. Ancak, Mouvement raëlien suisse v. İsviçre kararı, özel bir şirketin İnternet sitesine bağlantı içeren poster koyulmasının, sitenin İsviçre’de kamu düzenine aykırı bulunan insan klonlamaya ilişkin olması nedeniyle siteye erişimin engellenmesine ilişkin iken, Magyar Jeti Zrt karalayıcı söylem içeren içeriğe atıf yapılmasından doğan sorumluluğa ilişkindir. Magyar Jeti Zrt kararının İsviçre’de kamu düzenine aykırı bulunan insan klonlama ile ilgili bir siteye bağlantılı olması nedeniyle erişimin engellenmesine izin verilen Mouvement raëlien suisse v. İsviçre kararını telafi eder nitelikte olduğu söylenebilir (7). Zira bahsi geçen karar, sekize karşı dokuz oy alarak verilmiş ve modern reklamcılık modelinin dikkate alınmaması nedeniyle çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır(8). Eleştiriye maruz kalınmasının temel nedenlerinden biri, Sayfa 1329 Mahkeme tarafından, başvurucunun web sitesinin posterde yer almasının amacının İsviçre’deki siyasi tartışma konularını ele almaktan çok kuruluşun amacına dikkat çekmek olması, bu nedenle de siyasi konuşmadan çok ticari bir ifade olarak değerlendirilmesidir. Mahkeme tarafından, hyperlinkin fikirlerini reklam veya diğer ticari olmayan iletişim araçları ile tanıtmaya çalışan kuruluşun yalnızca bu araçları kullandığı için kuruluşun amacının ve mesajının ticari olduğu sonucuna varılması makul olsa da bu nedenle siyasi olmadığı sonucuna varılması hatalı olmuştur. Kararda kuruluşların görüşlerine ilişkin içerikleri yaymak için erişim izni verilip verilmeyeceğine karar verirken Devletin tarafsız kalmasının gerekliliği esgeçilmiş, yalnızca Devlet tarafından Movement’ın görüşlerinin onaylandığının görünmek istememesi nedeniyle erişimin engellenmesine karar verilmiştir(9). Bu şekilde karar verilmesi, AİHS’de düzenlenen ifade özgürlüğünün devlet sansüründen korunması ilkesine ters düşmektedir. Buna karşın, Mahkeme’nin Magyer Jeti Ztr v. Macaristan kararı, başka bir içeriğe hyperlink aracılığı ile atıf yapan yazardan makul olarak ne beklenebileceği ve hyperlink müessesesinin İnternet üzerindeki önemli rolünün anlaşılması bakımından önemlidir. Kararda, hyperlink kullanılması, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilerek yalnızca belirli şartların sağlanması halinde bu hakka bir müdahalenin olacağı belirlenerek basın mensuplarına da bir koruma getirilmiş ve devletin müdahale edebileceği alanın sınırları belirginleştirilmiştir.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

İnternet günümüzün önemli kitle iletişim aracı olmakla birlikte, kullanım amaçlarından biri de bilgi alışverişidir. Bu da bilgiye erişim ve bilgiyi iletme yolu ile sağlanmaktadır. İnternet üzerinden bilgiye ulaşım, İnternet ortamında kullanıcı kapsamının geniş olması sebebiyle farklılık göstermektedir(10). Zira, birçok kullanıcı seri ve kolay bir şekilde bilgi paylaşımı yapabilmekte bu da paylaşılan bilginin doğruluğuna veya paylaşılan bilginin hukuka uygunluğuna ilişkin kontrolü zorlaştırmaktadır. Bireylerin bilgiye erişimi, düşünce ifade özgürlüğüne ilişkin konularda AİHM tarafından sıkça gündeme getirilmiştir. AİHM düşünce özgürlüğünü demokratik toplumların ve bireylerin geliştirmesi için olmazsa olmaz temel koşullardan biri olarak görmektedir. AİHM’nin ifade özgürlüğüne ilişkin örnek kararlarında Sayfa 1330 öne çıkan nokta, ifade özgürlüğünün yalnızca zararsız kabul edilen haber ve düşünceler için değil, aynı zamanda devletlerin veya toplumun belli bir çoğunluğunu sarsan rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanacağıdır(11).

Demokratik toplumlarda haberleşme hakkı kadar, yaşanan bir olay üzerine eleştiri yapmak da bireylere tanınmış bir haktır. Ancak, İnternetin kolay erişilebilir olması ve bu ortamlarda bireyler tarafından özgürce fikir beyanında bulunulması kimi zaman sorun yaratmaktadır(12). Bireylerin İnternet ortamında paylaştıkları düşünceler ve açıkladıkları ifadeler, otoriteler tarafından sakıncalı görülmesi halinde kısıtlamalara tabi olmaktadır. Bu kısıtlamalar kimi zaman, otoriteler tarafından sakıncalı olan içeriğin kaldırılması, kimi zaman ise bahsi geçen içeriğe erişimin engellenmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. İçeriğin kaldırılması, yalnızca o içeriğin yayımdan kaldırılmasına ilişkinken erişimin engellenmesi, İnternet ortamında yayınlanan bir İnternet sitesine girişin farklı yöntemler aracılığı ile engellenmesidir. Geçmişe bakıldığında, tüm tarihsel dönemlerde sansür mekanizması her daim uygulama alanı bulmuş ancak tarihin koşullarına göre uygulama araçları değişkenlik göstermiştir. Teknolojinin hâkimiyet sürdüğü günümüzde ise İnternet sansürü devletlerin geleneksel tutumu haline gelmiştir(13).

