İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

(CİLT I)

İnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü

AİHS Madde 1

1.Hutchinson v. Birleşik Krallık [BD]

17 Ocak 2017, Başvuru No: 57592/08

Araş. Gör. Oğuz Bandır*

AİHM (Büyük Daire): András Sajó (Başkan), Işıl Karakaş, Josep Casadevall, Luis López Guerra, Mirjana Lazarova Trajkovska, Angelika Nußberger, Päivi Hirvelä, Ganna Yudkivska, Paulo Pinto de Albuquerque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, Helena Jäderblom, Paul Mahoney, Faris Vehabović, Ksenija Turković, Branko Lubarda, Yonko Grozev.

[AİHS m. 1, 3]

Karar: Umut hakkı, koşullu salıverilme, takdir marjı, Vinter ve Diğerleri kararı, devletin AİHM içtihatlarını dikkate alma yükümlülüğü, yorum kaynağı (res interpretata) olarak AİHM içtihatları

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: AİHM içtihatlarının bağlayıcılığı, takdir marjı doktrini, koşullu salıverilme ve umut hakkı

İlgili Türk hukuku: Koşullu salıverilme, Cumhurbaşkanı’nın af yetkisi, Terörle Mücadele Kanunu, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu, 1984 yılında nitelikli soygun, tecavüz ve işlediği üç cinayetten dolayı ömür boyu hapis cezasına mahkum edilmiş ve Mahkeme başvurucunun en az on sekiz yılını cezaevinde geçirmesi gerektiği yönünde Devlet Bakanı’na tavsiyede bulunmuştur (para. 10). 1994 yılında Devlet Bakanı’nın yapmış olduğu değerlendirme sonucunda işlenen suçun ağırlığı da dikkate alınarak başvurucunun ömür boyu cezaevinde kalması gerektiği yönünde karar vermiştir (para. 11). 2003 yılında Ceza Adaleti Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle başvurucu mahkumiyetinin gözden geçirilmesi için Temyiz Mahkemesi’ne başvurmuştur (para. 12). Temyiz Mahkemesi 2008 tarihinde yapmış olduğu değerlendirmede, Devlet Bakanı’nın vermiş olduğu kararın değiştirilmesi için herhangi bir neden bulunmadığı ve sadece Sayfa 4 işlenen suçların ağırlığının bile salıverilmemek için yeterli olduğu yönünde karar vermiştir (para. 12).

Birleşik Krallık hukukundaki ilgili mevzuat:

a) Müebbet hapis cezaları, Birleşik Krallık hukukunda kabul edilen bir yaptırımdır. Müebbet hapis cezaları bakımından bazı suçlarda mahkeme tarafından bir süre belirlenip bu sürenin sonunda hükümlünün salıverilmesi değerlendirilebilirken, en ağır suçlar için hiçbir süre öngörülmeden koşullu salıverilme imkânı bulunmaksızın ceza infaz edilmektedir. Aşağıda müebbet hapis cezasıyla kast edilecek olan hâkim tarafından belirli bir süre öngörülmeksizin hükümlünün koşullu salıverilme imkânı bulunmadan infaz edilen hapis cezasıdır (para. 13).

b)1997 yılında yürürlüğe giren Suçlar (Cezalar) Kanunu’nun 30. Bölümü’ne göre merhamet nedenlerinin mevcut olması durumunda Devlet Bakanı’nın hapis cezasının türüne bakılmaksızın salıverme yetkisi düzenlenmiştir (para. 15).

c) Merhamet nedenleri, Cezaevi Hizmet Yönetmeliği 4700’e (Lifer El Kitabı’na veya Belirsiz Hükümler El Kitabı’na) göre ölümcül hastalık, yaşlılık gibi durumlar olarak düzenlenmiştir (para. 16).

d) İnsan Hakları Kanunu’na göre tüm kamu görevlileri (Devlet Bakanı da dahil) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını dikkate almak zorundadır (para. 14).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu 10 Kasım 2008 tarihinde AİHM’ye başvurmuştur. 3 Şubat 2015’te 4. Daire başvuruyu değerlendirerek altıya karşı bir oyla 3. maddenin ihlâl edilmediği yönünde karar vermiştir. 5 Mart 2015 tarihinde başvurucunun talebiyle 1 Haziran 2015’te Büyük Daire’nin davayı görmesine karar verilmiştir (para. 1-8).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, İngiltere ve Galler hukukunda müebbet hapis cezası mahkumlarının salıverilmesiyle ilgili belirsizliğin hâlâ devam ettiğini ve bu belirsizlik nedeniyle Vinter ve Diğerleri kararında olduğu gibi Sözleşme’nin 3. maddesi’nin ihlâl edildiğini iddia etmiştir (para. 28-32).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Hutchinson kararından önce aynı konuya ilişkin bir davada Birleşik Krallık hukukunda umut hakkını değerlendiren AİHM, Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında ilgili mevzuatta müebbet hapis cezasına mahkûm olanların salıverilmesine ilişkin bir umudun tanınmaması ve mevzuatın be- Sayfa 5 lirsiz olması nedeniyle İngiltere hukukunun Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl ettiğini kabul etmiştir (para. 37).

Vinter ve Diğerleri kararından sonra ilk derece mahkemesi, AİHM’nin vermiş olduğu karar doğrultusunda salıverilme ihtimalinin bulunmadığından müebbet hapis cezasına hükmetmenin artık mümkün olmadığı yönünde hüküm vermiştir. Ancak Temyiz Mahkemesi ise McLoughlin kararında, bu tür cezaların ortadan kalkmadığını Devlet Bakanı’nın Vinter kararındaki gerekçeleri esas alarak merhamet nedenlerinin geçerli penolojik sebepleri (Türk hukukunda iyi hal olarak adlandırılmaktadır) de kapsayacak şekilde yorumlanabileceğini ve müebbet hapis cezası mahkumlarında bu sebeplerin mevcut olması durumunda Devlet Bakanı’nın AİHM’nin içtihatlarına uygun bir şekilde salıverme yetkisini kullanabileceğini kabul etmiştir (para. 17-19).

Daire ve Büyük Daire, Vinter ve Diğerleri kararından sonra yerel mahkemelerin verdiği kararlarda AİHM’nin öngördüğü içtihatlar doğrultusunda bir gelişme bulunduğunu tespit etmiştir. AİHM, Vinter ve Diğerleri kararından sonra iç hukukta müebbet hapis cezasına mahkûm olanlar için salıverilme imkânının tanındığını, Devlet Bakanı’nın merhamet nedenleriyle salıverme yetkisinin Vinter ve Diğerleri kararı doğrultusunda yorumlanarak bu imkânın oluşturulduğunu kabul etmiştir. Bu nedenlerle Mahkeme tarafından, Devlet Bakanı’nın hangi koşullar altında salıverme yetkisini kullanıp kullanmayacağının Anglosakson hukukunun özelliği doğrultusunda içtihatlarla birlikte şekilleneceği ve bu durumun devletin takdir marjı kapsamında kaldığı kabul edilmiştir (para. 70-73).

Bu sebeplerle Mahkeme:

On dörde karşı üç oyla Sözleşme’nin üçüncü maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 6

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi

İçindekiler

I-GİRİŞ (para. 1)

BİRİNCİ BÖLÜM (para. 2-25)

II- Sözleşme Hukukunda Koşullu Salıverilme (para. 2-10)

A) Vinter Kararında Koşullu Salıverilme Hakkının Kabul Edilmesi (para.2-6)

B) Murray Kararında Koşullu Salıverilmenin İlgili İlkelerin Açıklanması (para. 7-10)

III- Müebbet Hapis Cezasında Koşullu Salıverilmeye İlişkin İngiltere’deki Yasal Çerçeve (para. 11-26)

A) Temyiz Mahkemesi’nin Vinter ve Diğerleri Kararından Sonraki Tutumu (para. 11-18)

B) Sözleşmeyi Dikkate Alma Yükümlülüğü (para. 19-25)

İKİNCİ BÖLÜM (para. 26-47)

IV- Mevcut Davadaki Devletin Yükümlülüğü (para. 26-34)

A) Sorumlu Hükümetin Görüşü (para. 26-29)

B) Büyük Daire’nin Görüşü (para. 30-34)

V- Sözleşme Hukuku İçin İleride Ne Var? (para. 35-47)

A) Avrupa İçin Bu Kararın Sismik Sonuçları (para. 35-40)

B) Argentoratum locutum, iudicium, finitum (para. 41-47)

VI- Sonuç (para. 48-50)

I) GİRİŞ (para. 1)

1. Bu karara katılmıyorum. Vinter ve Diğerleri(1) kararının gerekçeleri nedeniyle McLoughlin(2) kararının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 3. maddesine uygun görülmemesi gerektiği kanaatindeyim. Çoğunluk görüşün Vinter kararının lafzıyla ruhunu McLoughlin kararıyla uzlaştırmaya yönelik ustaca çabaları; yalnızca mevcut başvurudaki cevapsız kalmış dilsel kesinlik, mantıksal tutarlılık ve hukuki belirlilik sorunlarını değil, aynı zamanda İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemelerinde (“Temyiz Mahkemesi”) görülen bu davada hükümlerinin uygulandığı İnsan Hakları Sayfa 7 Kanunu’nun (“Kanun”) 2. Bölümü’nün Sözleşme’ye uygunluğu temel sorununu da gündeme getirmektedir. Bu muhalefet şerhinin amacı bahsetmiş olduğum sorunları açıklamaktır.

BİRİNCİ BÖLÜM (para. 2-25)

II) Sözleşme Hukukunda Koşullu Salıverilme (para. 2-10)

A) Vinter Kararında Koşullu Salıverilme Hakkının Kabul Edilmesi (para.2-6)

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”), 9 Temmuz 2013 tarihinde Vinter ve Diğerleri başvurusunda vermiş olduğu kararda müebbet hapis (müebbet hapis cezasıyla bahsedilen bunun koşullu salıverilme imkânı bulunmaksızın infaz edilen türüdür) cezasının Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Mahkeme’nin vermiş olduğu ihlâl kararı birbiriyle bağlantılı iki konuyla ilgiliydi: Müebbet hapis cezasına mahkûm olan kişilerin serbest bırakılma ihtimaline ilişkin olarak o tarihte kanunda bir belirliliğin ve çeşitli kaynaklar(3) arasında tutarlılığın olmaması ve müebbet hapis cezalarına özgü herhangi bir koşullu salıverilme(4) mekanizmasının bulunmamasıdır. İç hukuktaki bu eksiklerden dolayı Mahkeme, başvuranlar için hükmedilen müebbet hapis cezalarının, Sözleşme’nin 3. maddesinin amaçları doğrultusunda azaltılabilir olarak değerlendirilemeyeceğini kabul etmiştir.

3. Mahkeme’ye göre, Bieber kararında(5) belirtilen yerel içtihat hukuku ile Belirsiz Hükümler El Kitabı’nda (Lifer El Kitabı’nda)(6) ortaya konulan resmî politika arasındaki çelişki, “Devlet Bakanının Cezaevi Hizmetleri Yönetmeliği’nde belirlenen sınırlı yetkisini uygulayıp uygulamayacağını veya Bieber kararında(7) belirlenen madde 3 testini uygulayarak Yönetmeliğin sınırlı sayıda olarak belirttiği görülen ve açıkça anlaşılan ifadesinden ileri gidip gitmeyeceğini”, “an itibarıyla” belirsiz kılmıştır. Mahkeme, yasal çerçevenin açıklığa kavuşturulması sürecinde, müebbet hapis cezası mahkûmlarının serbest bırakılması adına, iç hukuktaki ilgili (“mevcut”) zamanda var olan Sayfa 8 belirsizliği gidermek amacıyla idari mercilerden gelen ret kararının adli mercilerce incelenmesi olasılığını yeterli bulmamıştır(8).

4. Mahkeme ayrıca, müebbet hapis cezasının Sözleşme’nin 3. maddesiyle uyumlu olması için hükmün verildiği zamanda koşullu salıverilme mekanizmasının bulunması gerektiğini de belirtmiştir. Devletler, müebbet hapis cezasına hükmedilen mahkumların penolojik gereklilikleri temelinde hapis cezasının koşullarının devam ettiğini gözden geçirmek için bir mekanizma oluşturmak zorundadır. Koşullu salıverilmenin denetimi önceden belirlenen, makul bir süre içerisinde yapılmalıdır. Ancak bu durum, hükümden sonra herhangi aşamada hükümlünün başvurusuyla koşullu salıverilmeyi talep etmesini engellemez(9).

