İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Yaşam Hakkı

AİHS Madde 2

2. Lopes de Sousa Fernandes v. Portekiz [BD]

19 Aralık 2017, Başvuru No: 56080/13

Araş. Gör. Neslihan Can*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan), Angelika Nußberger, Linos-Alexandre Sicilianos, Ganna Yudkivska, Robert Spano, Luis López Guerra, Mirjana Lazarova Trajkovska, Işıl Karakaş, Nebojša Vučinić, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Ksenija Turković, Yonko Grozev, Pere Pastor Vilanova, Alena Poláčková, Pauliine Koskelo, Georgios A. Serghides.

[AİHS m. 2, 6, 13]

Karar: AİHS m. 2 (yaşam hakkının usul boyutunun ihlâli), pozitif yükümlülükler, negatif yükümlülükler, aşamalı gerçekleştirme, tıbbi ihmal, hatalı tıbbi uygulama, tıbbi standart, hastane enfeksiyonu, hastane içi koordinasyon eksikliği, tıbbın iyi uygulanması, hasta kayıtları, savunmasız gruplar, saygı gösterme yükümlülüğü, koruma yükümlülüğü, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği standartları, DSÖ.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: AİHM’nin tıbbi standardının olmaması, Osman testi, tutuklu, askerler için tıbbi standardın olması, sağlık hizmetinin sunumu sırasında sistemik ve yapısal yetersizlikler, koruma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, sağlık hizmetinde devletin temel çekirdek yükümlülüğü, korunmasız ve ötekileştirilen gruplar, AİHS m. 2.

İlgili Türk hukuku: Türk Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı, yaşam hakkı, tıbbi ihmal, hatalı tıbbi uygulama, sağlık hizmeti hakkı, tedaviye erişme hakkı, tıbbi standart.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

1.1.1 Başvurunun Konusu

Başvuru, bir kamu hastanesinde eşi ölen başvurucunun, ölümün hastane kaynaklı enfeksiyon, dikkatsizlik ve tıbbi ihmal sonucu gerçekleştiği nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m. 2 yaşam hakkının ihlâl edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucu, yaşam hakkının esas ve usul Sayfa 52 boyutunun ihlâl edildiği iddiasındadır. Ayrıca başvurucu tarafından iç hukuktaki yargılama süresi ve sonuçları gözetilerek AİHS m. 6/1 ve 13’ün de ihlâl edildiği iddia edilmiştir.

Başvurucu Bayan Maria Isabel Lopes de Sousa ve eşi Bay Antonio Rui Calisto Fernandes Portekiz vatandaşı olup başvurucu 1969 doğumlu, başvurucunun eşi ise 1957 doğumludur (para. 10).

Bay Fernandes, Vila Nova de Gaia Hastanesi (CHVNG) Kulak Burun Boğaz (KBB) polikliniğine başvurmuş ve 27 Kasım 1997’de nazal polipektomi operasyonu geçirmiştir. Taburcu edilmesinin ardından birkaç gün sonra şiddetli ağrı şikâyetiyle aynı hastanenin acil servis bölümüne başvurmuştur, ancak ağrılarının sebebinin psikolojik olduğu düşünülmüştür (para. 11-12). Başka bir ekip tarafından muayene edildiğinde ise bakteriyel menenjit geçirdiği anlaşılmış ve beyin ödemi tespit edilmiştir. Uygulanan tedavi sonucu beyin ödemi azalmış ancak bu kez de duodenal ülser teşhisi konmuştur (para. 14-15). Teşhisin ardından durumunun stabil olduğu gerekçesiyle 13 Aralık 1997’de taburcu edilmiş ve ayaktan hasta olarak durumunun takip edilmesi gerektiği önerilmiştir.

18 Aralık 1997’de karın ağrısı, ishal ve şiddetli anemi nedeniyle tekrar CHVNG’nin acil servisine getirilmiştir. Yapılan kan transfüzyonunun ardından hastaya yapılan endoskopi ile gastroduodenal ülser teşhisi konmuş ve 9 Şubat 1998 tarihine randevu verilerek taburcu edilmiştir (para. 19).

9 Ocak 1998’de karın ağrısı ve ishal şikâyeti ile tekrar acil servise gelmiş, ancak poliklinik sevki gerekli görülmeyerek hasta gönderilmiştir. 25 Ocak 1998’de yapılan kolonoskopi ile enfeksiyöz ülseratif kolit ve yapılan diğer testlerle hastada Clostridium difficile bakterisinin olduğu ortaya çıkmıştır. Hastaya antibiyotik verilerek 3 Şubat 1998’de hasta, kendisi ve eşinin isteği ile taburcu edilmiştir (para. 20-22).

17 Şubat 1998 tarihinde hasta kronik ishal ve mikrositik anemi şikâyetleri ile Santo António General Hastanesi acil servisine getirilmiştir. Endoskopi, kolonoskopi ve yapılan bir dizi test sonucu hastada Clostridium difficile bakterisinden kaynaklı enfeksiyon bulunmuştur (para. 23).

6 Mart 1998’de hastanın durumu daha da kötüleşmiş ve bağırsağının görüntülenmesinin ardından bağırsağın rectum bölümünde kolit tespit edilmiş ve ertesi gün bağırsaktaki bu içeriğin karın duvarına da yansıması ile peritonit olduğu anlaşılmıştır ve acil operasyona alınması gerekmiştir (para. 25).

Ancak kan transfüzyonu gerektiğinden ameliyathaneden çıkarılıp akşam vakti operasyon yapılmak üzere ameliyathaneye götürülmüştür. 7 saatlik ameliyatın ardından hasta ölmüştür. Düzenlenen ölüm raporuna Sayfa 53 göre yırtılan bağırsak nedeniyle bağırsak içeriği karın duvarına yayılmış ve septisemi sonucu hasta ölmüştür (para. 26-27).

1.1.2 İç Hukuktaki Yargılama Süreci

Başvurucu Bayan Fernandes, 13 Ağustos 1998’de eşinin durumunun aniden kötüleşmesi ve ölümü üzerine kendisine açıklama yapılması için Sağlık Bakanlığı ve Tabipler Birliği’ne dilekçe ile başvurmuştur (para. 28).

20 Eylül 2000’de Sağlık Genel Müdürlüğü başvurucunun eşinin ölümünde tıbbi ihmalin bulunduğu şüphesi ile araştırmaya başlamış ve bilirkişiye başvurmuştur (para. 31), ancak 12 Aralık 2002’de tıbbi ihmalin bulunmadığı gerekçesiyle tedavi sürecindeki doktorlar hakkında disiplin soruşturması başlatmanın gerekmediğine karar vermiştir (para. 37).

17 Şubat 2003’te başvurucu karara itiraz etmiş ve soruşturma tekrar açılmıştır. Bilirkişi kurulundan yeni bir rapor alınmışsa da üç tıp uzmanının bulunduğu bu kurula göre teşhis, tedavi ve bakım sırasında herhangi bir tıbbi ihmal bulunmamaktadır (para. 41). 27 Aralık 2005’te Sağlık Genel Müfettişliği (IGS) raporu dikkate alarak sürecin durdurulması emrini ermiştir (para. 42).

1 Şubat 2006’da başvurucu, eşinin nazal polipektomi sırasında hastaneden enfeksiyon kapmış olabileceğini ve her iki raporda da dahiliye ve gastroenteroloji uzmanlarının aynı kişiler olduğunu gerekçe göstererek bu karara da itiraz etmiştir (para. 43). Belirtilen branşlarda yeni bilirkişilere başvurulmuştur. Gastroenteroloji uzmanı nadiren de olsa nazal polipektominin menenjite neden olabileceğini ve hastanın klinik durumu göz önüne alındığında 3 Şubat 1998 tarihinde taburcu edilmesinin isabetli olmayabileceğini belirtmiştir (para. 46).

Sunulan raporu dikkate alan Sağlık Genel Müfettişi 26 Temmuz 2006’da CHVNG’de hasta ile devamlı ilgilenen Doktor J.V. hakkında disiplin soruşturması başlatılması kararını vermiştir (para. 48). Ancak 31 Temmuz 2006’da başvurucu, ilgili doktor hakkında ceza muhakemesi süreci de mevcut olduğundan süreç sonuçlanana kadar disiplin sürecinin askıya alındığı konusunda bilgilendirilmiştir (para. 49).

Başvurucu, eşinin ihmali davranışla öldüğü iddiasıyla 29 Nisan 2002 tarihinde Oporto Ceza Soruşturması Departmanı’na başvurmuş ve katılan olarak 27 Eylül 2002’de ağır ihmalle öldürme şüphesiyle başlayan yargılamada yer almıştır (para. 59-61). Yargılamada başvurucunun eşine Vila Nova de Gaia ve Santo António General Hastanesi’nde tıbbi müdahalede bulunan sekiz doktor, IGS’den önceki işlemlerde görüşlerine başvurulan beş bilirkişi dinlenmiştir. Sayfa 54

Yargılama, Doktor J.V.’nin tedaviye katkısı ve Bay Fernandes’in ölüm sebebi olan kolonik hastalık arasında nedensellik bağı olmadığı gerekçesiyle 15 Ocak 2009’da doktorun beraati ile sonuçlanmıştır (para. 64) ve başvurucu kanun yollarına başvurmamıştır. Beraat hükmü nedeniyle disiplin süreci de sona ermiştir.