Türkiye’de İnternet ortamının paternalist bir yaklaşımla düzenlendiği söylenebilir. Erişimin engellenmesi için yasal dayanaklar, 5651 sayılı Kanun yürürlüğe girene kadar TCK’da belirlenen katalog suçlar ve 5816 sayılı Atatük Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun olmuştur. 5651 sayılı Kanun’un en önemli özelliği, kanunda İnternet ortamında yer alan aktörlerin belirlenmesi ve sorumlulukların tanımlanmasıdır. 5651 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği ilk zamanlar, erişimin engellenmesi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı(“TİB”)’nın vereceği karar ile sağlanmakta idi. Ancak 2016 yılında 671 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile TİB’in kapatılmasına karar verilmiş ve bu tarihten itibaren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu(“BTK”)’na verilmiştir.

Türkiye’de erişimin engellenmesine ilişkin temel dayanak olan 5651 sayılı Kanun’un kendisi ve değiştirilmiş hallerinin vatandaşları savunmasız Sayfa 1331 bir hale soktuğu görüşü doktrinde hâkimdir(14). Türkiye’de bu konuya ilişkin kanun veya adli makamlardan çok TİB tarafınca verilen idari tedbir kararları ön plana çıkmaktadır. Bireyleri İnternet ortamında paylaşılan zararlı içeriğin olası etkilerinden koruma gayesiyle yürürlüğe giren 5651 sayılı Kanun beklentileri karşılamamakla birlikte, yeterince açık ve anlaşılır olmayan uygulamaları neticesinde devletin koruyucusu olarak hareket eden, adeta İnternet sansürüne yasal zemin oluşturan bir araç olarak görünmüştür(15).

Kural olarak TİB yalnızca, bu konuda görevli mahkemeler olan sulh ceza mahkemelerince verilen kararlara dayalı olarak ve bu kararda öngörülen tarzda engelleme kararının icrasını gerçekleştirebilme yetkisini haiz olmasına karşın, Türkiye’de erişimin engellenmesine ilişkin TİB’e verilen yetkinin sınırlarının aşıldığı bazı olaylar gündeme gelmiştir. TİB’in, mahkeme tek bir bağlantının çıkarılmasına hükmederken, tüm siteye erişimi engellemesi gibi uygulamalarda bulunması Türkiye’de fazlaca eleştirilen bir konudur(16). Mahkeme kararı beklenmeden TİB tarafından İnternet sitelerine erişimin engellenmesi, engelleme nedeni olan içeriğin hangi sebeple aykırı olduğunun belirgin olmaması, zararlı içeriğin olduğu sayfanın engellenmesindense tüm siteye erişimin engellenmesi gibi uygulamaların, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile düzenlenen insan hak ve özgürlüklerinin ihlâli olduğu doktrinde ileri sürülmektedir(17).

5651 sayılı Kanun’un erişim engellenmesine ilişkin hükümlerinin ifade özgürlüğünü ihlâl ettiğine ilişkin, Ahmet Yıldırım(18) kararı oldukça önemlidir. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi, 23 Haziran 2009 tarihli kararı ile, Ahmet Yıldırım’a ait Google Sites’da yer alan bir siteye erişimin 5651 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca engellenmesine karar vermiştir. TİB, kararın infazının ancak Google Sites’ın tamamına erişimin engellenmesi halinde mümkün Sayfa 1332 olduğunu Ceza Mahkemesi’ne bildirmiş, Mahkeme de kararını sadece bu talebe bağlı olarak, diğer site sahipleri ve İnternet kullanıcılarının nasıl etkileneceğini dikkate almaksızın düzeltmiş ve Google Sites web sitesinin tamamına erişimi engellemiştir(19). Mahkeme bu kararda, Ahmet Yıldırım tarafından Google Sites sitesine erişimin engellenmesinin AİHS m. 10 ile koruma altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâli olarak nitelendirmiştir. Kararın gerekçesinde, bir bilgi kaynağına erişimin engellenmesi halinin olası kötüye kullanma durumlarına ilişkin sunulan hukuki kontrol güvencesi hususunda etkili olması gerektiği açıklanmıştır. AİHM, kararında erişimin engellenmesine ilişkin yasal dayanak olan 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin Sözleşme ve Mahkeme içtihatlarında belirlenen “yasa” kalitesini taşımadığını belirterek, maddenin genel olarak Sözleşme’yi ihlâl ettiği sonucuna varmıştır(20). Bu yönüyle karar, AİHM’ye taşınan ve düşünce özgürlüğü ile ilgili bir ihlâli saptamasının ötesinde Türkiye’deki İnternet düzenlemelerinin geneli açısından da önem taşımaktadır.