5. Koşullu salıverilmenin uygunluğunu değerlendirmek için aranan kriterler ve şartlar (zaman da dahil) kanunlarla açık ve öngörülebilir şekilde düzenlenmeli ve öncelikli olarak rehabilitasyona (diğer bir deyişle özel önleme), ikincil olarak da caydırıcılığa (diğer bir deyişle genel önleme) dayanmalıdır. Kriterler mahkûmun zihinsel ve fiziksel maluliyetiyle veya ölüme yakınlığıyla sınırlı olmamalıdır. Bu şekildeki “merhamet sebeplerinin” çok sınırlı olduğu açıktır. Mahkeme’ye göre, Vinter ve Diğerleri kararında 1997 tarihli Suç (Cezalar) Kanunu’nun 30. maddesinde ve Lifer El Kitabı’nda da bu durum söz konusuydu.

6. Yukarıdakilerin mantıksal sonucu olarak koşullu salıverilme mekanizması en ağır suçlardan mahkûm olanlar için ve evleviyetle diğer mahkumlar için uygulanabilir olmalıdır. Daha az ciddi suçlardan mahkûm olan suçlular tekrardan topluma adapte olmaya hazır olmalarına rağmen salıverilmeyecekken, böyle bir imkânın daha ağır suçlular için mümkün olması adaletsiz bir durum olurdu. Diğer bir deyişle, Sözleşme ne zaman koşullu salıverilmenin hukuki gerekliliği mevcutsa o zaman hükümlünün tahliye edilmesini garanti eder. Dahası koşullu salıverilme cezadan kurtulmak demek değildir. Devletin salıverilen hükümlünün özgürlüğüne müdahale şekli, hayatını büyük ölçüde denetleme yoluyla ve bu denetleme her koşullu salıverilen kişinin denetim ihtiyacına göre, sıkı yükümlülükler eklenmiş olarak çok katı biçimde uygulanabilir. Sayfa 9

B) Murray Kararında Koşullu Salıverilmenin İlgili İlkelerinin Açıklanması (para. 7-10)

7. Murray kararında Mahkeme daha da netti(10). Bu kararın 99. ve 100. paragraflarına göre, koşullu salıverilme mekanizması birbiriyle bağlantılı olan aşağıdaki beş ilkeyle “ilgili ilkelerle” uyumlu olmalıdır:

(1) kanunilik ilkesi (“yeterli derecede açıklık ve kesinliğe sahip olan kurallar”, “iç hukukta belirtilen koşullar”);

(2) yeniden sosyalleşme (özel önleme), caydırıcılık (genel önleme) ve kefaret içeren “objektif önceden belirlenmiş kriterler” temelinde hapis cezasının devam etmesi için penolojik sebeplerin değerlendirilmesi ilkesi;

(3) önceden belirlenmiş bir zaman dilimi içerisinde değerlendirme ilkesi ve müebbet hapis cezası mahkumlarının “cezaya hükmedilmesinden itibaren en geç yirmi beş yıl sonrasında ve bunun devamında periyodik bir inceleme”;

(4) mahkûmun koşullu salıverilmemesine veya koşullu salıverilmesi durumunda hapishaneye dönmesine ilişkin verilen kararlar için sebep gösterme zorunluluğunu içeren adil usuli güvenceler ilkesi;

(5) adli inceleme ilkesi;

8. Murray kararında Mahkeme, ilke olarak, koşullu salıverilmenin uygunluğunun değerlendirilmesine yönelik kriterlerin kanunen açık ve öngörülebilir bir şekilde belirlenmesi gerektiğini tekrardan onaylamıştır. Vinter ve Diğerleri kararından sonra, Büyük Daire’nin vermiş olduğu Trabelsi(11) László Magyar(12) ve Harakchiev ve Tolumov(13) kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Bu tutum ayrıca Avrupa Parlamentosu’nun Bakanlar Komitesi Kararı (76) 2’nin 10. fıkrasında, Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı (2003) 22’nin 3., 4. ve 20. fıkralarında ve Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı (2003) 23’ün 34. fıkrasında ve dünya sahnesinde ilk olarak 1998 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 110. maddesinde (Roma Statüsü) ve Usul ve Delil Kuralları’nın 223. maddesinde (cezanın azaltılmasına ilişkin gözden geçirme kriterleri) kabul edilmiştir. Bu yüzden de Büyük Daire’ye göre, koşullu salıverilmenin değerlendirilmesi kriterleri üye devletlerin takdirlerine bırakılmamıştır. Koşullu salıverilmenin gözden geçirilme mekanizması “objektif, önceden belirlenmiş kriterler”e, yani Murray kararının 100. paragrafında açıkça belirtilen “geçerli penolojik sebeplere” dayanmalıdır. Hepsinden Sayfa 10 önemlisi Mahkeme, penolojik sebeplerin “merhamet nedenlerinin psikolojik ve fiziksel sağlık sebepleri veya yaştan kaynaklı olanlarla” eşit olmadığını ve bununla karıştırılmaması gerektiğini tekrardan belirtmiştir(14).

9. Murray kararına göre, koşullu salıverilmenin gözden geçirilmesi önceden belirlenmiş, makul bir süre içerisinde yapılmalıdır. Bu kural Mahkeme’nin Bodein v. Fransa kararında kabul edilmiştir(15). Bu görüş Bakanlar Komitesi Kararı (76) 2 ve Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı’nın (5) 5. fıkrası ve ayrıca Roma Statüsü’nün 110/3 ve 5. maddeleriyle evrensel bir hale gelmiştir. Bakanlar Komitesi Kararı (76) 2’nin 12., 21. fıkrasında ve Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı (2003) 22’de belirtildiği gibi koşullu salıverilme için ilk inceleme yapıldıktan sonra koşulların mevcut olduğunun tespit edilememesi durumunda, mahkûmun durumu çok uzun olmayan aralıklarla gözden geçirilmelidir.

10. Son olarak Murray kararının “ilgili ilkeleri” ışığında koşullu salıverilme kararının adli makamlar tarafından yapılan adil ve çelişmeli yargılamanın olduğu bir usulle verilmesi gerekir(16). Bu kural aynı zamanda Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı (2003) 22’nin 32. paragrafında ve Roma Statüsü’nün 110/2. maddesi ve Usul ve Delil Kurallarının 224. maddesinde kabul edilmiştir(17).

Özetlemek gerekirse, Mahkeme’nin Murray kararında yukarıda belirtilen “ilgili ilkeleri” oluşturmasıyla, Avrupa’daki mahpusların insan haklarının korunması için temel kuralları belirleme işlevinde geri dönüşü olmayan bir noktaya ulaşması beklenebilirdi. Maalesef bu beklentinin mevcut başvuruda yanlış olduğu ortaya çıktı.

III- Müebbet Hapis Cezasında Koşullu Salıverilmeye İlişkin İngiltere’deki Yasal Çerçeve (para. 11-26)

(A)Temyiz Mahkemesi’nin Vinter ve Diğerleri Kararı Sonrasındaki Tutumu (para. 11-18)

11. McLoughlin kararında Temyiz Mahkemesi, müebbet hapis cezasının Sözleşme’ye uygunluğunu ele almak için toplanmıştır. Temyiz Mahkemesi; İngiltere ve Galler hukuku Lifer El Kitabı’nda ortaya konulan, “istisnai” olmakla birlikte, aşırı sınırlayıcı olmayan ve aslında “Anglosakson hukuk Sayfa 11 sisteminde dava bazlı olarak gelişmesi ile açıklanabilecek geniş bir anlama” sahip şartlar ile cezanın azaltılabilir olduğunu, Vinter ve Diğerleri kararında belirtilenin aksine müebbet hapis cezalarının “ağır suçlar” için uygulanmasını engellemediğini kabul etmiştir. Diğer bir deyişle, Temyiz Mahkemesi, Büyük Daire’nin 1997 tarihli Suç (Cezalar) Kanunu’nu ve Lifer El Kitabı’nı hatalı olarak yorumladığına karar vermiştir(18).

12. Temyiz Mahkemesi, Vinter ve Diğerleri kararında yapılan eleştirileri şu şekilde açıklamıştır: “Büyük Daire’nin görüşünden anladığımız kadarıyla, Lifer El Kitabı’nda düzenlenen politikaların değiştirilmemesinin gerçekten önemli olduğu düşünülmüş olabilir. Fakat bu bizce hukuki olarak önem arz etmemektedir(19).” Bu nedenle, Temyiz Mahkemesi’nin yerleşik gerekçelendirmesinde zımnen ifade edilen Devlet Bakanı’nın Temyiz Mahkemesi’nin “son derece kısıtlayıcı” olarak nitelendirdiği kendi yayınlamış olduğu politikaya uyması hukuka aykırı olacaktır(20). Temyiz Mahkemesi’nin anlayışına göre, müebbet hapis cezasına hükmedilen bir mahkûmun cezasının infaz edilmeye başlanmasından sonra “istisnai koşulların” ortaya çıktığını kanıtlaması halinde Devlet Bakanı, tüm ilgili koşulları Sözleşme’nin 3. maddesiyle uyumlu bir şekilde değerlendirmelidir. Devlet Bakanı tarafından verilen her karar, her olayın koşullarına göre gerekçelendirilmelidir. Bu kararlardaki “istisnai koşullar” ve “merhamet nedenleri” kavramlarının anlamı Anglosakson hukukundaki diğer normal süreçlerde olduğu gibi içtihatlarla ortaya çıkacaktır(21).

13. Yerel mahkemenin, Vinter ve Diğerleri kararında Büyük Daire tarafından iç hukuktaki durumun açıklığı ve belirliliği konusunda ifade ettiği ilk eleştiriyi özellikle ele alması ile konu kapanmamalıdır. Yerel mahkemenin iç hukuka ilişkin yorumu; başvuranın iddia ettiği gibi oldukça ciddi lafzi, mantıksal ve hukuki sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Lafzi belirlilik bakımından, sorulması gereken zor soru şudur: “merhamet (compassion)” kavramının devam eden hapis cezasının infazı için “geçerli penolojik sebeplerle(22)” ilgisi nedir? Temyiz Mahkemesi, 1997 tarihli Suçlar (Cezalar) Kanunu’nun 30. maddesindeki ve Cezaevi Hizmet Yönetmeliği 4700’ün 12. bölümünde sınırlı olarak belirtilen ve çok fazla açıklayıcı olmayan “merhamet” kavramının, Batı kültüründeki merhamet kavramının anlamını ifade etmediğini be- Sayfa 12 lirtmiştir(23). Merhamet sebeplerinin “geniş anlamı”, “merhamet” kelimesinin sözlük anlamıyla bağlantısı olmayacak kadar geniş midir? Bu bakımdan Lord Atkin’in Liversidge v Anderson kararındaki yorumunu unutmamak gerekir:

“Salt yapısal bir sorun söz konusu olduğunda, kişinin özgürlüğüne ilişkin iddialarla kaşı karşıya kaldığında, idare zihniyetine idareden daha fazla sahip gibi görünen hâkimlerin tavrını kaydı ile izliyorum. Onların görevi, kelimelere doğal anlamlarını vermektir. Bu görev, savaş zamanlarında özgürlükten yana tavır almak olmasa da, sevgili dostum Lord Wright’ın Barnard v. Gorman (1941, 3 All E.R., s. 55) kararında onaylayarak atıf yaptığı Bowditch v. Balchin (1850, 5 Ex. 378) kararında Pollock C.B’nin “muhatabın özgürlüğünü ilgilendiren durumlarda, biz kanunun doğal yapısından öteye gidemeyiz” şeklindeki görüşünün peşinden gitmektir.(24)

14. Mantıksal tutarlılık bakımından sorulması gereken soru şudur: Cezaevi Hizmet Yönetmeliği 4700 bölüm 12 gibi “son derece kısıtlayıcı”(25) bir hükmün “geniş bir anlam”(26) ile yorumlanabilmesine mantıklı bir şekilde nasıl devam edilebilir? Devlet Bakanı’nın 30. bölümündeki yetkisinin kullanılmasına yol açabilecek “istisnai koşullar” konusundaki “son derece kısıtlayıcı” bir kural nasıl bu kadar geniş bir şekilde yorumlanabilir? Yorumlamanın altın kuralı, istisnai kuralların ve sınırlayıcı biçimde sayılan koşulların dar şekilde yorumlanmasıdır(27). Bu, temel bir nedenden dolayı Humpty-Dumpty hikayesinde bile geçmektedir: “Bir kelimeyi kullandığımda bu kelimenin anlamı o kelime ile kastettiğimdir. Ne daha fazla ne daha az anlama geliyor”. “Ama” dedi Alice, “soru, bir kelimeyi farklı anlamlara getirip getiremeyeceğinizdir.” “Öyle değil” dedi Humpty- Dumpty, “soru usta olmaktır. Hepsi bu kadar.” Mecazi olarak usta, yani Devlet Bakanı “istisnai koşulları” gördüğünde onların ne olduğunu bilebilir. Ancak mahkumların, avukatların ve hatta hâkimlerin onun kararını öngörmesi oldukça zor olacaktır.