6 Mart 2003’te başvurucu; Vila Nova de Gaia, Santo António General Hastanesi ve doktorlar aleyhine uğradığı zararın tazmini için Oporto İdare ve Vergi Mahkemesi’ne başvurmuştur (para. 69).

Mahkeme 24 Mayıs 2011 tarihinde polipektominin basit bir risk taşıyan operasyon olması, ameliyathanenin steril olması, hastanın menenjitinin kökeninin kanıtlanamaması sebebiyle idarenin kusurlu olmadığına karar vermiştir (para. 75). Başvurucu, hüküm aleyhine Yüksek İdare Mahkemesi’ne başvurmuşsa da Yüksek Mahkeme başvurucunun iddialarının yerleşik olgularla desteklenmediği gerekçesiyle hükmü onamıştır (para. 78-79).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvuru, Portekiz Cumhuriyeti’ne karşı Portekiz vatandaşı Bayan Maria Isabel Lopes de Sousa Fernandes tarafından 23 Ağustos 2013’te Mahkeme’ye yapılmıştır.

Başvuru Birinci Daire’ye gelmiş, ardından Dördüncü Daire’ye gönderilmiştir. Dördüncü Daire, oybirliği ile başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. 15 Aralık 2015’te Daire, oybirliği ile AİHS m. 2’nin usul boyutunun ihlâl edildiğine, oyçokluğu ile de esas boyutunun ihlâl edildiğine karar vermiştir.

10 Mart 2016’da Portekiz Hükümeti, kararın Büyük Daire tarafından incelenmesini talep etmiştir ve Büyük Daire bünyesindeki kurul, 2 Mayıs 2016’da istemi kabul etmiştir. 16 Kasım 2016’da Strazburg’da duruşma yapılmıştır.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu eşinin hastane kaynaklı enfeksiyon sebebiyle menenjit olduğunu, hastane birimleri arasında koordinasyon eksikliği sebebiyle gereken tedavinin derhâl yerine getirilmediğini ve bunun ölümü sonuçladığını ve iç hukukta yapılan yargılamada her bir olay bakımından tıbbi tedavinin zamanında yapılıp yapılmadığına ilişkin değerlendirmenin yer almadığını belirtmiştir (para. 150-151). Başvurucu bu gerekçelerle, AİHS m. 2 bakımından şikâyetçi olmuştur. Ayrıca m. 6/1 ve 13’e de dayanmıştır.

Portekiz Hükümeti ise sağlık sistemi, hasta hakları ve sağlık hizmetindeki aksaklıklara ilişkin resmî şikâyet mekanizmalarının mevcut olduğunu, Sayfa 55 başvurucunun eşinin ölümünün tıbbi ihmal sonucu gerçekleştiğine dair bir sonucun iç hukuktaki yargılamanın hiçbir safhasında ispat edilemediğini ileri sürmüştür (para. 154-155).

Yargılamaya üçüncü taraf olarak Birleşik Krallık ve İrlanda Hükümetleri de müdahil olmuştur. Birleşik Krallık Hükümeti, AİHM’nin istikrarlı içtihatlarına dayanarak yaşam hakkı bakımından devletin pozitif yükümlülüğünün hastaneleri, hastaların hayatlarını korumak için uygun önlemleri almaya zorlamaktan ibaret olduğunu belirtmiştir. Ancak sağlık mesleği mensupları ve hastane çalışanlarının tıbbi tedavi sırasındaki yetersizliklerinin Taraf Devletler’in m. 2’nin esas boyutundan sorumluluğunu doğurmayacağını vurgulamıştır (para. 158). Zira münferiden belirli bir hastane ya da poliklinik yönetiminin işlememesi otomatik olarak pozitif yükümlülüğün esasının yerine getirilmediğini sonuçlamaz yorumunda bulunmuştur.

İrlanda Hükümeti ise işbu başvurudan önceki AİHM’nin içtihadının devam ettirilmesinden yanadır. Zira içtihattan ayrılmanın m. 2’nin getirdiği yükümlülükler bakımından hukuki belirsizlik yaratacağı kanaatindedir (para. 161).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Tıbbi ihmal bağlamında devletin pozitif yükümlülüğü, hastaların yaşamını korumak konusunda gerekli önlemlerin alınması için düzenleme yapmak, kamu ya da özel olduğu ayırt edilmeksizin hastaneleri bağlayıcı etkili bir yasal mevzuat oluşturmaktır. Hastanın yaşamını kurtaracak acil tedaviye erişmekten yoksun kalması, hastanenin sistemik ve yapısal işlevsizliği ve buna dair gerekli önlemlerin alınmamasındandır. Ancak Büyük Daire’ce, başvurucunun eşinin tedavi edildiği hastanede ölüme neden olan yetkililerin bu önlemleri almada yetersiz olduğuna dair işlevsizlik ve poliklinikler arasında koordinasyon eksikliği iddiası devletin maddi bakımdan sorumluluğunu gerektirir boyutta bulunmamıştır (para. 203-204). Zira AİHM’nin önceki içtihatlarında da sağlık hakkı ve bireylerin sağlık hizmetinden yararlanması için belirli bir tıbbi standart bulunmamaktadır. AİHM içtihatlarında sağlık hakkından yararlanmaya ilişkin standart sıradan hastalar için değil; tutulu, tutuklu ve askerler gibi başka bir irade altında olan korunmasız gruplar için bulunmaktadır, zira bu kimseler devlet koruması altındadır. Ancak olaydaki gibi kamu hastanesinde bulunan bir hastanın alacağı sağlık hizmetinin kalitesi, boyutu, gerekleri bakımından AİHM’nin standardı bulunmamaktadır. Ayrıca devletten ruhsat almamış bir ilaca insani amaçlı erken erişim, belirli bir formdaki geleneksel tedavinin tamamının devletçe karşılanması da AİHM’ye göre bu sıradan kimseler bakımından her zaman sağlık hakkının gereği değildir. Sayfa 56

Büyük Daire, yaşam hakkı bağlamında devletin maddi bakımdan bir pozitif yükümlülüğünün ihlâli söz konusu olmadığı kanaatinde olduğundan yalnız usule ilişkin ihlâl olup olmadığının değerlendirmesini yapmıştır. İç hukuktaki soruşturma, başvurucunun yetkililerle temasa geçmesinden üç yıl altı ay sonra başlamıştır. Tabipler Birliği’ndeki disiplin süreci yalnız hasta kayıtlarının incelenip uzman görüşlerinin aktarılmasından ibaretken dört yıl beş ay sürmüş ve idari yargıdaki süreç ise dokuz yıl on bir ay yirmi beş gün sürmüştür. İç hukuktaki işlemlerde dikkat çeken, muhakeme sürecinin uzunluğunun davanın şartları ile gerekçelendirilmeksizin uzun sürmesidir. Bu sebeplerle Mahkeme:

a. İkiye karşı on beş oyla Sözleşme’nin 2. maddesinin esas yönünden ihlâl edilmediğine,

b. Oybirliği ile Sözleşme’nin 2. maddesinin usul yönünden ihlâl edildiğine,

c. İkiye karşı on beş oyla Hükümet’in başvurucuya üç ay içinde manevi tazminat olarak 23,000 Avro ödemesine,

d. İkiye karşı on beş oyla başvurucunun adil giderime ilişkin diğer iddialarının reddedilmesine karar vermiştir. Sayfa 57

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi

I. Giriş (para. 1-2)

1. Çoğunluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) m. 2’nin usul boyutunun ihlâl edildiği görüşüne katılmaktayım, zira Muhatap Devlet başvurucunun eşinin ölümüne dair makul bir açıklamada bulunmamıştır ve hatalı tıbbi uygulama tartışmasına ilişkin yeterli ve zamanında bir cevap vermemiştir. Ancak çoğunluğun m. 2’nin esas boyutuna ilişkin bir değerlendirme yapmamasını üzüntüyle karşılamaktayım. Dahası Taraf Devletler’in hatalı tıbbi uygulama halinde AİHM’nin yerleşmiş içtihadı, uluslararası hukuk ve özellikle Avrupa Konseyinin standartlarına uymayan, çoğunluğun katıldığı katı bir uluslararası hukuk standardı sorumluluğuna sahip olmasına katılmamaktayım. Ayrıca açıkça ihmal edilen sağlık hizmetinin zamanında sağlanmasında sistemik ve yapısal olarak başarısızlık olduğu konusunda doğrulanmış deliller varken dosyadaki delillerin haksız değerlendirmesinde çoğunluktan ayrılmaktayım.