Türkiye’den AİHM’ye benzer sebeplerden taşınan bir dava da 5651 sayılı Kanun uyarınca Youtube’a erişimin engellenmesi davasıdır. Mayıs 2008’de, Ankara’da bir mahkeme tarafından YouTube’da Atatürk’ün hatırasına hakaret yasağını ihlâl ettiği tespit edilen on sayfadaki içeriğe ilişkin, YouTube’un tamamı hakkında erişimin engellenmesine karar verilmiştir. YouTube’un faal kullanıcıları olan başvurucular söz konusu karara itiraz etmişlerdir. Kararda, erişimin engellenmesine ilişkin yasal dayanak ne olursa olsun, bu tür bir tedbirin, İnternete erişimi etkilemesini hedeflediği, dolayısıyla söz konusu tedbirin, davalı Devletin 10. madde kapsamında sorumluluğunu gündeme getirdiğini belirterek, söz konusu erişimin engellenmesi eyleminin AİHS m. 10 ile korunan ifade özgürlüğüne müdahale olduğuna karar vermiştir(21). AİHM, ayrıca, başvuruya konu edilen kararın tüm vatandaşların bilgiye erişim hakkının ihlâl edilmesi sonucunu doğurduğuna dikkat çekmiştir(22).

Anayasa Mahkemesi tarafından konuya ilişkin verilen kararlar da yıllar içinde değişkenlik göstermiştir. Örneğin, 2014 yılında, mahkeme yalnızca belli birkaç URLe erişimin engellenmesine ilişkin karar vermesine rağmen, TİB kararı ile Twitter’a erişim tamamen engellenmiştir(23). Anayasa Mahke- Sayfa 1333 mesi’ne yapılan bir dizi bireysel başvuru sonucunda Twitter yeniden erişime açılmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararda, TİB tarafından verilen erişimin engellenmesi kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşan ve milyonlarca kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanaktan yoksun olduğu ve kanuni dayanağı olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile Twitter’ın engellenmesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu belirtilmiştir.

TİB tarafından kendisine verilen yetkinin aşılmasına örnek gösterilebilecek bir başka karar da Youtube(24) kararıdır. 2014 yılında TİB 5651 Kanun’un m. 8(1)(b) dayanak gösterilerek aynı maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca re’sen YouTube’a erişimin tamamen engellenmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, YouTube’a erişimin tümüyle engellenmesine ilişkin müdahalenin, yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmadığı ve bu yönüyle başvurucular açısından öngörülebilir nitelikte bulunmadığı, bu nedenle yapılan engelleme işleminin, Youtube’dan yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olduğunu ve başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüklerini ihlâl ettiğine karar vermiştir(25).

Anayasa Mahkemesi’nin habere erişimin engellenmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edilmesi özelinde de kararları bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi önüne gelen başvurular, genellikle 5651 sayılı Kanun’un 8, 8/A , 9., 9/A maddeleri kapsamında verilen kararlara ilişkindir. 8. madde, içeriğin maddede sayılan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak, içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi(26) kararları ile yerine getirilmesini, 8/A maddesi, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesini, 9. madde yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlâl Sayfa 1334 edildiği durumlarda, içeriğin yayından çıkarılması ve engellenmesi hallerini ve 9/A maddesi ise İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlâl edildiği durumlarda içeriğe erişimin engellenmesi hallerini düzenlemektedir.