15. Temyiz Mahkemesi’nin gerekçesinin lafzi ve mantıksal zayıflığı mutlaka onun hukuki gücüne etki eder. Tamamen hukuki olan asıl soru şudur: Sözleşme’nin 3. maddesi için AİHM’nin içtihat hukukunda öngörülen Sayfa 13 ilkelere uygun olarak “geniş anlam” ile koşullu salıverilme yükümlülüğüne dönüştürülen “istisnai durumlarda” koşullu salıverme yetkisinden daha belirsiz ve değişken bu yüzden de öngörülemez olan daha ne olabilir? Hâkim ve avukatlar, hatta en deneyimlileri bile, böyle bir öngörülemez sistemi nasıl uygulayabilir ve mahkumlar buna nasıl güvenebilir? Bu soruların cevabı, bu davadaki çoğunluğun karar gerekçesinde bulunmamaktadır.

16. Buna karşılık, 1997 tarihli Suç (Cezalar) Kanunu’nun 30. maddesi ve Lifer El Kitabı’nın öngördüğü inceleme mekanizmasının, Temyiz Mahkemesi’nin yorumu doğrultusunda okunduğunda bile, “yetkili yerel mercilerin müebbet hapis cezası mahkûmlarındaki herhangi bir değişikliğin bu kadar önemli olup olmadığını, cezaevinde rehabilitasyona yönelik böyle bir ilerleme kaydedilmesini ve bu şekilde devam eden mahkûmiyetlerdeki geçerli penolojik sebepleri gerekçelendiremeyeceği açıkça görülmektedir”(28). Daha önce de belirtildiği gibi Vinter kararındaki ihlâlin iki temel dayanağı vardır. İlki belirsizlik, ikincisi ise özel bir inceleme mekanizmasının bulunmamasıdır. Bu sebeplere kararda değinilmemiştir(29).

17. İlk olarak, hukuki çerçevenin açıklık ve netlik hususundaki eksikliği McLoughlin kararıyla giderilmemiştir. Temyiz Mahkemesi, inceleme mekanizmasının işlemeye başlayacağı “istisnai koşulların” neler olduğunu veya bu incelemenin talep edilebileceği sebepleri açıkça belirtmemiştir. Aksine “istisnai koşullar” teriminin kendisinin yeterince açık olduğunu belirtmiştir(30). Lifer El Kitabı’nın 30. Bölümü’nün amacının ne olduğunu gösteren ilgili hükmü halâ “Tıbbi sebeplerle merhametli salıverme” başlıklı olmasına rağmen, Temyiz Mahkemesi “merhamet sebeplerinin” “geniş anlamının” “geçerli penolojik sebepleri” de kapsayacak şekilde geniş olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia yeni değildir. Daha önce hükümet tarafından bu savunma yapılmış ve Vinter kararının 129. paragrafında Büyük Daire tarafından açıkça reddedilmiştir(31). Bu şekilde, mahkemeler arasındaki diyalog biri vazgeçene kadar iki paralel monolog haline gelme riskini taşımaktadır.

18. İkincisi, Temyiz Mahkemesi, müebbet hapis cezası mahkûmlarının durumlarının koşullu salıverilme için uygun olup olmadığının gözden geçi- Sayfa 14 rilmesi için başvuruda bulunmayı bekleyeceği zamana ve ilk incelemeden sonraki gözden geçirmeyi kimin yapacağına ilişkin en ufak bir ipucu vermemektedir(32).

B. Sözleşmeyi Dikkate Alma Yükümlülüğü (para. 19-25)

19. Temyiz Mahkemesi; İnsan Hakları Kanunu’nun 3. ve 6. bölümleri gereği, 1997 tarihli Kanun’un 30. bölümünün, her davada Sözleşme’nin 3. maddesine uyacak şekilde geniş yorumlanması ve uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Lifer El Kitabı bu yükümlülüğü kısıtlayamamıştır ya da herhangi bir şekilde engelleyememiştir. Davanın kilit noktası tam da burasıdır. Bu düşünce daha genel ve temel bir meseleyi gündeme getirmektedir: Bu davada Temyiz Mahkemesi tarafından uygulanan İnsan Hakları Kanunu’nun 2. bölümünün, Birleşik Krallık’ın Sözleşme yükümlülüklerine uygunluğu(33).

20. Kanun, tüm kamu kurumlarına Sözleşme hukukuna uymak için genel bir görev verir ve bu görev idare hukuku ilkelerine uygun hareket etme genel görevine eklenir (Bölüm 6)(34). Onlar iç hukuktaki haklardır ve onların resmî kaynakları Kanun’dur(35). “Kamu kurumları” olarak Devlet Bakanı gibi yerel mahkemeler de görevlidir. Sözleşme’nin gözettiği hak ve özgürlüklere uyulmaması, hukuka aykırı hareket edilmesi anlamına gelir, bu da sorunların adli mercilerde çözülmesine neden olur (Bölüm 6 ve 8). Kanun, yerel mahkemeleri AİHM’nin içtihatlarını “göz önünde bulundurma” yükümlülüğü altına sokar (Bölüm 2). Kanun’un 3. bölümü, birincil ve ikincil olarak, mevzuatın mümkün olduğu ölçüde Sözleşme hukukuyla uyumlu bir şekilde yorumlanması ve uygulanması yükümlülüğünü düzenleyen çok önemli bir hükümdür. Bölüm 3’e göre eğer sonraki durumda birincil mevzuat uyumsuzluğun kaldırılmasını engelliyorsa, uyumsuz herhangi bir birincil ve ikincil mevzuatın geçerliliğini etkilemez (yürürlükten kaldırılma ihtimali saklıdır). Kanun’un amacı, iç hukukun Sözleşme’ye uygun bir şekil- Sayfa 15 de yorumlanmasını sağlama görevini büyük ölçüde mahkemelere vermektir. Özetle, Sözleşme’ye aykırılığın kabul edilmesi son çare olmalıdır.

21. Bu nedenle Sözleşme ile uyum sağlanması için iç hukukta İnsan Hakları Kanunu ile İskoçya, Kuzey İrlanda ve Galler’deki mevzuatın oluşturulması amacıyla anayasal bir yetki verildi(36). Ancak Anglosakson hukuk sisteminde yönetmelik ve Avrupa Mahkemesi’nin içtihatlarını temel alan belirli düzenlemeyle insan haklarının korunması sağlanamamıştır(37). Kanun’un “deliler için bayramı (a field day for crackpots), hâkimler için boyun ağrısını ve avukatlar için altın madenini”(38) temsil edeceği eleştirisine rağmen, yerel mahkemeler Sözleşme’yi yorumlarken ve uygularken Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerin tahsis edilmesi için daha fazla sorumluluk almıştır. Bunu, Parlamento’nun niyetinin İnsan Hakları Kanunu’nda öngörülen Sözleşme hak ve özgürlüklerinin, Kanun’nun yürürlüğe girdiği zamanda olduğu gibi sabit kalmaya devam etmesi olamayacağı inancıyla yaptılar(39).

22. Ullah kararında Lord Bingham, yerel mahkemelerin “zaman içinde geliştikçe daha fazla değil, kesinlikle daha az değil” diyerek Strazburg içtihatlarına ayak uydurması gerektiğini belirten “ayna prensibini” duyurmuştur(40). McCaughey kararında Lady Hale de aynı görüşü paylaşmıştır:

“Sözleşme haklarına ilişkin dinamik yorum, şu anki durumda 1998 Kanun’u yürürlüğe girdikten sonraki durumdan farklı bir şey ifade ediyorsa, onları daha önce sahip olduklarından ziyade mevcut anlamlarıyla uygulamak bizim görevimizdir.”(41)

Dahası Muhatap Devlet’le ilgili özel bir içtihat bulunmadığında, yerel mahkemelerin İnsan Hakları Kanunu uyarınca, Mahkeme’nin benzer hukuki Sayfa 16 sorunlara ilişkin kararlarını dikkate alması ve “bu kararlardan belirli ilkeleri çıkarmaya çalışması, daha sonra bunların davalarda uygulanması(42) başka bir deyişle AİHM’nin tüm Sözleşmeci Taraflara yönelik kararlarının res interpretata (yorumlayıcı) etkisine saygı duyması gerektiği düşünülmektedir.

23. Yerel mahkemelerin Sözleşme’ye uygunluğu sağlamak yönündeki emredici hükme uymak için her yolu denemeye ve Kanun’un lafzının daha geniş yorumlarını kabul etmeye hazır olduğu unutulmamalıdır. Lordlar Kamarası’nın emsal Ghaidan v. Godin- Mendoza(43) kararında önceki içtihatların aksine kiracının eşinin de asıl kiracı gibi kabul edileceği hükmü eşcinsel birliktelikleri de kapsayacak bir şekilde yorumlanmıştır. Lord Nicholls şunu belirtmiştir:

“Söz konusu kanunun lafzının Sözleşme’yle tutarsız anlamı yerine Sözleşme’ye uygun anlamıyla yorumlanması, 3. bölümle uyumlu bir yorum yapmayı imkânsız hale getirmez. 3. Bölüm dilin daraltıcı veya genişletici bir şekilde yorumlanmasına imkân verir. Ancak 3. Bölüm bundan da ileriye gitmektedir. Bu Bölüm; yürürlükteki mevzuatı Sözleşme’yle uyumlu hale getirmek için mahkemelerin kelimeleri yürürlükteki mevzuatın anlamını değiştirecek şekilde yorumlamasını emreder şekilde anlaşılmaya müsaittir. Başka bir deyişle, Parlamento’nun 3. Bölüm’ü düzenlemesinin amacı, yalnızca ‘mümkün olanla’ sınırlı olmak kaydıyla, bir mahkemenin birincil ve ikincil mevzuatın anlamını ve dolayısıyla etkisini değiştirebilecek şekilde kelimeleri yorumlayabilmesidir.”(44)

Bu yüzden Birleşik Krallık’ta mahkemelerin rolü geleneksel yorum metotlarında olduğu gibi hükmün gerçek anlamını bulmak değil, mümkün olduğunca Sözleşme hak ve özgürlüklerine en iyi uyan anlamını bulmaktır. Buna göre, bir Kanun’un ifadeleri, lafzi olarak yaklaşıldığında, açık ve net olsa bile Sözleşme’nin bir hakkına uyum sağlanmasının gerekli olması halinde İnsan Hakları Kanunu’nun 3. bölümü uyarınca Kanun’un lafzı buna göre daraltılabilir, genişletilebilir veya göz ardı edilebilir(45).

24. Ancak bazı davalar, yerel mahkemelerin iğneyi kendine çuvaldızı başkalarına batır demeyi tercih ettiğini göstermektedir (the beams were in Sayfa 17 the eyes of others)(46). Mahkeme’nin içtihatlarındaki belirsizliğe ve tutarsızlığa işaret eden Lord Slynn gelecek için ölçüyü R (Alconbury Developments Ltd) v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions kararındaki gibi belirledi:

“Bazı özel koşulların bulunmadığı durumlarda mahkemenin, AİHM’nin açık ve sürekli içtihatlarını esas alması gerektiğini düşünüyorum.” (47)

R v Horncastle kararında Lord Philips bir adım daha ileri gitti:

“Bununla birlikte yerel mahkemenin Strazburg mahkemesi kararının yerel yargılamada belirli yönlerini yeterince değerlendirip değerlendirmediği ya da karara uyup uymadığı konusunda kaygı duyduğu nadir durumlar olacaktır. Bu gibi durumlarda yerel mahkeme Strazburg’un kararını benimsememek için sebepler göstererek Strazburg’un kararına uygun hareket etmeyebilir”.(48)

Bir sene sonra Lord Neuberger, Manchester City Council v Pinnock kararında bu görüşü aşağıdaki gibi özetlemiştir:

“Bu mahkeme Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin her kararına uymakla yükümlü değildir. Bunu yapmak bazen pratik olmaz: Aynı zamanda mahkemenin Sözleşme hukukunun gelişmesi için değerli olan Avrupa mahkemesi ile yapıcı diyaloğa girme kabiliyetini yok edeceği için bazen de uygunsuz olur. Bkz. R v Horncastle [2010] 2 AC 373. Elbette ki genellikle Avrupa mahkemesinin kararlarını açıkça ve sabit bir şekilde uygulamamız gerekir: R (Ullah) v Special Adjudicator [2004] 2 AC 323. Aslında bunu yapmak ya da (en azından teoride) Büyük Daire’nin kararları doğrultusunda hareket etmek zorunda değiliz. Lord Mance’in Doherty v Birmingham City Council [2009] AC 367, paragraf 126’da belirttiği gibi 1998 Kanunu’nun 2. bölümü mahkemelerimizin Avrupa mahkemesi kararlarına mutlaka uymak zorunda olduklarını değil, bu kararları ‘dikkate almaları’ gerektiğini belirtmektedir. Bununla birlikte, etkisi hukukumuzun bazı temel maddi veya usuli yönleriyle tutarsız olmayan ve gerekçesinin bir argümanı ya da prensip noktasını gözden kaçırdığı ya da yanlış anladığı görülmeyen açık ve sabit bir çizgide devam eden Sayfa 18 AİHM kararları için yerel mahkemenin bu çizgiyi takip etmemesinin yanlış olacağını düşünüyoruz.” (49)

25. Lord Mance’in Chester kararında (Lord Hope, Lord Hughes ve Lord Kerr’in hemfikir olduğu) açıkça kabul ettiği gibi, bu sürecin sınırları vardır(50) “özellikle meselenin Büyük Daire’ye zaten bir kere ya da daha fazla, bu davada olduğu gibi iki kez gittiği durumlarda” şeklinde Hirst(51) ve Scoppola (No. 3) (52) kararlarına atıfta bulundu. Kararına ekledi:

“Mahkeme’nin Strazburg otoritesini Büyük Daire seviyesinde kabul etmeyi açıkça reddetmesinin uygun olabilmesi için öncelikle düşünmesi, sonrasında hukukumuzun gerçekten temel bir ilkesini dahil etmesi, ya da bazı fahiş hataları veya yanlış anlaşılmayı içermesi gerekirdi.”