2. Bu görüş iki bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde sağlık hizmeti hakkını(1) Sözleşme ve genel olarak uluslararası hukuk bağlamında ele alacağım. Spesifik olarak değerlendirmem, Mahkeme’nin nüfusun belirli gruplar bakımından sağlık hizmeti hakkına ilişkin içtihadı ve genel olarak nüfusun acil durumlarda sağlık hizmeti hakkına ilişkin olacaktır. Bu çalışmanın temelinde ikinci bölüm ise sağlık hizmeti hakkında Sözleşme’nin pro persona yaklaşımını kavramsallaştırmaya ilişkin olacaktır. Bu amaç ve prensiple Sözleşme’nin okunmasının amacı, maddi anlamda sağlık hizmeti hakkını makul bir standartta ve temel yükümlülüklerle tutarlı bir çerçevede sağlığa saygı gösterme ve koruma yükümlülüğü olarak Sözleşme’ye yerleştirmektir. Ölüm veya kötü muamele durumunda Taraf Devletlerin, olanlar hakkında ikna edici bir açıklama yapma ve bu amaçla, gerçekleri soruşturma ve sorumlu kişileri kovuşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Öncelikle şunu açıklığa kavuşturmalıyım ki kendimi yalnızca yetkili değil, mevcut dosyada gerekli tüm hukuki çıkarımları yapmakla yükümlü hissediyorum ve sonuç olarak Sözleşme’nin 2. maddesinin esas boyutunun da ihlâl edildiği sonucuna varmaktayım. Sayfa 58

Birinci Bölüm – Sağlık Hizmeti Hakkının Kökeni (para. 3-59)

II. Uluslararası Hukukta Sağlık Hizmeti Hakkı (para. 3-28)

A. Evrensel Standartlar (para. 3-15)

1. Temel İfadeler (para. 3-4)

3. Çağımızda sağlık alanında ulaşılabilecek en yüksek standarttan yararlanma hakkı, “fiziksel, zihinsel ve sosyal olarak tam bir iyi olma hali ve hastalık ve halsizliğin olmaması hali” ve “farklı ülkelerde sağlığın geliştirilmesindeki eşit olmayan gelişmelerde ve özellikle bulaşıcı hastalıkların ortak bir tehlike olduğunu düşünen” Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ) 1946 yılındaki Anayasası’nın başlangıç kısmında tanımlanmıştır (2). Bu geniş kapsamlı yasal ilkelere dayanarak, DSÖ Anayasası, “resmî olarak ilan edilen sağlık için en geniş ve en liberal uluslararası sorumluluk kavramını” temsil eden gerçek bir “Sağlık Magna Cartası”(3) yaratmaya çalışmıştır(4). İki yıl sonra Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi madde 25 (1)’de sağlık hizmeti hakkının uluslararası hukuki çerçevede vatandaş olup olmadığı gözetilmeksizin tıbbi bakım da dahil herkesin kendisi ve ailesinin yeterli şekilde sağlıklı ve iyi olmasının korunması hakkının temellerini atmıştır(5). Bu hak, aralarında en başta 1978 Temel Sağlık Hizmetleri Alma-Ata Bildirgesi ve 1998 Dünya Sayfa 59 Sağlık Bildirisi’nde tekrar edilmiştir(6). “Sağlık hizmeti” ifadesinden sadece tıbbi bakım anlaşılmamalıdır; DSÖ’ye göre sadece tıbbi tedavi veya ilaç değil, yeterli beslenme gibi sağlığın gereklerinin yerine getirilmesi için temel şartları da kapsamaktadır.

4. Eş zamanlı olarak bu temel prensipler ile 1965 tarihli Uluslararası Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (IAOKS)(7) m. 5/e-4 kapsamında sağlık hizmetine erişimde her türlü ırki ayrımcılık yasaklanmış ve kamu sağlığı ve tıbbi bakıma eşit erişimde genel bir madde düzenlenmiştir. Bu tip bir maddeye farklı uluslararası metinlerde de yer verilmelidir.

2. Genel Uluslararası Araçlar (para. 5-10)

5. 1966 yılında uluslararası toplumda sağlık hizmeti hakkı(8) sadece 1966 Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi(9) (ESKHS) m. 12’de mevcuttu: “Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin erişilebilir en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standartlarından yararlanma hakkını tanır”. Bu kapsamda “gerekli” adımlar olarak ölü doğum oranının ve bebek ölümlerinin azaltılmasını ve çocuğun sağlıklı gelişimi için düzenleme yapılmasını; çevresel ve endüstriyel hijyenin tüm yönlerinin iyileştirilmesini; epidemik, endemik ve iş hastalıkları ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolünü; hastalık durumunda tüm tıbbi hizmeti ve tıbbi müdahaleyi sağlayacak olan koşulların yaratılmasını sağlamalıdır(10). Böylece dar bir biyomedikal sağlık modeli reddedilmiştir. Sayfa 60 6. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESKHK), erişilebilecek en yüksek sağlık hakkı standardını, 14 No’lu Genel Yorumu’nda: “Sağlık, diğer insan haklarının kullanılmasında, vazgeçilmez temel bir insan hakkıdır.” (11) şeklinde ifade etmiştir. Sağlık hakkının kapsamıyla ilgili olarak ESKHK, erişilebilir en yüksek sağlık standardının gerçekleştirilmesi için sağlık hakkının, çeşitli tesis, ürün, hizmet ve koşullardan yararlanma olarak anlaşılması gerektiğini belirtmiştir(12). Bu bağlamda, ESKHK, halk sağlığı ve sağlık tesislerinin “MEKK” niteliklerine sahip olmasını gerekli görmüştür: Sayfa 61 Mevcut olma(13) Erişilebilirlik(14) Kabul Edilebilirlik(15) ve Kalite(16). ESKHS altında devletin yükümlülükleri, mevcut kaynaklardan azami düzeyde yararlanarak hakkı aşamalı gerçekleştirmektir. 12. madde sağlık hizmetinden yararlanmanın gerekli koşullarının düzeyini spesifize etmemiştir. ESKHK, “birinci basamak sağlık hizmetleri de dahil olmak üzere, Sözleşme’de belirtilen hakların her birinin asgari düzeyde ifasını sağlamak için çekirdek yükümlülük” tanımlamıştır(17). Bu çekirdek yükümlülükler, aşamalı gerçekleştirmeye veya kaynak sınırlamalarına tabi olmayıp mevcut kaynaklara bağlı olarak da ülkeden ülkeye değişmemektedir(18). Sözleşme’de yer alan haklara ilişkin kısıtlayıcı bir madde olmamakla birlikte(19) 4. maddede yer alan ve “bu hakların niteliği ile uyumlu olması gereken” sınırlamaları belirten bir madde bulunmaktadır. Bu nedenle, hakkın asgari temel düzeyinin yerine ge- Sayfa 62 tirilmesi, temel sağlık hizmetlerinde evrensel olarak uygulanabilir bir zemin sağlamaktadır(20). Bu, zaman zaman DSÖ’nün Temel İlaçlar Eylem Programı altında tanımlandığı gibi, en azından sağlık kurumlarına, ürün ve hizmetlere özellikle korunmasız veya ötekileştirilen gruplar için ayrım gözetmeyen bir temelde erişim ve (çoğu kronik ve akut hastalıklara uygulanabilir) temel ilaçlara erişimi içermektedir(21). Başka bir deyişle, bu, sağlık hakkının temel yükümlülüklerinin odağının yalnızca süreçler (eylem planları gibi) değil aynı zamanda sonuçlar üzerinde olduğu anlamına gelir. ESKHK ayrıca, ESKHS’nin bu yorumunun Uluslararası Nüfus ve Kalkınma Konferansı Eylem Programı ile birlikte okunan Alma-Ata Bildirgesi’nden(22) alındığını belirtmiştir.

7. Ayrıca ESKHK, sağlık hakkına saygı gösterme yükümlülüğünün, mahkûmlar veya tutuklular, azınlıklar, sığınmacılar ve yasadışı göçmenler Sayfa 63 de dahil olmak üzere tüm kişilerin koruyucu, tedavi edici ve palyatif sağlık hizmetlerine eşit erişimini engellemekten veya sınırlandırmaktan kaçınmayı içerdiğini vurgulamıştır. Koruma yükümlülüğü, devletlerin mevzuat oluşturma veya sağlık hizmetlerine eşit erişim ve hekimler ve diğer tıbbi personel gibi üçüncü kişiler tarafından sağlanan hizmetlerde eğitim, yetenek ve etik kurallar bakımından uygun standartları sağlamayı içermektedir. Bu yükümlülük; yeterli sayıda hastane, klinik ve diğer sağlık kuruluşların bulunmasını, bunların geliştirilmesini, ülke çapında danışmanlık ve ruhsal sağlık hizmetlerinin adil dağılımını ve ESKHS’de yer alan spesifik bir haktan bir grup veya birey elinde olmayan nedenlerle yararlanamadığında rızalarına uygun olarak bu hakkın gerçekleştirilmesini de kapsamaktadır. Ayrıca özel sektörün de sağlık hakkının gerçekleştirilmesi bakımından sorumlulukları bulunmaktadır(23). Son olarak, ESKHK, sağlık hakkı ihlâl edilen, mağdur olan herhangi bir kişi veya grubun, hem ulusal hem de uluslararası düzeyde etkili adli veya diğer uygun çözüm yollarına erişmesi gerektiğini belirtmiştir.