8/A maddesi kapsamında verilen kararlara örnek vermek gerekirse, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 22/5/2019 tarihinde, Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş.(27) başvurusunda Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir. Başvuruya konu olayda, 2015 yılında Şırnak il merkezinde, polisin terör örgütünce açılan hendekleri kapatmak için düzenlediği operasyonda çıkan çatışmada öldürülen teröristin cenazesi zırhlı bir polis aracına bağlanarak sürüklenmiştir. Ulusal olarak yayın yapan bazı gazeteler ve İnternet sitelerinde konu ile ilgili haber yapılarak olaya ilişkin görüntüler paylaşılmıştır. Başbakanlık Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğünün talebi ve (kapatılan) TİB yazısını takiben bahsi geçen olayın görüntülerini paylaşan ve bu olaya yönelik haber yapan İnternet haber siteleri ile sosyal medya hesaplarına ait içeriklere (URL) erişimin engellenmesi kararı verilmiştir. TİB tarafından onaya sunulan erişimin engellenmesi kararı Sulh Ceza Hâkimliğince onaylanmış ve başvuru sahibi tarafından yapılan itirazın reddedilmesini takiben başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan gazetenin İnternet sitesinde yer alan bir habere erişimin engellenmesine ilişkin karar verilmesinin, ifade ve basın özgürlüğünü ihlâl ettiği iddiası ile bireysel başvuruda bulunmuştur. Mahkeme yaptığı değerlendirmede, çekişmesiz bir dava sonucunda erişimin engellenmesine karar verilebilmesinin yalnızca, hukuka aykırılığın ve kamusal menfaatlere müdahalenin ilk bakışta anlaşılacak kadar belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu hallerde saklı olduğuna dikkat çekmiştir(28). Somut olayda, başvuruya konu URL adresine erişimin engellenmesi kararına ilişkin olarak, habere erişimin engellenmesine yönelik yayının içeriği ile sınırlanma sebebi arasındaki ilişkinin ortaya konulmadığı ve gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığının da gösterilmemiş olduğu belirtilmiştir. Başvuru konusu yayının hangi kısmının hangi sebeplerle halkın belirli bir kesimini veya devleti hedef gösterdiği veya şiddeti gösterdiği gibi unsurların hiçbirine kararda yer verilmediğine dikkat çekilmiştir. Yine, sonrasında ceza soruşturması ve kovuşturması açıldığı bildirilmeyen, tedbir hakkında yeni bir karar verilmesinin söz konusu olmadığı durumlarda, süre- Sayfa 1335 siz kısıtlamaların ifade ve basın özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantısız olması sonucunu doğuracağı vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi, başvuruya konu olayda ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında dengeleme yapılmadığını, başvuruya konu habere erişimin engellenmesi şeklinde kısıtlamanın zorunlu bir ihtiyacı karşıladığı ve bu nedenle demokratik düzenin gereklerine uygun olduğuna ilişkin yeterli bir gerekçe gösterilemediğini belirterek, Anayasa’nın 26. ve 28. maddesinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir.

Yukarıda açıklanan Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. kararı, mevcut başvuruya benzer şikâyetlerde mahkemelerin ve kamu gücünü kullanan diğer organların müdahale gerekçelerinin ilgili ve yeterli sayılabilmesi için kararda bulunması gereken ve başvurunun koşuluna göre değişebilecek unsurları sıralaması yönünden de önem taşır. Kararda, verilen erişimin engellenmesi kararının, gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı ve yargısal makamlar tarafından ortaya konulması, gecikmesinde sakınca bulunan hallerin yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinin bir veya birkaçına bağlı olarak ortaya çıkabileceği göz önünde bulundurularak, yayının içeriği ile sayılan sebepler arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi ve son olarak yayının terör örgütleriyle veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle bir ilişkisi varsa ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında denge kurulması koşullarının sağlanması gerektiği belirtilmiştir(29).

Yine aynı kararda bu sayılan koşullardan iki hak arasındaki dengenin sağlanabilmesi için de değerlendirilmesi gereken unsurlara açıklık getirilmiştir(30). Kararda bahsi geçen dengelemenin yapılabilmesi için, bütünüyle ele alındığında müdahaleye konu yayının özel bir kişiyi, kamu görevlilerini, halkın belirli bir kesimini veya devleti hedef gösterip göstermediğinin, onlara karşı şiddete teşvik edip etmediğinin, yayınla bireylerin fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakılıp bırakılmadığının, bireylere karşı nefretin alevlendirilip alevlendirilmediğinin, yayında iletilen mesajda şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğunun ileri sürülüp sürülmediğinin, yayınla şiddetin yüceltilip yüceltilmediğinin, kişilerin nefrete, intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edilip edilmediğinin, yayının suçlamalara yer vererek veya nefret uyandırarak ülkenin bir kısmında veya tamamında daha Sayfa 1336 fazla şiddete sebebiyet verip vermeyeceğinin, yayının kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğinin, yayın tarihinde ülkenin bir kısmında veya tamamında çatışmaların yoğunluk derecesi ile ülkelerdeki tansiyonun yükseklik derecesinin yayına erişimin engellenmesi kararına etki edip etmediğinin ve son olarak sınırlamanın güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmek için ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının yayının içeriğiyle birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir(31). Mahkeme tarafından değerlendirilmesi gereken bu unsurların belirlenmesi, birçok olay özelinde öngörülebilirlik sağlamış olmakla birlikte gelişigüzel karar verilmesinin önüne geçmiştir.

Kararda belirlenen kıstaslar daha sonra Anayasa Mahkemesi önüne gelen Wikipedia(32) kararında da somut olay özelinde değerlendirilmiştir. Başvuru konusu olayda, iki URL adresinde yer alan içerik nedeniyle Wikipedia sitesinin tamamına erişim engellenmesi ve erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararı üzerine yine herhangi soruşturma veya kovuşturma açılmaması sebebiyle verilen tedbir kararının süresiz hale gelmesi, dolayısıyla sadece 2 URL nedeniyle tüm siteye erişimin engellenmesinin ifade özgürlüğü üzerinde oldukça orantısız bir müdahale teşkil edeceği, bu nedenle yapılan müdahalenin demokratik toplum düzenlerinin gereklerine uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa’nın 26. maddesinin ihlâl edildiğine karar verilmiştir.