Lord Sumption da aynı şeyi vurguladı:

“Dilin normal kullanımında, AİHM kararlarını ‘esas almak’ onu göz önünde bulundurmaktan daha fazla bir anlama gelmemektedir ki bu da kararın yanlış olarak reddedilmesi ile tutarlıdır. Dahası bu, tamamen istisnai durumlar hariç olmak kaydıyla, bir Birleşik Krallık mahkemesinin benimseyebileceği bir yaklaşım değildir… AİHM’nin bir kararı Sözleşme’nin anlamı hakkındaki bir görüşten daha fazlasıdır. AİHM kararı, Birleşik Krallık’ın Sözleşme ile kabul ettiği üzere konuyla ilgili kesin kararlar vermesi gereken yargı yerinin verdiği bir hüküm niteliğindedir. Bu nedenle, mahkemelerin, AİHM kararlarını Sözleşme’nin de kabul ettiği üzere buyurucu açıklamalar olarak görmesi gerekmektedir. İngiliz hukukunun veya içtihatlarının bazı önemli özelliklerinin yanlış anlaşıldığının ya da gözden kaçırıldığının açık olması hallerinde -ki bu haller düzgün açıklanması halinde Strazburg Mahkemesi’nin kararını gözden geçirmesine yol açabilecektir- bu gereklilik söz konusu olmayacaktır.”(53)

Diğer bir deyişle ulusal makamların, Mahkeme’nin kararlarını rehber olarak almayı kabul etme konusundaki nihai ölçütlerin sadece nadir durumlara veya istisnai davalara göre açıkça katı bir norm/ istisna mantığı ile belirlendiği görülmektedir(54). İç hukuk düzeninin özellikle önemli yönleri göz ardı edildiğinde ya da yanlış anlaşıldığında yetkililer Mahkeme’nin kararlarının hukukun uygulanmasında ölçüt alınmaması gerektiğini söylemeye Sayfa 19 teşebbüs edeceklerdir. Bu tam olarak Temyiz Mahkemesi kararının altında yatan anlayıştır(55).

İKİNCİ BÖLÜM (para. 26-47)

IV- Devletin Mevcut Davadaki Yükümlülüğü (para. 26-34)

A) Hükümetin Görüşü (para. 26-29)

26. Hükümet, başvurucunun vurguladığı “merhamet” kavramının sözlük anlamının dışında olduğunu savunmaktadır. Kanun metnindeki kavram olan “merhamet sebepleri”nin Sözleşme’nin 3. maddesinin gerekleri ışığında açıklanması gerekir. Tartışma uğruna bir an için İnsan Hakları Kanunu gereği bunun olabileceğini varsaysak bile Temyiz Mahkemesi’nin “istisnai koşullar” terimine daha açık veya somut bir anlam vermeyi reddettiğini ve bunun yeterince açık olduğunu söylemesi sorunu hâlâ devam ediyor. Vinter ve Diğerleri kararında kabul edilen hukuki açıklık ölçütüne rağmen, Temyiz Mahkemesi, mahkûmun koşullarındaki istisnai bir değişiklik kriterine karşı bireysel taleplerin değerlendirilmesinin “hukukun üstünlüğü ilkesine tamamen uyumlu” olduğu görüşündedir. Temyiz Mahkemesi’nin Bieber kararında “cezaevinde kalış süresi, cezaevinde kaydedilen ilerleme dahil tüm maddi koşullara” değinildiği hatırlanmalıdır. Müebbet hapis cezası gözden geçirilirken göz önünde bulundurulması gereken kriterler ile ilgili olarak iç hukuktaki içtihatlarda daha belirgin bir gösterge bulunmadığı görülmektedir. Kanunilik ilkesinin getirdiği belirlilik yerine bir muğlaklık bulunmaktadır.

27. Mahkeme’nin koşullu salıverilmenin sebeplerinin tanımlanması konusundaki standardı çok daha katıdır. Harakchiev ve Tolumov kararlarında Mahkeme, salıverilmenin uygulanmasında yetkili makamlara yol gösterecek resmî politika açıklamalarının ve genel kriterlerin önemine ve ayrıca usulün şeffaflığına vurgu yapmıştır(56). Vinter kararını takip eden László Magyar kararında, Daire cumhurbaşkanının af yetkisinin uygulanması için başlıca kriterler ve uygulanabilirlik şartları konusundaki açıklığın (mahpusun kişisel özelliklerinin tespit edilip değerlendirilmesi ve tahliye talebinin denetlenmesi) eksikliğinden dolayı ihlâl kararı verdi. Önerilen çare bahsetmiş olduğum kararın 46 numaralı paragrafında mahpusların “bir dereceye kadar kesin olarak serbest bırakılmasını ve hangi şartlar altında serbest bırakılmaları gerektiğini öngörebilmelerini mümkün kılan bir kanun yapılmasıydı”. Trabelsi kararında bu görüş daha da katılaştı. Daire, müebbet hapis cezasına Sayfa 20 mahkûmiyet kararından önce oluşturulmuş açıkça ve objektif olarak belirlenmiş koşulların mevcut olması ve mahkûmiyet kararının verilmesi esnasında mahpusun bu koşulların tam olarak farkında olması gerektiğini, ayrıca mahkûmun cezasının infaz edilirken devam eden mahkûmiyet için meşru penolojik sebeplerin olduğunun denetlenmesi gerektiğini belirtmiştir(57).

28. Hükümet, Trabelsi kararındaki hükmün incelenmesi için “önceden düzenlenmiş koşullar” olması gerektiği yönündeki ifadeye katılmamaktadır. Müebbet hapis cezası mahkûmlarının ne yapması gerektiğini (Rehabilitasyon konusundaki ilerlemeler gibi) tanımlamanın ne pratik ne de gerekli olduğunu düşünmektedir(58). Hükümet, bunun yerine tüm ilgili koşulların dikkate alınması gerektiği görüşündedir. Bu görüş, koşullu salıverilmek için mahpusların yerine getirmesi gereken kriterlerin açık ve net olması gerektiğini vurgulayan 2003 tarihli Tavsiye Kararına ve haklarında ceza verilen mahpusların mahkumiyetlerinin ne kadar süreceği ve erken tahliye imkânları hakkında bilgilendirilmesi gerektiğini öngören Avrupa Cezaevi Kurallarının 30.3. maddesine(59) uymamaktadır. Aynı şekilde Roma Statüsü’nün 110 (4) maddesi, Mahkeme’nin cezanın azaltılmasını gerekçelendirmek için yeterli ve net bir koşul değişikliği belirleyen faktörler bulunduğunu tespit ederse cezayı azaltabileceğini öngörmektedir(60). Bu faktörler ayrıca aşağıdaki örneklerin verildiği Usul ve Delil Kurallarının 223 ve 224 numaralı kurallarında daha ayrıntılı olarak açıklanmaktadır: Mahpusken; kişinin işlediği suçtan farklılık gösteren iyi halli davranışı, yeniden sosyalleşme ve cezalandırılan kişinin başarılı bir şekilde yeniden topluma kazandırılma olasılığı, mahkum olan kişinin erken tahliye edilmesinin önemli sosyal istikrarsızlığa yol açıp açmayacağı, cezası infaz edilen kişi tarafından mağdurların yararı için yapılan herhangi bir kayda değer eylemi olup olmadığı veya mahpusun erken tahliyesinin sonucunun mağdurlar ve aileleri üzerinde herhangi bir etki yaratıp yaratmayacağı, kötüleşen fiziksel veya zihinsel durumu veya ileri yaş dahil olmak üzere mahkum olan kişinin bireysel koşullarının varlığı.

29. Zaten Vinter ve Diğerleri kararının 128. paragrafında AİHM, kanundaki koşulların mevcut olması durumunda doğrudan etkilenenlerin, Devlet Bakanı’nın 30. maddedeki yetkisinin kullanılmasına yol açacak Sayfa 21 istisnai koşullara ilişkin, büyük resmin yalnızca bir kısmını oluşturduğunu gözlemlemiştir. Başvuran tarafından belirtildiği gibi Lifer El Kitabı, müebbet hapis cezası mahkûmlarının salıverilmeleriyle ilgili hâlâ tek metindir. Salıverilmeyle ilgili yayınlanmış halihazırda başka bir kriter yoktur. Bununla birlikte, AİHM içtihadında müebbet hapis cezasının gözden geçirilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesi ile ilgili sebeplere örnekler verilmektedir. Harakchiev ve Tolumov kararlarında Bulgar değerlendirme sisteminde hakkaniyet, insancıllık, merhamet, bağışlama, hükümlünün sağlığı, ailevi durumu ve kişiliğindeki herhangi bir olumlu değişimin göz önünde bulundurulduğu belirtilmiştir(61). Čačko kararında salıverilmenin incelenmesi için iç hukukta temel alınan durumlar, mahkûmun “yükümlülüklerini yerine getirerek iyi davranışlarla iyileşme gösterdiği ve kişinin gelecekte uygun şekilde davranmasının beklenebileceği” durumlardır(62). Bodein kararında mahkûmun cezanın azaltılmasına veya değiştirilmesine yönelik başvurusunun mahkûmun sahip olduğu tehlikelilik derecesi ile davranışları ve kişiliğindeki gelişimi ışığında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir(63). Bu ölçütler Mahkeme tarafından Sözleşme’nin 3. maddesinin gereklerini yerine getirmek için yeterli görülmüştür.

B) Büyük Daire’nin Görüşü (para. 30-34)

30. Mevcut kararda Büyük Daire, infaz hukukundaki ve özellikle koşullu salıverilme alanındaki kanunilik ilkesinin kapsayıcı bir rolü olduğunu(64) ve infaz kurumlarının müebbet hapis cezasına çarptırılmış mahkûmun rehabilitasyonu için çaba gösterme zorunluluğu olduğunu kabul etmiştir(65). Ayrıca Büyük Daire, Devlet Bakanı’nın sözleşmeye uygun bir biçimde salıverilmesi veya salıverilmemesi konusunda gerekçeli karar vermesi, bu kararların adli makamlarca denetlenebilir olması ve bu adli incelemenin mahpusların salıverilmeleriyle ilgili olarak penolojik ihtiyaçlarına ilişkin “esasların incelenmesi”ni içermesi gerektiğini kabul etmiştir(66). Son olarak, Büyük Daire, herhangi bir zamanda talep edilen bir koşullu salıverilme incelemesini engellemeksizin müebbet hapis cezasına hükmedilmesinden belirli bir asgari süreden sonra otomatik olarak koşullu salıverilme incelemesi yapılmasını, söz konusu incelemenin yapılacağı bu asgari sürenin kural Sayfa 22 olarak yirmi beş yıl olduğunu yeniden ifade etmiştir(67). Çoğunluğun bu tür sorunların ayrıntılarının belirlenmesini yerel makamlara bırakmaya hazır olmaması iyi bir haberdir. Ancak bu, resmin sadece yarısıdır.

31. Diğeri, daha az olumlu olan yarısı, Büyük Daire’nin, Temyiz Mahkemesi’nin bu koşulların daha detaylı bir şekilde belirtilmeden veya açığa kavuşturulmadan zikrettiği muğlak bir terim olan “istisnai koşulları” yeterli bulmasıdır(68). Temyiz Mahkemesi, müebbet hapis cezası mahkûmunun salıverilmemesine ilişkin penolojik sebeplerin değerlendirilmesi için gerekli olan kriterlerin ağırlığı ve usulü hakkında bir açıklamada bulunmamıştır. Temyiz Mahkemesi, 30. bölümün kapsamının Sözleşme’ye ve Mahkeme’nin içtihatlarına uygun olarak düzenlenmesi gerektiğini kararında belirtmiştir. Ancak Temyiz Mahkemesi, bu belirlemenin nasıl olacağından bahsetmemiştir. Aslında Temyiz Mahkemesi, Devlet Bakanı’na chèque en blanc (açık çek) vermiştir ve AİHM’nin bu kararda bu konuyla ilgili söyleyeceği hiçbir şey yoktur. Liversidge v Anderson kararının mualiflerinden Lord Atkin gibi, bir bakana kadınların ve erkeklerin özgürlüklerine ilişkin sınırsız bir güç verilmesi pratik sonucuna yol açan Temyiz Mahkemesi ve çoğunluğun kelimeler üzerinden kurduğu zorlama yapıyı protesto ediyorum.