8. Sağlık hakkı, 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS) kapsamında doğrudan korunmamasına rağmen, 6. maddesi, sağlık hakkının sıklıkla belirtildiği yaşam hakkını korumaktadır. Devletin m. 6(1)’e göre yaşam hakkını sağlama görevinin yerine getirilmesine ilişkin olarak, İnsan Hakları Komitesi (İHK) bu hakkın korunmasının Devletlerin pozitif anlamda önlemler almasını gerektirdiğini belirtmiştir(24). Halk sağlığı alanında, Komite, yetersiz beslenme ve hayati tehlike içeren hastalıkları yaşam hakkının korunması bağlamında değerlendirmektedir. Komite, Taraf Devletlerin, bebek ölümlerini azaltmak ve özellikle HIV tedavisine erişim konusunda ortalama yaşam süresini arttırmak için mümkün olan tüm önlemleri alması gerektiğini belirtmiştir(25).

9. İnsan Hakları Yüksek Komiserliği ve DSÖ’ye göre, sağlık hakkı, sağlık hizmetlerine ve gerekli ilaçlara asgari düzeyde erişim hakkı dahil olmak üzere belirli haklar içermektedir. Yüksek Komiserlik şu biçimde ifade etmiştir: Sayfa 64

“Kaynak kısıtlamalarına rağmen, sağlık hakkını ayrımcı olmayan bir şekilde garanti etme taahhüdünde bulunma, özel mevzuat ve eylem planları geliştirme veya bu hakkın tam olarak gerçekleşmesine yönelik benzer adımlar atma gibi bazı yükümlülükler, tıpkı başka bir insan hakkı söz konusu olduğundaki gibi, derhâl yerine getirilmelidir. Devletler ayrıca, temel ilaç ve anne ve çocuk sağlığı hizmetleri gibi, sağlık hakkının önemli maddi bileşenlerine asgari düzeyde erişim sağlamalıdır.”(26)

10. Benzer bir şekilde, en yüksek sağlık standardına sahip olma konusunda Özel Raportör şunu vurgulamıştır:

“Aşamalı gerçekleştirme ve kaynak kısıtlamalarına tabi olmakla birlikte, sağlık hakkı derhâl geçerli olan çeşitli yükümlülükler getirmektedir. Bu yükümlülükler arasında ayrımcılık yapmama ve eşit muamele güvencelerinin yanı sıra, ulusal halk sağlığı stratejisinin hazırlanması ve eylem planı yapılması gibi sağlık hakkının tam anlamıyla gerçekleştirilmesine yönelik kasıtlı, somut ve hedefli adımlar atma yükümlülüğü bulunmaktadır. Aşamalı gerçekleştirme, devletlerin, sağlık hakkının tam anlamıyla sağlanmasına yönelik mümkün olduğunca çabuk ve etkin bir şekilde hareket etmesi için özel ve sürekli bir yükümlülüğü olduğu anlamına gelir.” (27)

3. Spesifik Gruplara İlişkin Uluslararası Araçlar (para. 11-15)

11. 1979 tarihli Kadına Karşı Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi’nin (KKAOKS) yenilikçi 12. maddesinde; sağlık hizmetlerinin sağlanmasında ve erişiminde kadın ve erkek eşitliği temelinde ayrımcılığın önlenmesine ilişkin önlem alma yükümlülüğüne ek olarak gebelik, lohusalık ve doğum sonrası(28) ile ilgili belirli sağlık hizmetlerinin “sağlanması” (sonuç yükümlülüğü) yükümlülüğü bulunmaktadır. Kadına Karşı Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi ayrıca, Taraf Devletlerin kadınların hamilelik, doğum ve acil obstetrik bakımı içeren doğum sonrası dönem ilgili olarak uy- Sayfa 65 gun hizmetleri almalarının sağlanmasını istemiştir(29). Bu arada, Komite devletin, sağlık hizmetlerini dış kaynaklardan temin ederken özel kurumların eylemlerinden doğrudan sorumlu olduğunu ve ayrıca her zaman özel sağlık kuruluşlarını düzenleme ve izleme görevinin sürdüğünü de belirtmiştir(30).

12. 1989 tarihli Çocuk Hakları Sözleşmesi(31) m. 24, çocuğun erişilebilir en yüksek düzeyde sağlık standardından yararlanma hakkı ve hastalığın tedavisi ve rehabilitasyona ulaşabilmesi hakkını tanımıştır. Taraf Devletlere, hiçbir çocuğun bu tür sağlık hizmetlerine erişim hakkından mahrum kalmaması için bir araç yükümlülüğü (“sağlamak için çaba göstermek”) dayatmıştır. Bu genel yükümlülük; birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesini ve doğum öncesi ve doğum sonrası anneye uygun bakımı da kapsayarak gerekli tıbbi yardımın sağlanması ve çocukların sağlık hizmetlerine ulaşması için spesifik ve daha somut bir sonuç yükümlülüğü getirmiştir(32). Çocuk Hakları Komitesi (ÇHK), koruma, sağlığın geliştirilmesi, bakım, tedavi ve temel ilaçlar dahil evrensel yüksek kalitede birinci basamak sağlık hizmetlerinin sağlanması için devletlerin çekirdek yükümlülükleri bulunduğunu belirtmiştir(33). Bu çekirdek yükümlülükler, devletlerin kaynaklarının mevcudiyetine bağlı olmamalıdır(34).

13. Tehlikeli Atıkların Sınıraşan Hareketlerinin Kontrolü ve İmha Edilmesine İlişkin Sözleşme’nin(35) 4. maddesi, tehlikeli atık ve diğer atıkların idaresinden kaynaklanan kirliliğin önlenmesi ve bunların insan sağlığı Sayfa 66 ve çevreye etkisinin minimize edilmesi için bir önlem alma yükümlülüğü getirmektedir (“uygun önlemleri alacaktır”).

14. 1990 tarihli Tüm Göçmen Çalışanların ve Aile Üyelerinin Haklarının Korunmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin(36) 28. maddesi, yaşamın korunması ve sağlıkta telafisi mümkün olmayan bir zararın önlenmesi için göçmen işçilere ve aile üyelerine, kalış ve çalışmalarıyla ilgili usulsüzlüklerden bağımsız olarak, acilen gerekli olan tıbbi bakıma eşit erişim hakkı tanımaktadır.

15. Daha yakın zamanda, 2006 yılı Engelli Kişilerin Haklarına İlişkin Sözleşme’nin (EHS)(37) 37. maddesi, sağlık hizmetlerine ayrımcı olmayan erişim konusuna odaklanmaktadır. Ek olarak, engelli kişilerin erken teşhis ve uygun müdahale dahil olmak üzere özellikle engelleri nedeniyle ihtiyaç duydukları sağlık hizmetini ve çocuklar ve yaşlılar dahil olmak üzere diğer engelleri en aza indirmek ve önlemek için tasarlanan hizmetleri sağlama yükümlülüğü getirmektedir (“sağlayacaktır”)(38). Bir örnekte, Engelli Hakları Komitesi, İsveç devletinin engelli bir kişinin rehabilitasyonu için evde kapalı hidroterapi havuzu yapımına izin vermeyi reddettiği olayda m. 25’i ihlâl ettiğine karar vermiştir(39). Sayfa 67

B. Bölgesel Standartlar (para. 16-26)

1. Avrupa Dışı (para. 16-19)

16. Bazı bölgesel araçlar hem doğrudan hem de dolaylı olarak sağlık hakkını korumaktadır. 1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4. maddesi yaşam hakkını korumaktadır. M. 5(1) fiziksel bütünlük hakkını ve 2. paragrafında işkence ve diğer aşağılayıcı muamelelere maruz kalmama hakkını korumaktadır(40). Bu maddeler ile sayılan haklara dayanarak, Amerikalılararası İnsan Hakları Komisyonu, HIV/AIDS ile yaşayan bireylere derhâl yardım sağlamıştır(41).

17. Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları önemli ölçüde gelişmiştir. Albán-Cornejo ve Diğerleri v. Ekvador(42) başvurusunda, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi, Amerikan Sözleşmesi’nin 4. maddesi uyarınca Laura Albán’ın ölümüyle ilgili Devlete uluslararası sorumluluk atfetmek için yeterli delil bulamamıştır. Bununla birlikte, devletin, sağlık gibi kamu yararına hizmetlerin özel veya kamu kurumları tarafından gerçekleştirilmesini denetlememesi ve düzenlememesi gerekçesiyle insani muamele hakkının ihlâli nedeniyle sorumlu olduğunu tespit etmiştir(43). Xákmok Kásek Yerli Topluluğu v. Paraguay(44) başvurusunda Mahkeme, bazı kişilerin ölümünü, doğumla ilgilenmeye yetecek kadar eğitilmiş personel yardımı ve doğum öncesi ve doğum sonrası bakım dahil olmak üzere yeterli sağlık bakımı eksikliğine bağlamıştır(45). Suarez Peralta v. Ekvador(46) başvurusunda Mahkeme devlet tarafından ruhsat verilmemiş ve yetkisiz çalışanın bulunduğu bir klinikte verilen sağlık hizmetinde, Devletin sağlık hizmetlerini izleme ve denetleme yükümlülüğünü ihlâl ettiğini tespit etmiştir(47). Gonzales Sayfa 68 Lluy ve Diğerleri v. Ekvador(48) başvurusunda, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi, temel tıbbi ilaca erişim hakkını(49) açıkça kabul etmiştir ve HIV gibi durumlara karşı serolojik testten geçmemiş olan kanın verildiği olayda, kan transfüzyonunun sağlanmasını izleme ve denetleme yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve devletin yaşam hakkını ve vücut bütünlüğü hakkını ihlâl ettiği sonucuna varmıştır(50).

18. 1988 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Alanındaki Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokolü(51) sağlık hakkının “en yüksek fiziksel, zihinsel ve sosyal refah seviyesi”nden yararlanma olduğunu belirtmekte ve birinci basamak sağlık hizmetleri de dahil olmak üzere, toplumun tüm bireylerine ve ailelerine sunulan temel sağlık hizmeti (“sağlamak”) gibi çeşitli yükümlülükleri ortaya koymaktadır. Amerikalılararası İnsan Hakları Komisyonu Jorge Odir Miranda Cortez v. El Salvador kararında, El Salvador’un San Salvador Protokolü’nün 10. maddesini ihlâl edip etmediğini belirlemede yetkili olmasa da, “davanın esasına ilişkin analizde sağlık hakkı ile ilgili hükümleri dikkate alacağını” belirtmiştir(52).

19. 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın(53) 16. maddesi, Amerikan muadilinden daha az iddialıdır. “Erişilebilir en iyi fiziksel ve zihinsel sağlık hali”nden yararlanma hakkını kabul etmekte, ancak bunu uygulamak için sadece genel bir “gerekli önlemleri” alma, “sağlama” ve “hasta olduklarında” tıbbi yardım almalarını sağlama yükümlülüğü öngörmektedir. M. 18/4 yaşlı ve engellilere, fiziksel ya da ahlaki ihtiyaçlarına uygun özel önlemler ile koruma hakkı sağlamaktadır. Afrika Çocuk Hakları ve Refah Şartı(54) m. 14/1, “en üst düzeyde fiziksel, zihinsel ve ruhsal sağlık standardından” yararlanma hakkını korumakta ve bunu uygulamak için genel bir yükümlülük ve özel önlem alma yükümlülüğü ve “birinci basamak sağlık hizmetlerinde gerekli tıbbi yardım ve sağlık hizmetinden tüm çocukların yararlanması” gibi çeşitli yükümlülükler öngörmektedir. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu, yeterli ilacın sağlanamaması da dahil olmak Sayfa 69 üzere, bazı durumlarda ulaşılabilecek en iyi fiziksel ve zihinsel sağlık standartlarından yararlanma hakkının ihlâl edildiğini tespit etmiştir(55).

2. Avrupa Birliği’nde (para. 20-22)

20. Avrupa Birliği (AB) sağlık politikası eylem planının kapsamı, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma m. 168’de (ABİHA) düzenlenmiştir. Sağlık, ABİHA m. 2/5’e göre, Birliğin “Üye Devletlerin eylemlerini desteklemek, koordine etmek veya tamamlamak için eylemler yürütebilmesini” sağlayabileceği “tamamlayıcı” bir yeterlilik meselesidir. Sağlık hizmetlerini organize etmek ve sağlamak ulusal hükümetlerin görevidir; AB’nin rolü ise Üye Devletler arasında işbirliğini teşvik ederek, tedbir alarak, fon sağlayarak vb. ulusal politikaları tamamlamaktır.

21. Sağlık meselesi, aynı zamanda ulusal kanun ve uygulamaların öngördüğü şartlar altında koruyucu sağlık hizmetlerine erişim hakkını ve tıbbi tedaviden yararlanma hakkını garanti eden Temel Haklar Şartı’nın 35. maddesinde de ele alınmıştır(56). Bu hüküm, “[a] tüm Birlik politikalarının ve faaliyetlerinin tanımlanması ve uygulanmasında yüksek düzeyde insan sağlığının korunmasının sağlanacağını” belirten bir hedef belirlemektedir. Örneğin, 2003/9/EC sayılı Konsey Direktifi’nin(57) 15. maddesine göre, Üye Devletler, sığınmacıların acil bakım ve hastalığın temel tedavisi de dahil olmak üzere gerekli sağlık bakımını almasını sağlamalı ve özel ihtiyaçları olan başvuru sahiplerine gerekli tıbbi veya diğer yardımı sağlamalıdır.

22. AB, sağlık hizmetleri standartlarında, özellikle hasta güvenliği alanında, yüksek derecede bir normatif birlik sağlamayı başarmıştır. Ana mevzuat, sağlık hizmeti ile ilgili enfeksiyonların önlenmesi ve kontrolü de dahil olmak üzere, hasta güvenliğine ilişkin 9 Haziran 2009 tarihli Konsey Tavsiyesi’dir (HAI)(58). Avrupa Parlamentosu ayrıca Ekim 2013 tarihli bir Sayfa 70 kararında(59) AB’de ve ulusal düzeyde hasta güvenliğine daha fazla öncelik verilmesi çağrısında bulunmuştur. Avrupa Birliği Hastalık Önleme ve Kontrol Merkezi tarafından Üye Devletleri destekleyecek birkaç rehber belge ve rapor da hazırlanmıştır. Bu kılavuzlara ve hasta güvenliği ve HAI’lerle doğrudan ilgili olan raporlara ek olarak, AB dolaylı olarak hasta güvenliği ile ilgili alanlarda da mevzuat düzenlemiştir. ABİHA m. 168/5’e göre AB Üye Devletlerin yasa ve düzenlemelerinin uyumlaştırılması hariç, ağır sınır ötesi sağlık tehditleri alanında mevzuat kabul edebilir. Bu alanda Avrupa Parlamentosu ve 1082/2013/EC sayılı AB Konseyi Kararı’nın kabul edilmesine ve sağlık için ağır sınır ötesi tehditler konusunda karar verilmesi dikkate değerdir(60). AB içindeki hasta hareketliliği alanında, hasta haklarının sınır ötesi sağlık hizmetlerine uygulanmasına ilişkin 2011/24/EC sayılı Direktif, “üye devletin sınır ötesi sağlık hizmeti alan hastaların masraflarını karşılaması gereken” genel prensibi benimsemiştir(61).

3. Avrupa Konseyinde (para. 23-26)

23. Avrupa Sosyal Şartı’nın (ASŞ) 11. maddesi sağlığın korunması hakkını açıkça kabul etmektedir. Devletlerin, hastalıkların nedenlerini ortadan kaldırmak için uygun önlemleri almaları ve hastalıkları önleme olanakları sağlamaları gerekmektedir. ASŞ ayrıca sosyal ve tıbbi yardım hakkını da tanımaktadır (m. 13).

24. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi (ASHK), ASŞ’nin 11. maddesinin Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerini tamamladığını ve bu hükümlerde yer alan sağlıkla ilgili hakların ayrılmaz bir şekilde bağlantılı olduğunu, “insanlık onuru temel değerdir ve –gerek Avrupa Sosyal Şartı gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi altında- gerçekten Avrupa insan hakları pozitif hukukunun özüdür ve sağlık hizmeti, insanlık onurunun korunması için bir ön koşuldur” diyerek belirtmiştir(62). ASHK ayrıca, devletlerin mevcut bilgilere göre nüfus için mümkün olan en iyi sağlık halini sağlaması gerektiğini ve Sayfa 71 sağlık sistemlerinin kaçınılabilir sağlık risklerine, yani insan eylemiyle kontrol altına alınabilecek olanlara uygun şekilde karşılık verilmesi ve herkes tarafından erişilebilir olması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca, 11. maddenin uygulanmasına dair kısıtlamalar, dezavantajlı grupların sağlık hakkını kullanmalarını engelleyecek şekilde yorumlanamaz. ASHK, “Avrupa’daki sağlık hizmeti sistemlerinin reformu: eşitliği, kaliteyi ve verimliliği bir araya getirmek” konusunda devletlerin sağlık sisteminin başarısı kriterinde; ayrımcılık olmaksızın, herkes için sağlık hizmetlerine etkin erişimi temel bir insan hakkı olarak düzenlemeye davet eden 1626 sayılı Parlamento Meclisi Tavsiyesi’ni dikkate almıştır. Sağlık hizmetlerine erişim hakkı, sağlık hizmetlerinin maliyetinin, en azından kısmen bir bütün olarak toplum tarafından karşılanmasını ve birey için aşırı ağır bir yük oluşturmamasını gerektirmektedir. Bu nedenle, toplumun en dezavantajlı kesimlerinden olan hastalardan finansal yükü azaltmak için adımlar atılmalıdır. Tedaviye erişim, klinik düzeyde veya yaşam kalitesindeki bozulma riskini hesaba katarak, ulusal düzeyde kararlaştırılan şeffaf kriterlere dayanmalıdır. Bu hakka ilişkin kısıtlamalar ancak (f) maddesi hükümleri uyarınca uygulanabilir. ASHK, bazı devletlerin(63) birinci basamak sağlık hizmetlerinin sunumu ve gerekli ilaçların temini dahil bu yükümlülüklerin(64) gereklerini yerine getirmediğini tespit etmiştir.