5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca getirilen içeriğin yayından çıkarılması ve yayına erişimin engellemesine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi, THK’ye ilişkin yazılan köşe yazıları ve yayımlanan habere ilişkin erişimin engellenmesi kararının ifade ve basın özgürlüğünü ihlâl ettiği gerekçesiyle bireysel başvuruya konu edilen Ali Kıdık(33) kararında detaylı inceleme yapmış ve bu yöndeki ilkeleri birçok kararında tekrarlamıştır(34). İlgili kararda, içeriğe erişimin engellenmesi nedeniyle başvurucunun müdahale edilen ifade ve basın özgürlükleri ile İnternet sitesinde yayımlanan haber nedeniyle müdahale edilen şeref ve itibar hakkının korunması arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediği değerlendirilmiştir. Ali Kıdık kararında, çatışan haklar arasında dengelemenin yapılabilmesi için mevcut olaya uygulanabilecek olan kriterler, söz konusu yayının gerçek olup olmadığı, yayında Sayfa 1337 kamu yararı bulunup bulunmadığı, genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı, haber verilirken özle biçim arasındaki dengenin korunup korunmadığı, haber veya makalenin yayımlanma şartları, haber veya makalenin konusu, bunlarda kullanılan ifadelerin türü, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları, habere yönelik kısıtlamaların niteliği ve kapsamı, haberde yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiği, hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile kişinin önceki davranışları ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı olarak belirlenmiştir(35).

Anayasa Mahkemesi’ne göre bu usul, İnternet ortamında işlenen suçlar ile daha etkin mücadele edilmesi, özel hayatın ve kişilik haklarına ilişkin korumanın hızlı ve etkili olmasına duyulan ihtiyaç nedeniyle kanun koyucu tarafından özel ve hızlı sonuç alınabilmesini sağlayan bir koruma tedbiri kararı olmakla birlikte istisnai bir yoldur(36). Anayasa Mahkemesi, Ali Kıdık kararında 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre ortada ilk bakışta ihlâl bulunmayan hallerde kişilik haklarının korunması için genel hukuk ve ceza hukuku yollarına başvurulması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Yine, Anayasa Mahkemesi, Kemal Gözler kararında da benzer bir konuyu ele almıştır. Anılan kararda Anayasa Mahkemesi, 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinde öngörülen İnternet yayınına erişimin engellenmesi yolunun ancak kişilik haklarına hukuka aykırı olarak müdahale edilen hallerde başvurulan, bireyin şeref ve itibarına yönelik müdahaleleri gecikmeksizin bertaraf edebilmesi amacını taşıyan bir yol olduğunu ve bu yolun bilim ve sanat özgürlüğünü zedelemeyecek şekilde kullanılması gerektiğini belirtmiştir(37).

Anayasa Mahkemesi, başvuruya konu İnternet yayınına erişimin engellenmesi tedbirinin alınmasının yalnızca, görünüşte haklılık yahut ilk bakışta (prima facia) haklılık olması durumunda yasal olduğunu kabul etmekte ve bahsi geçen usulün işletilmesinin sadece İnternette yayınlanan içeriğin kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarla sınırlı olduğunu belirtmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlâl edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hallerde 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir(38). Bahsi geçen istisnai usulün işletilmesi yine karar verilmesi için gösterilen gerekçelerin ilgili ve Sayfa 1338 yeterli olma şartı bulunmakta ve bu şartın sağlanmaması halinde ifade özgürlüğünün ihlâl edileceği sonucuna varılacağı anlaşılmaktadır.