32. Çoğunluğun bu tutumu Temyiz Mahkemesi’nin bu yorumuna karşı bugüne kadar hiçbir başvuru yapılmamasıyla da kanıtlanmaktadır. Hükümet, 1997 tarihli Suç (Cezalar) Kanunu’nun 30. maddesinin yürürlüğe girmesinden veya en azından Bieber kararından bugüne kadar müebbet hapis cezasına çarptırılmış bir kişinin penolojik sebeplere dayanarak salıverilmesine ilişkin tek bir örnek sunamamıştır. Hükümet, bu eksiklere rağmen, sistemin temel usule ilişkin güvenceler bağlamında aslında Sözleşme ile uyumlu bir şekilde çalıştığını gösteren açıklama, inceleme duruşmasında sözlü temsilde bulunma hakkı ve olumsuz karar için gerekçe hakkı gibi herhangi bir uygulama örneği ortaya koyamamıştır. Söz konusu yorumlamanın uygulandığı herhangi bir olayın olmayışı bunun sanal olduğunu ve hâlâ sanal kaldığını göstermektedir. Nitekim Temyiz Mahkemesi’nin bu yorumu hatta Birleşik Krallık Hükümeti’nin İnternet sayfalarında (kişilerin asla serbest bırakılmaması)(69) ve Adalet Bakanlığı’nın bir kamu kurumu olan Hüküm Verme Konseyi’nin İnternet sayfalarında (suçluların bir daha hapis- Sayfa 23 ten çıkamayacağı)(70) yer alan hükümetin beyaz üzerine siyah olarak belirtilen politikasıyla çelişmektedir. Nitekim mahkemelerin uygulaması, hükümetin ve Hüküm Verme Konseyi’nin katı cezalandırıcı politikalarına hizmet etmekte olup Temyiz Mahkemesi’nin yorumuna aldırış edilmemektedir. R v Christopher Halliwell, Bristol Crown Court, 23 Eylül 2016 kararında Sir John Griffiths Williams’ın hükmünün gerekçesinde belirttiği gibi:

“Suçunuz son derece ağır olduğu ve müebbet hapis cezası için gerekli kriterleri karşıladığı ve Geçici Hükümler’i göz önünde bulundurarak asgari bir süre belirlemem gerekmediği için çok memnunum. Asgari bir süre koymuş olsaydım bu süre büyük olasılıkla sizin serbest bırakılmayacağınız kadar uzun olurdu. Size bütün hayatınızı cezaevinde geçirecek şekilde müebbet hapis cezası hükmü veriyorum”.

R v Thomas Mair, Central Criminal Court, 23 Kasım 2016 kararında Mr. Justice Wilkie’nin hükmünün gerekçesi:

“Bunu endişeyle düşündüm. Ancak bu suçun koşullu salıverilme olmaksızın müebbet hapis cezasına hükmedilmesi gerektiği ölçüde ağır olduğu sonucuna vardım. Benim vermiş olduğum hüküm budur. Bu nedenle Devlet Bakanı tarafından çok kısıtlı bir şekilde uygulanan insani gerekçelerle evde ölmeniz için yalnızca izin verilebilir. Bunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği o zaman geldiğinde değerlendirilecektir.”

ve R v Stephen Port, Central Criminal Court, 25 Kasım 2016 kararında Mr Justice Openshaw’ın hüküm gerekçesi:

“Cinayet sayısı nedeniyle vermiş olduğum müebbet hapis cezasında, asgari bir süre belirlemeyi reddediyorum; sonuç olarak süresiz müebbet hapis cezasına hükmediyorum ve sanık hapishanede ölecektir.”

33. Bu aşamada, Büyük Daire’nin kendisinin bu kararın 65. paragrafında Temyiz Mahkemesi’nin yorumunun “öngörülemez” olduğunu kabul edip bu durumda aslında gerçeğin görmezden gelindiğinden söz edilmelidir(71). Bu kayıtsızlık kararın merkezi olan 63. paragrafta mahkemeye verilen azalan rolle uyumludur. Çoğunluğun kararda ihlâl bulmaması için nihai Sayfa 24 gerekçe göstermesi gerekmektedir. Bu paragraf okuyucuyu hayal kırıklığına uğratmaktadır. Yürürlükteki iç hukukun açıklığının ve netliğinin eksikliği Mahkeme’nin Devlet Bakanı’nın Vinter ve Diğerleri kararından bu yana sürdürülenlerden farklı olarak 30. bölümdeki yetkileri uygularken belirli bir politika izleyeceği yönündeki cömert varsayımıyla kurtarılmaktadır.

34. Çoğunluğun gelecekte Kanun’un belirginleştirilmesinin, mevcut açıklık ve netlik eksikliğini ve bundan kaynaklanan bugünkü ihlâli giderebileceğini iddia etmesi gariptir. Fakat bu belirginleştirmenin Devlet Bakanı’nın Mahkeme’nin istemiş olduğu politikaya uymasından kaynaklanacağını varsaymak ise daha gariptir(72). Her halükârda Daire’nin yargıçlarından Kalaydjieva gibi ben de, 2009’da bir yıl önceki başvuranın durumuna ilişkin Bieber kararından şikâyetlerin Mahkeme’ye sunulduğu tarihe veya 2015 yılında Daire tarafından ve 2016 yılında da Büyük Daire tarafından incelenmesi sırasında içtihatlarda herhangi bir gelişme göremiyorum.

V- Sözleşme Hukuku İçin İleride Ne Var? (para. 35-47)

A) Avrupa İçin Bu Kararın Sismik Sonuçları (para. 35-40)

35. Temyiz Mahkemesi, Bieber kararında haklı olduğunu Vinter ve Diğerleri kararında hatalı olduğunu kabul etmiştir. Şimdi Büyük Daire, Vinter ve Diğerleri kararından geri adım atmaktadır ve Temyiz Mahkemesi’nin haklı olduğunu ve İngiliz hukukunun, en azından Bieber’dan sonra, Sözleşme’ye uygun bir koşullu salıverme mekanizmasına sahip olduğunu kabul etmektedir. Bu ayrık bir olay değildir. Al-Khawaja ve Tahery(73) kararında Büyük Daire, Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi’nin Horncastle v. Birleşik Krallık(74) kararında dolaylı tanığın beyanı doğrultusunda sanığın mahkûm edilmesiyle Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlâl edilmediği yönünde ortaya konulan ilkeleri kabul etmiştir. Al-Khawaja ve Tahery kararında yalnızca veya belirli bir ölçüde dolaylı tanığın beyanı delil olarak dikkate alınarak verilen mahkûmiyet hususunda içtihat değişikliğine gitmesinden sonra(75) RMT kararıyla Sözleşme kapsamındaki işçi haklarının yorumlanmasında diğer uluslararası hukuk kaynaklarının rolü hususunda atılan geri adım(76) Animal Defenders Sayfa 25 kararıyla siyasi reklam yasağı konusunda tersine içtihat değiştirilmesi(77) ve hâlâ devam eden mahkumların oy kullanması konusundaki Hirst kararıyla Mahkeme(78) varoluşsal bir krizle karşı karşıya kalmaktadır(79). Felaket öncesi senaryo şimdi Hirst kararının Rus Mahkemeleri üzerindeki sismik etkisinde ortaya çıkmıştır(80).

36. Krizin kaynağını belirlemek için büyük çaba sarf edilmesine gerek yoktur. Sorun Horncastle kararındaki “nadir durumlar” argümanının çekiciliğinde yatmaktadır. Bu problem “nadir durumlar”ın artması ve diğer davalarda bu kararların emsal olma eğiliminin artmasıdır. Tüm üye devletlerdeki yerel makamlar, Mahkeme’nin belirli bir hükmünden veya kararından memnun olmadıklarında ona ilişkin uygulama zorunluluğunu ortadan kaldırmak için kendi “nadir durumlarını” seçme konusunda teşvik edilmiş olacaktır. Özellikle de mahkumlar, LGBT bireyler, sığınmacılar, göçmenler, yabancılar, Romanlar ve akit devletlerde yaşayan diğer devlet olmayan halklar (örneğin Kürt halkı) bunlardan birkaçı söz konusu olduğunda bu yönde bir teşvik söz konusu olacaktır. Çoğunluğun toplumun tüm hastalıkları için günah keçisi olarak görmeye yatkın olduğu, Sözleşme haklarının ve özgür- Sayfa 26 lüklerinin kullanılmasına uymayan kısıtlamalar ve sınırlamalar getirilecek bir azınlık her zaman vardır(81).

37. Yerel makamlar, “hatalı”, “keyfi”, “aşırı geniş” daire kararlarının ve hatta büyük daire kararlarının res interpretata (yorum kaynağı olma) etkisini reddedip yalnızca “açık ve sürekli” bir Strazburg içtihat hukuku ile bağlı olduklarını iddia ettikleri zaman kendi kendilerini manipüle etme riski tahammül edilemez seviyede yüksek hale gelir. Ulusal makamların, Mahkeme’nin içtihatlarının kabul edilmesi testi yeni ve tartışmalı konularla daha sonra açık/belirsiz, sürekli/sürekli olmayan bir içtihat hukuku arasındaki kuşkusuz çok farklı bir temele dayanarak, herhangi birinin bağlayıcı ve yorumlayıcı gücünün reddedilmesine olanak tanıyan daha da keyfi bir hale gelir(82). Sanki Sözleşme sistemi, diğerleri arasında, Büyük Daire ve hukuk danışmanlığına başvuru da dahil olmak üzere tutarlılık ve tutarlılığı güvence altına almak için kendi iç mekanizmalarına sahip değilmiş gibi... AİHM’nin bilinmeyen sulara girme ya da rotayı değiştirme girişimi yerel makamlarca önceden onaylanmış olması gerekiyormuş ve AİHM’ye değil de yerel makamlara Sözleşme’nin 19. maddesinin yetkisi verilmiş gibi...

38. Bu bağlamda, mevcut kararın Avrupa insan hakları koruma sistemi için sismik sonuçları olabilir. Çoğunluğun kararı, belirli yerel yargı otoriteleri nezdinde Mahkeme’nin rolünün azaltılmasına yönelik olarak artan bir Sayfa 27 eğilimin bulunduğunu, Sözleşme’nin çifte standartla uygulanması konusunda ciddi bir risk olduğunu göstermektedir(83). Eğer Mahkeme bu yoldan giderse, en azından belirli Sözleşmeci Taraflarla ilgili olarak bağlayıcı karar vermeyen, ulusal makamların yasal ve uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmelerinde “yardımcı” olmak için tali nitelikte hareket ederek “onlar için arzu edilen” tavsiyelerini açıklayan, yüksek nitelikli ve politik olarak meşrulaştırılmış kırk yedi uzmandan oluşan adli olmayan bir komisyon haline gelecektir(84). Tüm Avrupa insan hakları koruma sistemi için zararlı sonuçların ortaya çıkma olasılığı, Mahkeme’ye artan bir düşmanlık gösteren mevcut siyasi ortamla artar. Bir yorumcunun söylediği gibi:

“Mahkeme, elli yıllık tarihinde hiçbir zaman 2011 yılında Birleşik Krallık’ta meydana gelen düşmanca eleştiriye maruz kalmamıştır. Yıllar geçtikçe bazı hükümetler Strazburg Mahkemesi gibi uluslararası mahkemeleri eleştirmenin seçimler için faydalı olduğunu keşfetti: Onlar, özellikle tüm mahkemeler gibi cevap vermeme eğiliminde olduğu için kolay hedeftirler.” (85)

Lord Mance bu değerlendirmeyi onaylar:

“Strazburg mahkemesi, Fransa aleyhine karar verdiğinde Fransa’daki kararı veren merci eleştirilirken, Birleşik Krallık’ta ise eleştirilerin Strazburg mahkemesine yönlendirildiğinin söylendiğini duydum.”

Lord Moses da aynı bakış açısına sahiptir:

“Hâkimlerimizin eleştirisi uluslararası bir mahkemedeki yabancı hâkimlere yönlendirildi… Hâkimlerin Sözleşme’yi yorumlama ve uygulaması yönünde güçlerini arttırarak iç hukukta kamu otoritelerinin fiillerinden kaynaklı yerel sorunların çözülmesiyle, Strazburg’daki hâkimlerin gücünün azaltılması amaçlanmıştır. Strazburg’un gücünün azaltılması girişimlerinin, bundan sonra yabancı (Strazburg’un) içtihatlar sonucu iç hukukta mahkûm edilenlerin şikâyetlerinin çok fazla bir şekilde daha da artmasına neden olan bir paradoks!” (86)

Lord Neuberger bu kampanyayı “abartılı” ve “taraflı” olarak adlandırmaktadır. Aslında Strazburg’un şüpheci söylemi gerçekten yeni değildir(87). Sayfa 28 Şüpheci olanların yaşadığı kolay, yüzeysel şüphecilik ve küçümseyenler tarafından genişletilmiş aşağılayıcı, tutarsız eleştiri her zaman var olmuştur(88). Bu, insan haklarının evrenselliğini tartışan uluslararası hukuk ve mahkemelere karşı köklü bir tutumu yansıtır.