25. Oviedo Sözleşmesi’nin 3. maddesi, uygun kalitede sağlık hizmetlerine eşit erişimi garanti etmektedir. Bu, sağlık gereksinimlerini ve mevcut kaynakları dikkate alan bir önlem alma yükümlülüğüdür (“uygun önlemleri alır”). Açıklayıcı Rapor’a göre, bu hükmün amacı; herkesin Devlet aleyhine yargı yoluna başvurmasını sağlayan bir bireysel hak yaratmak değil, sağlık hizmetlerine eşit erişimi sağlamak için sosyal politikanın bir parçası olarak gerekli önlemlerin alınmasını sağlamaktır.

26. Avrupa’daki Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi, DSÖ Avrupa Bölge Ofisi nezaretinde 1994 yılında Amsterdam’da düzenlenen uzman- Sayfa 72 larla yapılan istişare toplantısının bir sonucuydu. Bu, hasta hakları ile ilgili ilk kapsamlı uluslararası hukuk düzenlemesi olmuştur. Bildirge, hastaların bilgi alma, rıza gösterme, gizlilik ve mahremiyet, bakım ve tedavi, şikâyette bulunma ve tedavi nedeniyle doğan zarar için tazminat talep etme gibi farklı hakların bir çerçevesini sunmaktadır. Toplumdaki korunmasız ve ötekileştirilen grupların sağlık sorunlarının istenmeyen bir orana sahip olma eğiliminde olduğunu belirten DSÖ, MEKK ilkelerine; insan haklarının gereklerinin yerine getirilmesinden sorumlu devletler ve diğer yükümlülük sahipleri için olan hesap verebilirlik ilkesini ve sağlık hizmeti hakkı dahil evrensel ve devredilemez insan haklarına uygun evrensellik ilkesini de ekleyerek bu ilkeleri genişletmiştir(65).

C. Ara Sonuç (para. 27-28)

27. Geniş ve bazı durumlarda evrensel olarak, yukarıda belirtilen uluslararası araçların onaylanması, son altmış yılda hem destekleyici hem de geliştirici bağlayıcı olmayan hukuk araçlarının birleştirilmesinin sonucudur. Buna göre tutarlı bir opinio iurisin varlığı olarak sağlık hizmeti hakkının geleneksel uluslararası norm statüsü kazandığı söylenebilir(66). Bu norm, anayasa hukukunun gelişen hacmi ile de uyumludur(67). Uluslararası hukukta ve anayasa hukukunda belirdiği gibi sağlık hizmeti hakkı, özellikle korunmasız ve ötekileştirilen gruplar için ayrımcı olmayan bir temelde, yeterli sağlık tesisi, ürün ve hizmetler ile temel acil tıbbi tedavi ve ilaçlara erişim hakkını kapsayan bir çekirdeğe sahiptir. Bu aynı zamanda, çekirdek yükümlülükler kavramını birinci basamak sağlık hizmetleri ile sınırlandıran ESKHK’nin 1993 yılındaki ilk bakış açısıydı(68). Evrensel olarak kabul edilen Çocuk Hakları Sayfa 73 Sözleşmesi m. 24’ün anlayışı, çocuklar için birinci basamak sağlık hizmetlerinin sağlanmasını gerektirmektedir(69) “yaşam ve insancıl muamele hakları doğrudan sağlık hizmeti ile bağlantılı olduğundan” yetişkinleri çocuklardan ayırmak için hiçbir sebep bulunmamaktadır(70).

28. Bu hakkın özü, aşamalı gerçekleştirme şartına veya kaynak sınırlamalarına tabi değildir. Dolayısıyla bu, devletlere bağlayıcı ve evrensel bir sonuç yükümlülüğü teşkil etmektedir. Bu üç anlama gelmektedir: İlk olarak, herhangi bir çekirdek yükümlülüğün ihlâli mahkemeler tarafından tespit edilebilir ve kınanabilir. İkincisi, tüm devletlerin, uluslararası araçları onaylayıp onaylamadıklarına ve yukarıda belirtilen bağlayıcı olmayan hukuk araçlarının muhatabı olup olmadıklarına bakılmaksızın, sağlık hizmeti sağlamaları zorunludur. Üçüncüsü, tüm devletler, ihtiyacı olan kişinin milliyeti ne olursa olsun, herkese bu sağlık hizmetini vermek zorundadır. Bu bağlamda, medeni ve siyasi haklar ile ekonomik, sosyal ve kültürel haklar arasında var olan karşılıklı bağımlılığı ve bölünmezliği hatırlamak uygundur, zira bir bütün olarak insan hakları, aralarında öncelik sırası olmaksızın her iki durumda da yetkili makamlar tarafından uygulanabilir olarak anlaşılmalıdır(71).

III. Sözleşme’de Sağlık Hizmeti Hakkı (para. 29-59)

A. Belirli Gruplar İçin Bu Hak (para. 29-43)

1. Tutuklu Kimseler ve Askerler (para. 29-38)

29. Sağlık hizmeti hakkı, Sözleşme veya Protokolleri kapsamında garanti edilen haklar arasında değildir(72). Bununla birlikte, birkaç maddeden zımni olarak çıkarılabilecek dolaylı bir haktır. 2. maddenin 1. cümlesi devleti kasıtlı ve yasadışı yaşam hakkına müdahale etmekten kaçınmaya ve kendi yetki ala- Sayfa 74 nındaki kişilerin yaşamını korumak için uygun adımları atmaya itmektedir(73). Bununla birlikte AİHM’ye göre, yaşamı korumak için “uygun adımlar atma” yükümlülüğü, kamu sağlığı da dahil kamusal olsun olmasın yaşam hakkını tehlikeye sokan faaliyetler bakımından da uygulanmalıdır(74). Bu bağlamda Mahkeme m. 2, 3 ve 8’de sağlıkla ilgili konularla epey karşı karşıya kalmıştır. İlk başvurular da tutuklu kimselerin sağlık durumuna ilişkindir.

30. Mahkeme, tartışmasız, ulusal makamların özgürlüklerinden yoksun bırakılmış kişilerin sağlığını ve refahını koruma yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir(75). Devlet gözetiminde bulunan kişilerin yaşamını koruma yükümlülüğü, ayrıca bu kişilerin yaşamını korumak için gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerektirmektedir(76). Bu yükümlülükleri yerine getirirken ve diğer Avrupa Konseyi organları tarafından belirlenen standartlarla tutarlılık ruhu içerisinde, AİHM; cezaevinde sağlık hizmeti hakkını(77) barındıran Birleşmiş Milletler Özel Raportörü’nün erişilebilir en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardından yararlanma(78) ve DSÖ’nün kamu sağlığına ilişkin ilkeleri gibi bağlayıcı olmayan hukuk materyallerine sık sık atıfta bulunmaktadır(79).

31. Bu bağlayıcı olmayan hukuk kaynakları ışığında, AİHM, uygun tıbbi bakım eksikliğinin, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir muamele teşkil Sayfa 75 edebileceğine karar vermiştir(80). Mahkeme, tıbbi yardımın yeterliliğinin tespit edilmesinin en zor unsurlardan biri olduğunu düşünmektedir. Değerlendirme yapılırken, AİHM, tutuklu kimsenin, bir doktor tarafından görülmesi ve belirli bir tedavi reçete edilmesi durumunda yeterli tıbbi yardımın otomatik olarak sağlandığı sonucuna varmamaktadır(81). Yetkililer, tutuklu kişinin sağlık durumu ve uygulanan tedavi hakkında da kapsamlı bir kayıt tutmalı(82) teşhis ve bakımın derhâl ve doğru bir şekilde yapılmasını(83) ve düzenli ve sistematik bir gözlemi sağlamalıdır. Bu gözlem, tıbbi durumun şartlarından kaynaklanan kapsamlı bir tedavi stratejisini gerektirmektedir(84). Yetkililer ayrıca, öngörülen tedavinin gerçekten izlenmesi için gerekli koşulların yaratıldığını göstermelidir(85). Aynı zamanda, devletin durumu ağır olan tutuklu kimseyi tedavi etme yükümlülüğü; sonuç değil, önlem alma yükümlülüğü anlamına gelmektedir (gerekli özen ölçütü)(86). Örneğin, Mustafayev’de(87) AİHM, kritik derecede hasta olan tutuklu kimsenin tedavisindeki gecikmeyi eleştirmiştir. Hükümetin, başvurucunun oğlunun ölümü ile hastaneye geç gönderilmesi arasında hiçbir bağlantı olmadığı iddiasıyla ilgili olarak, Mahkeme, bilhassa, incelemesinin amacının ulusal makamların, başvurucunun oğlunun hayatını korumaya yönelik görevlerini zamanında yerine getirip getirmediği olduğunu belirtmiştir(88).