Örneğin, Anayasa Mahkemesi ulusal bir gazetenin İnternet sitesinde yer alan bir video haber hakkında içeriğe erişimin engellenmesi kararının verilmesinin ifade ve basın özgürlüklerini ihlâl edip etmediğine ilişkin inceleme yaptığı bir kararda(39) haber konusu içerikte haberi destekleyici bir ses kaydı bulunmaktaydı ve ilgili ses kaydının başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına ilişkin önlem alınması suretiyle, ses kaydına erişimin engellenmesine karar vermiştir. Haberde yer verilen ses kaydı, o tarihte başbakanlık görevinde bulunan Recep Tayyip Erdoğan’ın oğlu Necmettin Bilal Erdoğan (müşteki) ile birlikte bazı bürokrat ve eğitim alanında faaliyette bulunan beş sivil toplum kuruluşunun (“STK”) temsilcisinin bulunduğu bir toplantıdaki konuşmaların bir bölümüne aittir. Ses kayıtlarında, katılımcılar Türk milli eğitim politikaları hakkında görüşlerini sunmakta, sunulan görüşler imam hatip okullarının yaygınlaştırılması, sivil toplumun bu okulların açılmasında ve yaygınlaştırılmasındaki rolü, kız ve erkek okullarının ayrı ayrı açılması gibi konuları içermekte idi. Başvuruya konu edilen İnternet sitesinde, toplantıya katılanların konuşmaları hem ses kaydı olarak yayınlanmış hem de videoda yazılı slayt olarak habere eklenmiştir. Bunun üzerine, müşteki tarafından İstanbul Sulh Ceza Hâkimliği’ne başvurulmuş ve mahkemece videonun içeriğinde kişilik haklarının ihlâl edildiğine kanaat getirildiğinden bahsi geçen içeriğin engellenmesi kararı alınmıştır. Başvurucunun karara itirazı da gerekçesiz bir karar ile reddedilmiştir. Bunun üzerine başvurucu konuyu Anayasa Mahkemesi önüne taşımıştır. Yapılan değerlendirme sonucunda, İnternet sitelerine veya İnternet sitelerinde yer alan haberlere erişim engellenmesi biçiminde getirilen her türlü kısıtlama, bilgi alma ve verme özgürlüğüne dokunduğu ve basın özgürlüğünün farklı fikir ve tutumların iletilmesi, kamuoyunda bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması amacıyla kamuoyuna en iyi araçlardan birini sağladığı, ifade ve basın özgürlüklerinin mevcut başvurudaki gibi davalarda yalnızca bilgilerin iletilmesi hakkını değil, aynı zamanda halkın tanınmış kişilere ilişkin bilgileri alma hakkını da güvence altına aldığı, ek olarak politikacıların, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin, gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğu belirtilmiş ve somut olay özelinde yapılan incelemede, erişimin kaldırılmasına karar verilen ses kaydının daha önce halka açıklanmış olduğu ve ilk kez başvurucu tarafından yayınlanmamış olması nedeniyle, erişimin engellenmesi ile önlenmeye çalı- Sayfa 1339 şılan zararın halihazırda vuku bulduğu, dolayısıyla başvuruya konu erişimin engellenmesi kararı ile Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde koruma altında olan ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin daha ağır basan yeterli bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmediği sonucuna varılarak müştekinin itibarının korunması amacıyla 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi dayanak gösterilerek verilen erişimin engellenmesi kararı ile Anayasa’nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ve 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar verilmiştir(40).

Yukarıdaki kararlar her ne kadar, Magyar Zeti kararında ifade özgürlüğü hakkı ile dengelenmeye çalışılan siyasi partinin itibarının korunması hakkından farklı olsa da, hem iki farklı hakkın dengeli bir şekilde korunmaya çalışılması hem de sadece olay özelindeki koşullar göz önünde bulundurularak değil, ileride mahkeme önüne gelecek olan diğer olayları da kapsayıcı olacak şekilde geniş değerlendirme unsurları getirmeleri bakımından önem taşımaktadır. Zira, yukarıda paylaşılan Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında, İnternet ortamında ifade özgürlüğünün korunması ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı, özel hayata saygı hakkı ve kişilik hakları gibi farklı haklar arasında denge kurmak üzerine bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Kararlarda, ifade özgürlüğünün ihlâlinin oluşması, genellikle ifade özgürlüğüne müdahaleyi gerektiren ilgili ve yeterli bir halin bulunmaması veya bu halin varlığında müdahalenin ölçülü olmaması nedenlerinden kaynaklanmaktadır. Bu durumların sıkça yaşanmasının ardından mahkemece, değerlendirilmesi gereken çeşitli unsurlar getirilerek olayların öngörülebilirliği artırılmaya çalışılmış ve bu unsurlar çeşitli kararlarda uygulama alanı bulmuştur. Sayfa 1340

4. Yazarın Görüşü

Mahkeme tarafından yapılan incelemede, siyasi partinin özel hayata saygı hakkı ile başvurucu şirketin ifade özgürlüğü arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Karara konu olay özelinde, ifade özgürlüğünün korunmasına duyulan ihtiyacın ağır bastığı görülmektedir. Bunun sebeplerinden biri Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de görüşünde belirttiği üzere, kendi içeriğinde bir başka içeriğe yönlendirme yapan her kişinin atıf yapılan içerikten kusursuz olarak sorumlu tutulmasının, bilgi paylaşımını bir nevi otomatik sansüre tabi tutmak olarak anlaşılabileceğinden, ifade özgürlüğünün ciddi bir şekilde ihlâl edilmesine sebep verecek olmasıdır.