39. Gerçek şu ki bazı yerel makamlar insan haklarının ithalat için değil, yalnızca ihracat için olduğunu düşünerek Mahkeme’den öğrenmek konusunda isteksiz davrandı. Hoffmann’ın sözleriyle:

“Katıldığımızda, gerçekten de Avrupa Sözleşmesi’nin müzakeresine liderlik yaptık. Bunun nedeni kendi hukukumuzu etkileyeceğini düşündüğümüz için değil, başkaları için bir örnek oluşturmanın ve tüm üye devletlerin kültürel olarak belirlenmemiş ancak ortak insanlığımızı yansıtan temel insan haklarına saygı göstermesini sağlamaya yardımcı olmamız gerektiğine inanmamızdı.”(89)

2009 yılındaki Adli Çalışmalar Kurulu Konferansı’nda Lord Hoffmann, Sözleşme’nin uygulamasının tek biçimliliği karşısında “soyut haklar” ı savunmuş ve sert sözlerle “bu soyut hakların farklı ülkelerdeki somut uygulaması için tek bir uluslararası insan hakları mahkemesinin olması konseptini temel hata olarak” eleştirmiştir(90). Bu eleştirinin asıl amacı Avrupa çapında insan hakları standartlarını belirleme konusunda AİHM’nin yetkisini sorgulamaktı. Hoffmann’ın bu yaklaşımı, Milton’un Ayrışma Disiplin ve Doktrini’nde “İngiltere’nin uluslara nasıl yaşanacağını öğretme önceliğini unutmasına izin vermeyin” ifadeleri yer alan dünya görüşü ile mükemmel bir şekilde doğrulanmıştır(91).

40. Bu mercekle bakıldığında, iç hukuk ile Sözleşme arasındaki ilişki tuhaf bir şekilde dengesizdir: Eğer doğrudan reddedilmediğinde, iddia edildiği üzere iç hukukta geliştirilen ve Britanya’nın hukuk mirasına duyarlı olan ve insanların haklarına sahip olduklarını hissetmelerini sağlayan çözümler Sayfa 29 için bazen hatta açık bir çağrı olsa bile, iç hukukun Sözleşme üzerindeki etkisi en üst düzeye çıkarılmalı; diğer yandan da Sözleşme’nin iç hukuka etkisi en aza indirilmelidir. Bu bağlamda, “insan hakları çeşitliliği” argümanı gerçek yüzünü insan haklarının iç hukuka aktırılması ve “yabancı”nın, yani uluslararası bir mahkeme tarafından uygulanan Sözleşme standartlarının, reddedilmesi gerekçesiyle oynanan politik, tek yönlü, güçlü bir kart olarak ortaya koymaktadır. Aynı zamanda, “insan hakları çeşitliliği” kartı, Uluslararası bir mahkeme vasıtasıyla Sözleşme’nin diğer taraflarına ait yerel değerler ve politikalar aracılığıyla insan haklarının ihraç edilmesi ve dayatılması konusunda bilinçli bir şekilde küçümsenmiştir. Tabii ki bu aynı zamanda “insan haklarının çeşitliliği” doktrininin, yani takdir marjı doktrininin(92) mantıksal yönünün önyargılı bir şekilde anlaşılmasını gerektirir: Bu takdir marjı başkalarına örnek teşkil etmesi gereken devletler için daha geniş ve örnekten öğrenmesi gereken devletler için daha dar olmalıdır. Bu açıkça belli hükümetlerin seçim bölgelerini memnun etmelerine ve kendi destekçilerinin korunmasına açık kapı bırakıyor. Benim naçizane görüşüme göre sözleşmenin konusu bundan ibaret değildir.

B) Argentoratum locutum, iudicium, finitum (para. 41-47)

41. İki farklı durum ayırt edilmelidir. İnsan haklarının iç hukuktaki koruma seviyesi Sözleşme’nin öngördüğünden daha yüksek olduğunda, Mahkeme tarafından belirlenen Avrupa standartlarının gereksiz olduğunu savunmak tatmin edici bir argüman olabilir. Sözleşme’de buna izin verilmektedir (m. 53). Yalnızca Mahkeme’nin ulusal takdir marjı dahilinde bulunduğunu bildirdiği konularda değil, hiçbir konuda ulusal makamların insan haklarının korunmasında Strazburg standartlarının önüne geçmesi engellenmemektedir(93). Lord Brown’un “Sözleşme’yi çok dar yorumlamaktansa başvurucunun lehine oldukça geniş yorumlayan yerel mahkemenin ‘daha büyük tehlike’ taşıdığına ilişkin iddiasında”(94) şu husus yanlış anlaşılmıştır: Strazburg perspektifinden bakıldığında, hiçbir zaman AİHS’nin hatalı “çok Sayfa 30 geniş” bir iç yorumu yoktur, çünkü yerel mahkemelerin ihtiyatlı tavrı hatalı olabilir fakat mahkemeler ilerici tavır takındıklarında hata yapmayacakladır. Mahkemeler de dahil olmak üzere yerel makamlar, kişiler için daha fazla lehe yorumlama yolunu seçtiğinde bu yorum 53. madde altında korunmaktadır.

42. Ayrıca İngiltere açısından bakıldığında Strazburg’un henüz gitmediği yerlere yerel mahkemelerin gitmemesi gerektiği yönündeki Ullah tipi suskunluk(95) veya Lord Brown’un sözleriyle, “daha az değil, daha fazla hiç değil”(96) düşüncesi, bu çeşit nedenlerden dolayı temelsiz görünüyor(97). İlk olarak Ullah kararında Lord Bingham, Strazburg’un henüz değinmediği durumla ilgilenmiyordu(98). İkincisi, Strazburg içtihat hukukunun eksikliği veya yetersizliği yerel mahkemelerin Sözleşme’deki haklara tam anlamıyla nüfuz etmesini engellemek için kullanılmamalıdır. Bu tarafsız, pasif pozisyon Sözleşmeci Tarafların Sözleşme’nin ön yetkilileri olarak sorumluluklarını doğurur. Üçüncüsü, İnsan Hakları Kanunu’nun kendisi İngiliz hâkimlerinin “Sözleşme’nin bu dinamik ve gelişen yorumlamaya katkıda bulunmalarına”(99) diğer bir deyişle insan haklarına ilişkin Sözleşme haklarının yeni yönlerinin geliştirilmesine izin vermesi anlamına geliyordu. Yani bu bağlamda Strazburg’un bütün bilgeliğin kaçınılmaz ve nihai kaynağı olmadığını kabul etmek kesinlikle doğrudur(100). Lord Kerr’in dediği gibi “Argentoratum non locutum, nunc est nobis loquendum- Strazburg konuşmadı, şimdi bizim konuşma vaktimiz” denilebilir(101).

43. Ancak insan haklarının korunmasının yerel seviyesi Mahkeme’nin seviyesinden düşük olduğunda veya Sözleşme haklarının yerel düzeyde Sayfa 31 yorumlanması Strazburg’a göre daha çok sınırlandırıldığında, mahkemeler de dahil ulusal makamların, hatta parlamento, hükümetin farklı bölümleri ve Birleşik Krallık yargı sisteminin de Sözleşme’nin değerlerinin sadık bir uygulayıcısı olarak Mahkeme’nin değerlerine ve üstünlüğüne bağlı kalması gerekir (bkz. Sözleşme’nin 19. maddesi). Bu, iç hukuk ile Avrupa standartlarını uyumlaştırmanın mümkün olan en iyi yolunu bulmak veya mümkün olduğu kadar iç hukukun bu tür yorumlamanın geleneksel olarak kabul edilen kanuni ve anayasal yorumlama yöntemleri göz önüne alındığında anlamının kabul edilebilir olduğu durumlarda Sözleşme’ye uygun bir yorumuna bakmak için araç değildir. Bundan çok daha fazlasıdır(102). Mahkeme’nin yargılamalarını, kararlarını ve ortaya koyduğu ilkelerini eksiksiz ve iyi niyetle uygulamak bir sonuç yükümlülüğüdür(103). Birleşik Krallık hukuku altındaki haklarla uğraşıyor olsak da gerçekte Lord Rodger’ın çok zekice ifade ettiği gibi yerel mahkemelerin başka seçeneği yoktur: “Argentoratum locutum, iudicium finitum” Strazburg konuştu dava kapandı(104).

44. Bu aynı zamanda Brighton Bildirgesi’nda Sözleşmeci Taraflarının temsilcileri tarafından kabul edilen en üst düzey politik anlayıştır: “Tüm yasalar ve politikalar formüle edilmeli ve tüm Devlet yetkilileri Sözleşme’nin tam olarak uygulanmasını sağlayacak şekilde sorumluluklarını yerine getirmelidir”(105). Aksi takdirde Lord Neuberger’in hatalı olan Hirst kararına Sayfa 32 atıfta bulunduğunda kullandığı dahice sözleri kullanarak: “Strazburg’un mahkumların sorunları hakkında karar vermek için Parlamentomuza bırakılan sorunlar konusunda mahkumların lehine burnunu sokmasının uygunsuz olduğunu düşünebiliriz.” Ancak Lord Neuberger “Bunun nedeni tek Avrupa için bazen yasalarımızı biraz uyarlamamızı gerektiren küçük bir bedel ödenmesi olarak düşünülebilir.” diye de ekledi(106). Bu kesinlikle, Profesör Lauterpacht’ın 1949’daki Grotius dersindeki sözlerinden sentezlenen İngiltere’nin en iyi uluslararası hukuk geleneğine tekabül ediyor.

“Avrupa Mahkemesi’nde ve İnsan Hakları Komisyonu’nda sunulan teklifler inkâr edilemeyecek büyüklükte bir ölçüde egemenliğin teslimini içermektedir. Çünkü teklifler, sadece uluslararası kurumlara verilecek en yüksek derecedeki yerel mahkemelerin kararlarını inceleme ve gözden geçirme gücünü ifade etmemektedir. Ayrıca yasama gücünü elinde bulunduran parlamentoların kanunlarını gözden geçirme yükümlülüğünü de bünyesinde barındırmaktadır.”

Keyfi hapis cezası da dahil olmak üzere uzun bir “Büyük Britanya’da ortaya çıkabilecek soru listesine” değinerek devam etti. Lauterpacht bunu itiraf ettiğinde mesele daha net bir şekilde ortaya çıktı:

“Bu olasılıklar açıkça akılda tutulmalı ve açıkça Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ni oluşturan yedi devletin belli bir anlamda egemenlik yetkisinin devredilmesinin kabul edilmesi açıklanmalıdır. Bunu yaptıktan sonra -yalnızca ondan sonra- insan haklarına bağlılık ilanının sadece sözde kalmamasını, bu tür bir devrin kaçınılmaz olduğunu kabul ettirerek özgürlüğü sağlayabiliriz.”(107)

Aynı zamanda Avrupa Hareketi toplantılarında ve İnsan Hakları Sözleşmesi’nin hazırlanmasında Sir David Maxwell Fyfe ile birlikte Mr. Barrington İngiltere heyetinin vizyoner ve ilkeli konumunu belirtti:

“Hükümetlerin, egemenliğin devredilmesini içeren bir şeyi kabul etmek konusunda isteksiz olacağını düşünüyorum. Ancak isteksizliklerini parçalamak bize kalmıştır. Strazburg’da bu Sözleşmeyi yürütmek için harcanan çabaları destekleyebilecek herkes, insan haklarına evrensel bir katkıda bulunacaktır.”(108) Sayfa 33

45. Sonuç olarak mahkemeler de dahil olmak üzere, yerel makamlar pacta sunt servanda prensibine uygun bir şekilde hareket ederek bu kurala uymalı ve diğer akit devletler hakkında verilenler de dahil olmak üzere Mahkeme’nin kararlarını ve kararların altında yatan ilkeleri benimsemelidir. Bu yüzden Sözleşme’nin ilk yetkili uygulayıcıları olarak yerel makamlar, yerel insan hakları koruma düzeyi Mahkeme’nin seviyesinden düşük olduğu durumlarda “Avrupa kamu düzeninin anayasal enstrümanının”(109) tek tip bir şekilde koruma görevi olan Mahkeme’nin kararlarına uygun hareket etmelidir.

46. Leydi Hale’in yazdığı gibi, “bir devlet kendini belli asgari standartlara ulaştırırsa, kendi yöntemlerini uyguladığında dışarıdan bir müdahaleye ihtiyaç bulunmaz.”(110) Ne parlamentonun üstünlüğü ne de yargının bağımsızlığı, Mahkeme’nin kararlarının uygulanmasına ilişkin Sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmeyi engelleyebilir (Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, m. 27). Sözleşme “ilgili kural veya önlem türüyle ilgili hiçbir ayrım yapmaz ve üye devletlerin “yetki alanının” herhangi bir bölümünü Sözleşme uyarınca yapılan denetimin dışında bırakmaz”(111).