Mahkeme, cezaevi tesislerinde verilen tıbbi tedavinin, nüfusa bir bütün olarak sağlamayı taahhüt edilen ile kıyaslanabilir bir düzeyde uygun olması gerektiğini belirtmiş; ancak bunun, her tutukluya, dışarıdaki en iyi Sayfa 76 sağlık kuruluşlarında mevcut olanla aynı seviyede tıbbi tedavinin sağlanması gerektiği anlamına gelmediğini eklemiştir(89). Mahkeme prensipte cezaevi sistemindeki tıbbi tesislerin kaynaklarının sivil kliniklere göre daha sınırlı olduğunu kabul etmiştir(90).

32. Gerekli ilaçların bulunamadığı durumlarda, tıbbi yardımın kalitesi, özellikle böyle bir eksikliğin başvurucunun sağlık durumu üzerinde doğrudan ve zararlı bir etkisi varsa sorgulanmaktadır(91). Örneğin Makharadze ve Sikharulidze’de(92) Mahkeme, Devletin, başvurucunun mikrobakteri tipinin etkili tedavisi için gerekli olan ilaç rejiminin erken ve doğru teşhisi ve planlaması için zaruri olan ilgili duyarlılık laboratuvar testlerine zamanında erişim sağlayamadığını belirtmiştir.

33. Bu noktada, Mahkeme İçtüzüğünün 39. maddesi uyarınca, AİHM’nin, yeni bir cezaevi hastanesinde kalan başvurucunun uygun tüberküloz tedavisinin uygulanabileceği özel bir sağlık kurumuna yerleştirilmesini emrettiğini belirtmek önemlidir. Mahkeme, tutuklu bir kişinin sağlık durumunun kritik olduğu durumlarda, cezaevinde muadil bir tıbbi yardım bulunmuyorsa, sivil bir sağlık kurumuna başvurmanın Sözleşme uyarınca doğrudan bir gereklilik olabileceğini tespit etmiştir(93). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca devletin, kişiyi düzenli bir tıbbi gözetim altında tutma ve ihtiyaçlarına uygun yeterli tıbbi hizmetlerin sağlanacağı bir sağlık kurumuna kabul etme yükümlülüğü bulunmaktadır(94) ayrıca başvurucuya yaşamı boyunca ücretsiz ve tam bir tıbbi destek sağlanmalıdır(95) ve özellikle başvurucu gibi sağlık durumları nedeniyle özel bir bakıma muhtaç mahpuslar bakımından devletin, uygun gözaltı koşullarını ve uygun tıbbi tedaviyi sağlamak için gerekli acil önlemleri alma yükümlülüğü bulunmaktadır(96).

34. Ayrıca AİHM, devlet makamlarının özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin tedavisinden sorumlu olduğunu belirtmektedir. Tutuklu bir Sayfa 77 kişinin sağlık durumundaki belirgin bir kötüleşme, kaçınılmaz olarak buradaki tıbbi tedavinin yeterliliği konusunda ciddi şüpheler doğurmaktadır(97). Bu nedenle bir tutuklunun sağlık sorunu neticesinde öldüğü durumlarda, devlet, ölüm nedeni ve ölümünden önce kişiye uygulanan tedavi hakkında bir açıklama yapmalıdır(98). Başvurucunun tıbbi dosyasında belirli bir zaman dilimi ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmuyorsa, hükümetin, cezaevindeki başvurucunun yeterli tıbbi gözetimi ve tedavisinin yapıldığına ilişkin ispat külfetini yerine getirmede başarısız olduğu tespiti yapılacaktır(99).

35. Öte yandan Mahkeme, 3. maddenin bir mahkûmun tıbbi tedavi ile ilgili her türlü istek ve tercihinin yerine getirilmesi anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir(100). Buna göre, AİHM’ye sunulanlardan, başvurucuya sağlanacak nitelikli tıbbi yardımın mevcut olduğu ancak başvurucunun kendi iradesiyle tedaviyi reddettiğini gösteren durumlarda, tıbbi muayeneye girme ya da tedaviyi kabul etmeyi reddetmesinin neden olduğu gecikmelerden devlet sorumlu tutulamayacaktır(101).

36. Nihayet Sözleşme’nin 3. maddesi, tutukluları sağlık gerekçesiyle serbest bırakmak için genel bir yükümlülük getirdiği şeklinde yorumlanamaz. Daha ziyade, ağır hasta olsa bile tutuklunun tutukluluğuyla devam eden sağlık durumunun tutukluluğa uyumu, devletin gerekli kalitede uygun tedaviyi cezaevinde sağlama yeteneğine bağlıdır(102). Cezaevi idaresi; bir cezaevi hastanesinde tedavi sağlayarak ve düzenli, sistematik bir nitelik ve gerçekten kapsamlı bir terapötik strateji ile tıbbi gözetim sağlayarak tutuklu kişinin sağlık sorunlarıyla başa çıkabiliyorsa, serbest bırakmak gerekmemektedir(103). Ancak bu durum, cezaevi idaresinin çeşitli kronik hastalıklardan muzdarip tutukluya temel tıbbi tedavi sağlamayı reddettiği ve tutuklunun serbest bırakılmasını geciktirdiği Kats ve Diğerleri’nde(104) söz konusu olmamıştır.

37. Engelli bir kişiyi tutuklamaya karar veren devlet makamları, tutuklunun engelinden kaynaklanan özel ihtiyaçları karşılayan koşulları sağlama- Sayfa 78 da özel dikkat göstermelidir(105). Aynı şey istemeden psikiyatri kurumlarına yerleştirilmiş kişiler için de geçerlidir. Akıl hastası kimseler söz konusu olduğunda, bunların korunmasız durumu dikkate alınmalıdır(106). Örneğin, Sławomir Musiał’da AİHM, başvurucunun uygun bir psikiyatri hastanesinde ya da özel bir psikiyatri servisine sahip bir tutukluluk biriminde tutulmamasının gereksiz yere onun sağlığını riske maruz bıraktığını tespit etmiştir(107).

38. Gözetim altında bulunan kişilerin durumu ile zorunlu askerliklerini yapanlar arasındaki belirgin paralelliklere dikkat çekerek AİHM, askerlerin de tamamen devletin elinde olduğunu ve Taraf Devletler’in silahlı kuvvetlerde meydana gelebilecek yaralanma ve ölümler için makul bir açıklama yapma(108) ve askere alınanlara hızlı ve yeterli tıbbi tedavi sağlama yükümlülüğünün bulunduğunu belirtmiştir(109). Metin Gültekin ve Diğerleri(110) başvurusunda Mahkeme, Hükümetin bu yükü tatmin edici şekilde yerine getirmediğini belirtmiştir. Askeri makamlarda, askere alınan kişinin hepatit olabileceğine ilişkin yeterli belirti bulunduğundan devletin kişinin yaşamına ilişkin bir tehlikenin olduğu ya da olabileceğini bilmesi gerekirdi. Askerin durumu kötüleştiğinde ve semptomların yanlış yorumlanması veya görmezden gelinmesi imkânsız hale geldiğinde, alayın revirindeki askerî doktor, askeri hepatit şüphesi ile bir hastaneye sevk etmiştir. Bununla birlikte, bu karar ertesi güne kadar uygulanmamıştır. Hükümetin, Toğay Gültekin’in yaşam hakkını koruma konusundaki pozitif yükümlülüklerine uymadığı gerekçesiyle, 2. maddenin ihlâl edildiği tespit edilmiştir.