Her ne kadar bu karar özelinde hyperlink bulundurmanın kendiliğinden hyperlink ile yönlendirilen sitedeki içerikten sorumluluk doğurmayacağı sonucuna ulaşılmışsa da, hyperlink kullanan kişinin bu kullanımından hiçbir durumda sorumlu olmayacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Diğer bir deyişle, hukuka aykırı bilginin hyperlink yoluyla yayılması bazı durumlarda sorumluluk doğurabilecektir. Sorumluluğun doğmasına ilişkin olarak, haber portallarının bir yer sağlayıcı mı yoksa içerik sağlayıcı mı olduğu meselesinin tespiti de önem taşımaktadır. Bu nedenle, bağlantı ile yönlendirilen içeriğin hukuka aykırı olması durumunda, bazı istisnai hukuka aykırı bilginin yayılmasından dolayı da bir sorumluluk gündeme gelebilecektir. Mahkeme’nin karara ilişkin gerekçesinde bu istisnai halleri açıkça düzenlemesinin daha etkili olacağı görüşünde olduğumu belirtmek isterim. Kanaatimizce, mahkeme tarafından çeşitli olasılıklara ilişkin farklı kıstaslar getirilmesi ileride verilecek kararlar bakımından zaman kaybı yaşanmasının önüne geçebilmeyi sağlaması ve de doğabilecek sorumluluğun öngörülebilirliğini arttırması bakımından önem taşır.

Yine kararda önem arz eden bir nokta, hyperlink ile yönlendirilen içeriğin yönlendirme işlemi yapıldıktan sonra yönlendiren kişinin kontrolü dışında değişebilecek olmasıdır. Bu durumda, böyle bir sorumluluğun kabulü varlığından haberdar olunmayan ifadelerden de sorumluluğun doğmasına sebebiyet verecektir. Mahkeme kararında yalnızca dava konusu olayı çözüme ulaştırmakla kalmamış aynı zamanda hyperlink kullanımının çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilecek şekilleri ve oluşabilecek sorumluluk türlerine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Yine de bu sorumluluk türlerinin daha geniş ve günümüz teknolojilerinde görülebilecekleri şekillerinin de değerlendirilmemesi kanaatimizce, mahkemenin eline gelen fırsatı değerlendirmemeyi seçmiş olması şeklinde yorumlanabilir.

Yukarıda değinilmiş olduğu üzere, Mahkeme hyperlink kullanmanın farklı türlerine yer vererek, her kullanımın farklı sonuçlar doğuracağına Sayfa 1341 ilişkin açıklamalarda bulunmuş ve her olay özelinde belirlenen kıstasların değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Mahkemenin bu yönde yaptığı açıklamalar aydınlatıcı olsa da, kararda içeriğe hyperlink yolu ile atıf yapan kişinin karalayıcı nitelikte içeriğe erişilmesini sağlayan hyperlink yaratılmasından sorumluluğu için gerekli olan kontrolün derecesine ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmediği düşüncesindeyim. Zira, Mahkemenin yönlendirilen içerik üzerindeki kontrole ilişkin yapmış olduğu tek atıf, yönlendirilen içerik sahibi ile yönlendirenin aynı kişi olduğu durumların, onay veya tekrar içermeksizin yalnızca hyperlink bulundurmanın sorumluluk doğurmayacağına dair doğal istisna teşkil edeceğine ilişkindir. Yine, Yargıç Pinto de Albuquerque de mutabık görüşünde bu meseleye ilişkin ek açıklamalarda bulunmamıştır. Pinto de Albuquerque’nin görüşünde ortaya koyduğu fikirler değerli olsa da günümüz teknolojileri bakımından sorumluluk ihtimallerine ilişkin yalnızca küçük bir alan çizmiştir. Mahkemenin kararı ve Pinto de Albuquerque’nin görüşünde, hyperlink ile yönlendirilen içeriğe bakmanın bireyin tercihi olduğu argümanı üzerinde durulmuştur. Halbuki, günümüzde sıkça uygulanan “micro-targeting” teknolojisi ve reklamlar aracılığıyla kimi durumlarda hyperlinke tıklamak değil tıklamamak bireyin tercihi haline gelmektedir. Yine, hukuka aykırı bilgi içeren içeriğin reklam yolu ile bireylerin huzuruna sunulduğu durumlarda, içeriğin suç oluşturduğunun veya hukuka aykırı olduğunun bilinmemesi, kişinin sorumluluktan bertaraf etmesi için yeterli görülecek midir? Veya herkesin bilgi paylaşmasının yalnızca birkaç saniye sürdüğü günümüzde, basın/medya kavramlarının tanımının genişlediğini de göz önünde bulundurursak, sorumluluğun öngörülmesi veya ölçülü bir şekilde tartışılmasının her zaman mümkün olacağından bahsedebilir miyiz? Bunlar ve benzeri sorular cevapsız kaldığından, gerek Mahkemece verilen kararda gerekse Pinto de Albuquerque tarafından yazılan görüşte olası sorumluluk hallerinin yeterince açıklanmadığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Karar, gazetecilerin dayanabileceği yasal ölçütler sunarak onların sorumluluklarını biraz daha öngörülebilir hale getirmelerine yardımcı olacak niteliktedir. Bu karar ile birlikte, gazeteciler tartışmalı içeriklere ilişkin hyperlink yolu ile atıf yaparken kontrol edilebilecek bir kılavuz oluşturulmuştur. Ancak bu kılavuzun tüm sorumluluklara açıklık getirdiği söylenemez. Kararla birlikte basın mensuplarının işlerini yapmalarından dolayı sorumlu tutulma ihtimallerini yalnızca kötü niyetli hareket ettikleri durumlarla sınırlandırıldığı izlenimi yaratılmışsa da, kararın sırf iyi niyetli olmanın gazetecilere otomatik koruma sağlayacağı şeklinde yorumlanması da doğru olmayacaktır. İnternet ve geleneksel gazetecilik arasındaki ayrım Sayfa 1342 da göz önünde bulundurulduğunda bu korumanın hangi sınırlarda uygulanacağı da bilinemez hale gelmektedir. Her olay, kendi koşulları çerçevesinde özel olarak değerlendirilmeli ve bu ölçüde karara varılmalıdır. Bu karar her ne kadar gazetecilerin sorumluluğuna ilişkin ışık tutsa da, herkesin çok kolay bilgi paylaşabildiği ve bilgiye ulaşabildiği İnternet ortamında, basın mensubu olmayan kişilerin yayınladığı içeriklere ilişkin hangi koşullarda sorumluluk doğuracağı, doğacak olan sorumluluğun niteliği gibi meselelere değinilmemiştir.