47. Anayasa hukuku bakımından, Sözleşme’den ve Protokollerinden kaynaklanan uluslararası yükümlülüklerle ihtilaf halinde siyasi risklerin daha yüksek olduğu (anayasadaki en yüksek siyasi ve yargı organlarının bileşimi hakkındaki hükümler gibi) ulusal anayasanın özü bile, belirleyici olamayacaktır (112). Mahkeme’nin kararlarını sözde destekleyen fakat kesin hüküm olarak hukuki gücünü ve tüm akit devletler açısından res interpretata etkisini reddeden bir yaklaşım pacta sunt servanda ilkesini ve iyi niyet ilkesini ihlâl edecektir (Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, m. 26). Mahkeme’nin ilk Başkan’ı Lord McNair’in dediği gibi “anlaşmaların de- Sayfa 34 vamlılığı esas olarak tarafların iyi niyetle davranmalarına bağlıdır”(113). Sözleşme ve Mahkeme’nin kararları tam olarak ve sadakatle yerine getirilmezse, Strazburg ile yerel makamlar arasındaki sürtünme istisnadan ziyade kural haline gelecektir. Bu açıkça Strazburg’a adalet için gelen bireylerin ve tüzel kişilerin ve nihayetinde sistemin kendisinin geleceğinin zararına olacaktır. Bu iki zıt yol arasındaki seçim artık tüm Avrupa’daki hükümetler için açıkça görülüyor. Ayrıştırıcılık ve egemenlikçilik cazibesi ile “insan haklarının ve temel özgürlüklerin daha fazla gerçekleştirilmesi”(114) yolunu izleyen Avrupalı devletlerin “daha büyük birliğine” olan gerçek bağlılık arasındaki seçim açısından, sistemin kurucu babalarının yıkımın mimarisi olmaması ve Sir Hersch Lauterpacht’ın ilham verici mirasına olan saygı ile Sir David Maxwell Fyfe’nin çalışmalarına olan bağlılığın üstün gelmesi beklenecektir.

VI- Sonuç (para. 48-50)

48. İnsan Hakları Kanunu’nun “hukuka ve birçok kişiye büyük faydalar” getirdiği tartışılmazdır(115). AİHM’nin “vatandaşın devlete karşı iddia edebileceği haklara sahip olabileceği fikrinin bilinmediği” bir ülkede yol açtığı önemli gelişmeler de tartışılmazdır(116). Ancak McLoughlin kararı bize yerel mahkemelerin Strazburg içtihadını tam olarak dikkate almadığı durumlarda İnsan Hakları Kanunu modelinin potansiyel zayıflığını göstermektedir. Temyiz Mahkemesi, Vinter ve Diğerleri kararından sonra iç hukuktaki kusurları gidermemiştir.

49. Eğer McLoughlin kararı Vinter ve Diğerleri kararının cevabı olarak hukuki bir başarıyı temsil ediyorsa, Birleşik Krallık Parlamentosu’nun İnsan Hakları Komitesi’nin önerisinde de halihazırda kabul edildiği gibi mevzuatta değişiklik yapılması gerekmektedir. Lord Nicholls’ın bir keresinde belirttiği gibi “Parlamento, 3. maddenin mahkemelerin donanımlı olmadıkları kararları vermelerini gerekli kıldığını düşünmüş olamaz. Sözleşme’yle uyumlu hüküm vermenin birkaç yolu olabilir ve buradaki seçimlerden biri de yasama organının müzakeresi için çağrıda bulunmak olabilir.”(117) Sayfa 35 50. Her halükârda, başvuranın davasında Temyiz Mahkemesi’nin Devlet Bakanı’nın müebbet hapis cezasının devam etmesi gerektiğine yönelik vermiş olduğu kararın değiştirilmesine ilişkin herhangi bir sebep bulunmadığına karar vermesiyle birlikte Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâli 6 Ekim 2008 tarihinde belirginleşmiştir. En azından o süreden beri başvuran, 3. madde kapsamında yer alan koşullu salıverilme hakkından mahrum edilmiştir. Sayfa 36

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

İnsan haklarının dinamik yorumu çerçevesinde Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında ortaya çıkmış haklardan biri de umut hakkıdır. Temel olarak umut hakkı, işlediği suç dikkate alınmaksızın mahpusun kendisine uygulanan infaz programlarına uyması ve toplum için tehlikeliliğinin ortadan kalkması durumunda belirli bir tarihte koşullu salıverilmesine imkân sağlanması anlamına gelmektedir(1). Modern ceza hukukunda cezalandırmanın en önemli amacının, failin yeniden topluma kazandırılması olduğu kabul edilmektedir. Bu amacın yerine getirilmesi için de mahpusun tekrar suç işlememesi yönünde kanaatin oluşması, cezaevinde kendisi için öngörülen yükümlülükleri sorunsuz bir şekilde yerine getirmesi, cezaevinin disiplinini bozmaması ve toplum için tehlikeliliğinin kalmaması durumunda gelecekte salıverileceği umuduyla cezasının infaz edilmesi gerekmektedir. Bu umudun Sayfa 37 sağlanması da devletin pozitif yükümlülüklerinin arasında yer almaktadır. Bu hak kapsamında tüm hükümlülerin belirli bir süre dolduğunda koşullu salıverilmesi zorunluluğu olmayıp, yalnızca tehlikeliliği ortadan kalkan ve yükümlülüklerini yerine getiren mahkumların koşullu salıverilmeden yararlanması söz konusudur.

Umut hakkı, Vinter ve Diğerleri kararından günümüze kadar AİHM’nin birçok kararına konu olmuştur(2). AİHM, koşullu salıverilme imkânı bulunmayan müebbet hapis cezalarını ve çok uzun süreli hapis cezalarını insan onuruna aykırı ceza olarak kabul etmektedir.

Bir müebbet hapis cezasının Sözleşme’nin 3. maddesine uygun olması için Murray, Trabelsi, László Magyar ve Harakchiev ve Tolumov kararlarında AİHM’nin de belirttiği gibi;

- koşullu salıverilme için belirlilik ilkesine uygun kanuni bir düzenleme yapılması,

- koşullu salıverilme kararının değerlendirilmesi için önceden bir şekilde koşulların belirlenmesi,

- önceden belirlenmiş bir zamanda mahpusun durumunun incelenmesi(3)

-koşullu salıverilme koşulları değerlendirilip reddedilirse belirli periyotlarla durumunun tekrardan değerlendirilmesi,

- serbest bırakılmama kararı verilmesi durumunda bunun nedenlerinin gerekçelendirilmesi,

- bu kararların denetlenmesi gereklidir.

Kararın önemi, AİHM’nin koşullu salıverilmeye ilişkin kabul etmiş olduğu kriterlere rağmen, Hutchinson v. Birleşik Krallık kararında İngiltere ve Galler hukukunda Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında vermiş olduğu ihlâl kararından sonra herhangi bir değişiklik olmasa da Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edilmediği yönünde karar vermesinden kaynaklanmaktadır. İlgili kararın ne kadar önemli olduğu AİHM’nin bu karardaki görüşünün umut hakkına ilişkin sonraki kararlarına yansımasına göre üç farklı ihtimalden hangisinin gerçekleşeceğine göre şekillenecektir. Bu ihtimaller şunlardır: 1) İngiltere ve Galler’deki Devlet Bakanı’nın merhamet sebepleri nedeniyle Sayfa 38 salıverme yetkisinin potansiyel uygulanma ihtimali AİHM’ye taraf tüm devletlerdeki benzer (örneğin Cumhurbaşkanı’nın af yetkisi gibi) düzenlemeler bakımından da kabul edildiği takdirde, tüm devletleri ilgilendiren ve umut hakkına ilişkin ciddi kısıtlama meydana getiren bir karar olacaktır. Ancak aşağıda da bahsedildiği gibi diğer devletler için AİHM, bu düzenlemelerin var olmasını umut hakkı bakımından yeterli görmemiştir. 2) AİHM’nin Birleşik Krallık hukukundaki sistemin umut hakkı bakımından yeterli olduğu yönünde karar vermeye devam etmesi durumunda, bu karar Birleşik Krallık hukuku için AİHM’nin içtihadını değiştirmesi nedeniyle önemli olacaktır. 3) Bu karara rağmen AİHM sonraki başvurularda Birleşik Krallık hukuk sisteminin umut hakkı bakımından Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl ettiği yönündeki içtihadını sürdürürse, bu karar yerleşik içtihatlara aykırı bir karar olacak ve daha önemsiz hale gelecektir. İkinci veya üçüncü ihtimalden hangisinin gerçekleştiği AİHM’nin umut hakkına ilişkin Birleşik Krallık hukuk sistemini değerlendirdiği bir sonraki kararına göre belli olacaktır. Muhalefet şerhi ise hem Mahkeme’nin vermiş olduğu kararın isabetsizliği ile önceki kararlarla arasındaki tutarsızlığını hem de Birleşik Krallık’taki AİHM’ye karşı olan tutumun değişimini ortaya koyması ve AİHM’nin sonraki davalarda izlemesi gereken tutum bakımından önem taşımaktadır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Hutchinson kararında da AİHM, umut hakkının varlığını kabul etmektedir. Ancak AİHM’nin Vinter ve Diğerleri ve sonrasındaki kararlarında koşullu salıverilmeye ilişkin ortaya koymuş olduğu ilkelerden bu kararda geri adım attığını gözlemlemek mümkündür(4). Çünkü Birleşik Krallık hukukunda müebbet hapis cezasına mahkûm olanların salıverilmeleriyle ilgili ciddi boşluklar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, müebbet hapis cezası mahkumlarının salıverilmesinin tek imkânı olan Cezaevi Hizmet Yönetmeliği’nde Devlet Bakanı’na verilen merhamet nedenli salıverme yetkisidir. Bu Yönetmeliğin başlığı, maddede verilen örnekler ve merhamet kelimesinin anlamı dikkate alındığında sadece hastalık, yaşlılık gibi sebeplerden dolayı Bakan’ın salıverme kararı verebileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Dolayısıyla her ne kadar Bakan’ın AİHM kararları doğrultusunda AİHS’ye bağlı bir şekilde hareket etme yükümlülüğü olsa da yorum yapma olarak değerlendirilemeyecek zorlama bir şekilde bu maddeye dayanarak Devlet Bakanı’na müebbet hapis cezasına mahkûm olanların tamamının durumunun değerlendirilmesi Sayfa 39 imkânını Yönetmeliğin ilgili maddesi sağlamamaktadır(5). Kaldı ki, Devlet Bakanı’nın bu madde kapsamında umut hakkı dikkate alınarak karar verebileceği kabul edilse bile salıverilme için hangi ölçütlerin esas alınacağına veya Bakan’ın salıverilmeyi reddetmesi durumunda bir sonraki değerlendirmenin ne zaman ve nasıl yapılacağına ilişkin de hüküm bulunmamaktadır. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde belirttiği üzere de Vinter ve Diğerleri kararı sonrasında da bu şekilde bir salıverilmenin uygulandığı da henüz görülmemiştir. Ayrıca bu şekilde salıverilmeler görülse bile salıverilmeme kararı verilen kişiler için hukuki belirsizliğin hâlâ mevcut olması nedeniyle kanaatimce bu kişiler bakımından Sözleşme’nin 3. maddesi yine de ihlâl edilmiş olacaktır. Çünkü hukuki dayanağın aslında hiç olmayışı Devlet Bakanı’na çok büyük bir takdir yetkisi vermektedir(6). Bu ise hukuki öngörülebilirliği ortadan kaldırmaktadır(7).

Ayrıca AİHM, Türkiye, Macaristan, Litvanya, Birleşik Krallık (bu karardan önce) gibi birçok ülkede yer alan hastalık ve yaşlılık nedeniyle hükümlünün özel af şeklinde salıverilmesini öngören düzenlemelerin var olmasının umut hakkının varlığı için yeterli görmemekteydi. Nitekim Hutchinson kararından sonra da Birleşik Krallık dışındaki diğer üye devletlerde aynı görüşünü devam ettirmektedir. Bu ise Hutchinson kararında Birleşik Krallıkla ilgili içtihadını sonraki davalarda sürdürecek olursa, diğer üye devletler ve Birleşik Krallık arasında çifte standart oluşturacaktır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Türk hukukunda koşullu salıverilme ve yasakları temel olarak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirleri İnfazı Hakkında Kanun’da (CGTİHK) düzenlenmiştir. Türk hukukundaki koşullu salıverilme yasaklarından adli para cezasının tazyik hapsiyle infazı (CGTİHK m. 106), 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesindeki koşullu salıverme yasaklarının umut hakkıyla ilişkisi bulunmamaktadır.

Hukukumuzda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 17. maddesinde yer alan koşullu salıverilme yasaklarının(8) ve CGTİHK’nın Sayfa 40 108/3 hükmünde yer alan ikinci defa tekerrür durumundaki koşullu salıverilme yasağının umut hakkını ihlâl ettiği kabul edilmektedir(9) (10).

Koşullu salıverilme yasağının mevcut olduğu bir durumda bile, mahkûmların cezalarının azaltılmasına veya salıverilmelerine ilişkin imkânlar hukukumuzda mevcuttur. Bunlardan ilki TCK’nın 65. maddesinde yer alan genel af ve özel af yetkisidir. Ancak yukarıda bahsedilen suçlarda genel affın ve özel affın uygulanmadığını kolaylıkla söylemek mümkündür. Özel afla ilgili değerlendirilmesi gereken bir husus da Anayasa’nın 104. maddesi gereği Cumhurbaşkanı’nın sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletme veya kaldırma yetkisidir. Ancak bu yetkinin de koşullu salıverilme yasağı olan durumlarda uygulanmadığı kolaylıkla söylenebilir. Dolayısıyla mevzuatta bu imkânlar var olsa bile etkili olarak uygulanmaması nedeniyle umut hakkı kapsamında bir güvence sağlamamaktadır.

AİHM, Türkiye’deki koşullu salıverilme yasaklarıyla ilgili Kaytan(11) Gurban(12) Öcalan(13) Tekin ve Baysal(14) Gömi(15) Boltan(16) kararlarında(17) hukukumuzdaki sistemin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Ancak AİHM Hutchinson kararındaki içtihadını sürdürmeye devam ederse Yargıç Pinto de Albuquerque’nin kararın muhalefet şerhinde “sismik” ifa- Sayfa 41 desiyle bahsetmiş olduğu etkilerinden biri olarak Türk hukukundaki Cumhurbaşkanı’nın af yetkisinin de bu şekilde değerlendirilmesi ihtimali ortaya çıkabilirdi(18). Fakat AİHM’nin Hutchinson kararından sonra Türkiye ve diğer devletlerle ilgili kararlarında cumhurbaşkanlığının af yetkisi gibi kurumların etkili uygulanıp uygulanmadığının incelendiği görülmektedir(19).

Türkiye ile ilgili gelecekte sorun olması muhtemel diğer bir konu da iadedir. Nitekim Trabelsi kararında AİHM, koşullu salıverme imkânının bulunmadığı müebbet hapis cezalarının onur kırıcı ceza olduğunu, bu cezalarla ilgili suçların yargılanması veya hükmedilen cezanın infazı için iade engeli oluşturacağını kabul etmiştir(20). Benzer bir şekilde Alman Federal Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu bir kararda TCK m. 302 ve TCK m. 314/1’deki suçlardan yargılanması için Türkiye tarafından iade talebinde bulunulan bir kişiyi ilgili suçların yaptırımının cezasının koşullu salıverilme imkânı bulunulmaksızın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olması nedeniyle iade etmemiştir(21).

Umut hakkının başarılı bir şekilde uygulanması için önemli olan hususlardan biri de salıverilecek mahkûmun iyi halinin tespitidir. Ayrıca koşullu salıverilen mahkumun özelliklerine ve tehlikeliliğine göre denetiminin yapılması gerekmektedir. Bu sistemin iyi uygulanmadığı durumlarda ise özellikle mahkûm olanların salıverilmesi toplum için tehlike yaratmaktadır. Hükümlünün iyi halinin infaz sırasında denetlenmemesi(22) koşullu salıverilme imkânının doğduğu tarihte mahpusların iyi halinin incelenmeden doğrudan salıverilmeleri, salıverilen mahkumlar için etkili denetimlerin yapılmaması ve koşullu salıverilmenin af kurumu gibi kullanılması koşullu salıverilmenin hukukumuzdaki en büyük sorunlarıdır(23). Bu sorunların mutlaka çözülmesiyle birlikte umut hakkına ilişkin yukarıda bahsedilen ölçütler doğrultusunda bir düzenleme yapılması gereklidir. Sayfa 42

4. Yazarın Görüşü

Birleşik Krallık hukukunda Hutchinson kararından sonra daha da belirsiz bir durum ortaya çıkmıştır. Çünkü Vinter ve Diğerleri kararında Mahkeme’nin ihlâl kararı vermesinin dayanak noktası Birleşik Krallık’ın hukuk sisteminin belirsizliği olmuştur. Oysaki Hutchinson kararında konuyla ilgili hiçbir mevzuat değişikliği olmamasına rağmen Mahkeme Temyiz Mahkemesi’nin McLoughlin kararlarıyla bu sorunun çözüldüğünü ve hangi hususların koşullu salıverilmede değerlendirileceğini içtihat hukukuyla belirleneceğini kabul ederek Sözleşme’ye aykırı bulmamıştır. Zorlama şekilde oluşturulan bu durumdan sonra özellikle Birleşik Krallık’ta 2016 tarihinde yetmiş müebbet hapis cezası mahkûmu olduğunu düşündüğümüzde bir sonraki başvurunun muhakkak olacağını kolayca söylemek mümkündür.(24) Bir sonraki başvuruda Mahkeme’nin hangi içtihadını sürdüreceği oldukça önemlidir.

Aslında umut hakkı için AİHM’nin çoğu ülkede koşullu salıverilmenin mümkün olmadığı müebbet hapis cezası var olmasına rağmen bu durumu devletlerin takdir marjı kapsamında bırakmayıp Türkiye, Birleşik Krallık, Hollanda, Macaristan gibi birçok ülkeye bu nedenle ihlâl kararı vermesi oldukça radikal bir adımdı. Çünkü Avrupa içerisinde uzlaşının mevcut olduğu konularda ülkelerin takdir marjı genellikle dar olmaktayken, uzlaşının tam olarak sağlanmadığı konularda daha geniş olmaktadır(25). Ancak umut hakkını kabul etmesi ve bu kapsamda koşullu salıverilmenin ilkelerini belirledikten sonra Hutchinson kararıyla bir geri adım atmasıyla AİHM, tabiri caizse denizi geçtikten sonra çayda boğulmuştur(26).

Umut hakkıyla ilgili hukukumuzdaki koşullu salıverilme yasaklarının kanaatimce ikiye ayrılarak incelenmesi gerekir:

1) Ölüm cezaları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına dönüştürülen mahkumlar TMK 17/4 gereği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” başlıklı Dördüncü Bölüm, “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” Sayfa 43 başlıklı Beşinci Bölüm, “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” başlıklı Altıncı Bölüm altında yer alan suçlardan birinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işleyip ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilen kişiler CGTİHK 107/16 gereği koşullu salıverilmeden yararlanamazlar. Bahsedilen bu tür suçların işlenmesi ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilmesi koşullu salıverilme yasağı bakımından yeterlidir. Bu tür cezalarda hükümlülerin herhangi bir iyi halde olmasına bakılmaksızın salıverilmesinin hiçbir imkânının bulunmaması nedeniyle bu hükümler Sözleşme’nin 3. maddesini ihlâl etmektedir. Bu durumda hapis cezasının kesinleştiği andan itibaren Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edildiği AİHM tarafından kabul edilmektedir. Ayrıca koşullu salıverilme yasağıyla ilgili bu tür bir düzenleme yer almasına rağmen TCK’nın 76. maddesinde yer alan soykırım ve 77. maddesinde yer alan insanlığa karşı suçların buna dahil edilmemesi Kanun’un kendi içerisinde de tutarsız olduğunu göstermektedir.

2) İkinci grup koşullu salıverilme yasağı da iki gruba ayrılarak umut hakkını ihlâl edip etmediği değerlendirilmelidir. Bunlardan ilki CGTİHK m. 108/3 gereği ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması söz konusu olduğunda hükümlünün koşullu salıverilmeden yararlanması yasağıdır. Kanaatimce bu hususun kanun maddesinde yer alması ve uygulanması umut hakkını doğrudan ihlâl etmemektedir. Çünkü tekerrür failin tehlikeliliği nedeniyle uygulanan bir güvenlik tedbiridir. Tekerrür süreleri içerisinde ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması (yani failin belirli tekerrür süreleri içerisinde farklı zamanlarda en az üç suçtan mahkum olması) failin tehlikeliliğinin ve topluma yeniden kazandırılmasının mümkün olmadığının bir göstergesi olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle de ikinci tekerrürde hükümlünün koşullu salıverilmemesi umut hakkını ihlâl etmemektedir. Çünkü umut hakkı her durumda failin salıverilmesini garanti eden bir hak değildir. Nasıl ki koşullu salıverilmede cezaevinde iyi halin denetlenmesi yapıldığı gibi tekerrür süreleri de hükümlünün cezaevinden çıktıktan sonra toplum içerisinde tehlikelilik oluşturup oluşturmayacağının denetimi amacıyla öngörülmüş sürelerdir. Bu nedenle Kanun’daki düzenleme failin tehlikeliliği ve iyi halli olmayacağı yönünde belirgin ve ölçülü bir kriterdir. Ancak önceki işlenen suçların hafif ve son işlenen suçun cezasının müebbet hapis cezalarından birini gerektiren suç olması gibi durumlarda yine de umut hakkının ihlâl edilmiş olduğu söylenebilir. Bu sebeple de bu tür durumlar için ölçülülük ilkesi kapsamında bir değerlendirme yapılıp bu değerlendirmeye göre ikinci tekerrüre ilişkin hükmün uygulanmasına ilişkin bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç vardır. İkinci olarak incelenmesi gereken husus da TMK’nın Sayfa 44 17. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan(27) “Tutuklu veya hükümlü iken firar veya ayaklanma suçundan mahkûm edilmiş bulunanlar ile disiplin cezası olarak üç defa hücre hapsi cezası almış olanlar, bu disiplin cezaları kaldırılmış olsa bile şartla salıverilmeden yararlanamazlar. Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar, hükümlerinin kesinleşme tarihinden sonra bu Kanunun kapsamına giren bir suçu işlemeleri halinde, şartla salıverilmeden yararlanamazlar.” hükümleridir. Bazı suçlarla ilgili ağırlığı ve tehlikeliliği dikkate alınarak daha katı infaz rejimi ve hükümlülerin koşullu salıverilebilmeleri için daha ağır şartların öngörülmesi mümkündür(28). Dolayısıyla 17. maddenin 2. fıkrasındaki gibi cezaevinin düzenini ve disiplinini bozucu bazı eylemler nedeniyle kişinin koşullu salıverilmeden yararlanamamasında da herhangi bir sakınca yoktur. Bu haller mahpusun iyi halinin olmadığının somutlaştırılmış kriterleridir. İlgili madde’nin 3. fıkrasında ise failin tekerrür süresi aranmaksızın TMK kapsamına giren bir suçtan mahkûm olduğunda hükmün kesinleşmesinden sonraki herhangi bir tarihte yine TMK kapsamına giren bir suç işlemesi söz konusudur. Esasen burada failin tehlikeliliğinin arttığı bir durum mevcuttur ve ölçülü uygulandığı takdirde umut hakkını ihlâl etmemektedir. Ancak ilk işlenen suçun hapis cezasının az olması ve ikinci suçun cezasının müebbet hapis cezalarından biri olması durumunda veya ilk işlenen suçla ikinci suç arasındaki sürenin ölçüsüz bir şekilde uzun olduğu takdirde kanaatimce umut hakkı ihlâl edilmiş olacaktır. Her ne kadar bahsettiğimiz türdeki mahkumiyetlerden dolayı umut hakkının doğrudan ihlâl edilmeyeceğini söylesek de bu tür mahkumiyetler için de iyi halin yukarıda koşullar altında değerlendirilerek koşulların mevcut olması durumunda koşullu salıverilmenin mümkün olması en doğru çözümdür. Sayfa 45 KAYNAKÇA

ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR

https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2010/01/rk20100116_2bvr229909.html (Erişim Tarihi: 02.12.2019).

(Çevrimiçi) https://www.telegraph.co.uk/news/2016/11/25/70-prisoners-serving-whole-life-sentences-uk/ (Erişim Tarihi 01.12.2019).

YARARLANILAN AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI

Kaytan v. Türkiye, Başvuru No. 27422/05.

Gurban v. Türkiye, Başvuru No. 4947/04.

Öcalan v. Türkiye, Başvuru No. 24069/03.

Tekin ve Baysal v. Türkiye, Başvuru No. 40192/10 ve 8051/12.

Gömi v. Türkiye, Başvuru No. 38704/11.

Boltan v. Türkiye, Başvuru No. 33056/16.

Trabelsi v. Belçika, Başvuru No. 140/10

Matiošaitis ve Diğerleri v. Litvanya, Başvuru No.22662/13.

Murray v. Hollanda, Başvuru No. 10511/10.

Vinter ve Diğerleri v. Birleşik Krallık,Başvuru No. 66069/09, 130/10 ve 3896/10. Sayfa 48