Sonuç olarak, Magyar Jeti Zrt v. Macaristan kararı, bir bireyin üzerinde hiçbir kontrolü olmayan çevrimiçi içeriğe hyperlink yoluyla atıfta bulunmasından ötürü sorumlu tutulmasının adil olup olmadığı sorusuna cevap vererek, kişiye bu şekilde yüklenen sorumluluğun AİHS m. 10’da korunan hakkın ihlâli olarak değerlendirileceğini belirtmektedir. Her ne kadar karara ilişkin eksikliklerden bahsedilmiş olsa da, kararın AİHM içtihatları açısından önemli bir gelişme yarattığı da yadsınamaz bir gerçektir. Sayfa 1343

KAYNAKÇA

AİHM, “İnternete Erişim Bilgiye Ulaşma ve Fikir Beyan Etme Özgürlüğüne İlişkin Kararlar Bilgi Formu” Haziran 2019

AİHM, “Yeni Teknolojilere İlişkin Kararlar Bilgi Formu” Şubat 2020

Akgül, M., “3. Yılında Türkiye’nin İnternetle Savaşı, Türk Kütüphaneciliği”, 24(2), 285-300.

Altıparmak, K. ve Akdeniz, Y., 5651 sayılı kanunun değişiklik tasarısının getirdiği değişiklikler üzerine bir değerlendirme raporu.

Bennet, R., “The gathering storm WCIT and the global regulation of the intetnet”.

Bevan, William Ham, “Human rights in a digital age Privacy. Democracy. Freedom of speech. Anonymity. Access. Technology – from data to social media – is forcing human rights into the spotlight.”

Büyük Daire Kararı: Matthews v. Birleşik Krallık , No. 24833/94, 18 Şubat 1999.

Canata, F., “5651 sayılı Kanun Kapsamında İnternet Düzenlemeleri ve Düşünce İfade Özgürlüğü Üzerine,Türk Kütüphaneciliği”, 30. 2(2016), 185-205.

Castells, M. “Ağ toplumunun yükselişi – Enformasyon Çağı: ekonomi, toplum ve kültür”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları.

Dülger, M. V., “İnternet İletişiminin Engellenmesinin Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 sayılı yasala getirilen düzenleme”, İstanbul Barosu Dergisi, 81(4), 1477-1545.

Havan, Emirhan, “Fikir Özgürlüğünün Yeni İfade Biçimlerini AİHM Magyar Jeti Kararı İle Anlamak”

Oręziak, B,. “Judicial Dialogue between the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union in the Field of Legal Liability for Posting Hyperlinks”, 2019, International Community Law Review 21(5), 432-448. Sayfa 1344

KARARLAR

AİHM, Soering v. Birleşik Krallık, No. 7525/76, 7 Temmuz 1983.

AYM (İkinci Bölüm), Yaman Akdeniz ve Diğerleri, B. No. 2014/3986, 2/4/2014.

AYM (Genel Kurul), YouTube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri, B. No. 2014/4705, 29/5/2014.

AYM (Birinci Bölüm), Aykut Küçükkaya, B. No. 2014/15916, 9/1/2020.

AYM (Genel Kurul), Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş., B. No. 2015/18936, 22/5/2019.

AYM (İkinci Bölüm), Ali Kıdık, B. No. 2014/5552, 26/10/2017.

AYM (Genel Kurul), Wikimedia Foundation Inc. ve Diğerleri, B. No. 2017/22355, 26/12/2019.

AYM (İkinci Bölüm), Miyase İlknur ve Diğerleri, B. No. 2015/15242, 18/7/2018.