2. Çocuklar ve Engelli Kimseler (para. 39-41)

39. İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu(111) kararına göre öğretmenler, özellikle de korunmasız ve özel kontrolleri altında olan genç çocuk öğrencilerin sağlığını ve esenliğini korumakla yükümlüdür. Bu nedenle, Devlet kötü hava koşulları nedeniyle sınıfların erken dağılmasından sonra eve Sayfa 79 yalnız dönmeye çalışan yedi yaşındaki bir çocuğun ölümünden sorumlu bulunmuştur. Bu yükümlülüğün, İliya Petrov’daki gibi çocuğun davranışının oldukça tedbirsiz olduğu durumda daha az bağlayıcı olduğu söylenemez(112). Elektriğe kapılıp ölen çocuğun elektrik transformatörü ile oynamasına rağmen, Mahkeme, elektrik istasyonunun yerleşime açık bir yerde, çocukların oyun alanına yerleştirilmesi ve güvenlik uyarısının bulunmaması nedeniyle Devleti eleştirmiştir(113). Oruk(114) başvurusunda AİHM, askeri bir atış menzili yakınında altı çocuğun zararsız oyuncak zannederek oynadığı mühimmatın patlaması sonucu öldüğü olayda, çocukların özel korunmasız durumuna dikkat çekmiştir. Sonuç olarak, askeri makamlar, patlamamış mühimmatın yarattığı gerçek risk hakkında kesin bilgiye sahip olduğundan ve çevre sakinlerinin ve özellikle atış menziline yakın yaşayan çocukların korunması için herhangi bir önlem almadığından AİHM, Sözleşme’nin 2. maddesinin maddi yönden ihlâl edildiği sonucuna varmıştır(115).

40. Cevrioğlu(116) başvurusunda başvurucunun on yaşındaki oğlu, bir yerleşim bölgesinde inşaat halinde olan özel bir binanın dışına su doldurulmuş büyük bir deliğe düşmesi sonucu ölmüştür. Muhakkak bir risk olmamasına rağmen, davacı Devletin, kapının önündeki inşaat çalışmaları nedeniyle ortaya çıkan gerçek tehlikelerle yaşamak zorunda olan topluma karşı daha zorlayıcı bir sorumluluğu bulunmaktadır. AİHM’ye göre, kendisinin görevi; bireysel bir sorumluluk oluşturmak değil, Devletin, bir denetim mekanizması da dahil olmak üzere, yeterli bir düzenleyici çerçevenin uygulanması yoluyla yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün yerine getirip getirmediğini belirlemekti. Nencheva ve Diğerleri(117) başvurusunda Mahkeme, çocukların bir sosyal bakım evindeki ölümünün ani bir olay olmadığını, olaydan önceki zamanda yetkililerin sosyal bakım evindeki kötü yaşam koşullarının ve ölüm oranlarındaki artışın farkında olduğunu dikkate almıştır. Benzer şekilde Câmpeanu(118) başvurusunda, Poiana Mare Nöropsikiyatri Hastanesi’ndeki (“PMH”) genel zor durumlara karşılık, ulusal makamların verdiği yanıt yetersiz kalmıştır ve yetkililer; ısınma eksikliği, uygun besin, tıbbi personel ve tedavi dahil tıbbi kaynakların eksikliğinin tam olarak farkındadır ve bu durum 2003 kışı boyunca devam eden ölüm olaylarının artmasına neden Sayfa 80 olmuştur. Yetkili merciler Câmpeanu’yu PMH’ye yerleştirmeye karar vererek, çeşitli engellerine ve halihazırda yüksek korunmasız durumuna rağmen, onun hayatını makul olmayan bir şekilde tehlikeye atmışlardır. Sağlık personelinin Bay Câmpeanu’ya uygun bakım ve tedaviyi sağlamadaki sürekli yetersizliği, zamansız ölümüne yol açan bir başka belirleyici faktör olmuştur. Devlet, Câmpeanu’nun yaşamı için gerekli koruma standardını sağlamayarak, 2. maddeyi maddi bakımdan ihlâl etmiştir.

41. Önceki örnekler 2. maddenin belirsiz uygulamasına vurgu yapmaktadır. Bazı başvurularda Mahkeme nedensellik bağını ve devlet ajanlarının icrai fiili veya ihmali ile sebep olduğu zarar arasında sübjektif bir bağ kurulmasını talep ederken, bazı başvurularda ise böyle bir bağlantı aramamaktadır. Bazı durumlarda Mahkeme, devletin sorumluluklarını daha geniş ve daha da soyut bir şekilde ele almış ve temel olarak genel güvenlik kuralları ve yükümlülüklerine odaklanmıştır.

3. Göçmenler (para. 42-43)

42. Sağlık hizmeti ihtiyaçları, yabancıların ve göçmenlerin geri gönderilmesine veya sınır dışı edilmesine karşı bir kalkan olarak kullanılmıştır ve AİHM, bu konudaki başvurulara nadiren sempatik yaklaşmıştır(119). Olağanüstü hallerde AİHM, bu başvuruların AİHS 3. madde kapsamına girebileceğini kabul etmiştir(120).

43. Mahkeme, HIV taşıyan başvurucunun uygun tıbbi tedaviye Uganda’da erişip erişemeyeceği belirsiz olarak Uganda’ya gönderilmesi ile ilgili N. v. Birleşik Krallık(121) başvurusunda şanssız bir şekilde standardı düşük tutmuştur. AİHM, başvurucunun sınır dışı edilmesinin 3. maddenin ihlâli olmadığını belirtmiştir. Gerekçe ise açıktır, devletlere ülkelerinde bulunma hakkı olmayan yabancılar için sağlık hizmeti sağlama zorunluluğu getirilmesi, onlara büyük bir yük olacak ve Avrupa’nın dünyanın en büyük sağlık deposu olmasına yol açacaktır. Yani Mahkeme, tıbbi göç seline yol açmaması endişesi ile hareket etmiştir. Bensaid(122) başvurusunda Mahkeme, aynı şekilde şizofreni şikâyeti bulunan bir kişinin sınır dışı edilmesinin, varış ülkesinde yeterli bakımın sağlanamayacağı ve durumunun kötüye gideceği Sayfa 81 gerekçesiyle kötü muamele iddiasına rağmen, 3. ya da 8. maddeyi ihlâl etmeyeceğine karar vermiştir.

B. Genel Nüfusta Hakkın Görünümü (para. 44-53)

1. Dış Çevrede Sağlıkla İlgili Durumlar (para. 44-46)

44. Konuta saygı hakkının ihlâli; bir kişinin evine izinsiz girme gibi somut veya fiziksel ihlâllerle sınırlı değildir, ayrıca gürültü, emisyon, koku veya diğer formlar gibi somut veya fiziksel olmayanları da içermektedir(123). Atık arıtma tesisinden kaynaklı gürültü ve koku kirliliğinin olduğu öncü López Ostra(124) başvurusunda Mahkeme çeşitli çevre kirliliklerinin bireyleri ve özel ve aile hayatlarını, sağlıklarını tehlikeye atarak konutlarında oturmalarını engelleyebileceğini belirtmiştir. Mahkeme, toksik emisyonun başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkını ihlâlde doğrudan etkisinin olduğunu Guerra ve Diğerleri(125) başvurusunda da belirtmiştir ve 8. maddeyi kabul edilebilir bulmuştur. Tătar(126) başvurusunda başvurucu olan baba ve oğlu, oğulun evin yakınında bulunan altın madeninden çıkan sodyum siyanüre maruz kalması sonucu astım olduğu ve sağlığının kötüleştiğini iddia etmiştir. başvurucular sodyum siyanüre maruz kalma ve astıma yakalanma arasındaki nedensellik bağını kanıtlayamamış olsa da Mahkeme, ulusal makamların şirketin faaliyetlerinin yarattığı riski değerlendirme ve bireylerin sağlıklı ve güvenli bir çevrede yaşama hakkını sağlamak için gerekli önlemleri almadığına karar vermiştir. Öneryıldız(127) başvurusunda Büyük Daire devletin 2. maddenin amaçları doğrultusunda yaşam hakkını korumak için tehlikeli faaliyetlerde ruhsat verirken, denetlerken, işletirken ve planlarken pozitif yükümlülüğün gereği olarak uygun adımları atmasına ilişkin önceki içtihadını gündeme getirmiştir. Bu başvuruda, çöplüklere ilişkin yakın ve bilinen risklerle ilgili bu tür güvenlik kurallarının bulunmaması ölümcül bir patlamaya neden olmuştur. Ayrıca AİHM, bu başvuruda uygun genel politika seçimini değerlendirmiştir(128). Son olarak, AİHM, tehlikeli faaliyetler bağlamında, 2. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin kapsamının, 8. madde kapsamındakilerle büyük ölçüde örtüştüğünü kabul etmiştir(129). Sonuç olarak Mahkeme’nin özel hayat, ev ve sağlığı etkileyen planlama ve Sayfa 82 çevre ile ilgili içtihatlarıyla geliştirilen ilkeler, yaşam hakkının korunması için de kullanılabilir.

45. İnsan eliyle gerçekleşen tehlikeli faaliyet başvurularını tartıştıktan sonra(130) Mahkeme doğal tehlikelere gelmiştir. Budayeva ve Diğerleri(131) başvurusunda Mahkeme’nin içtihadında dönüm noktası gerçekleşmiştir. Mahkeme başvurucunun eşi de dahil sekiz kişinin öldüğü toprak kaymasında, insan yerleşimi ve kullanımına açık alanda afetin meydana gelebileceği açıkça anlaşılabilirken Devletin aktif bir eylemde bulunmamasını değerlendirmiştir. Mahkeme, arazi planlama ve acil yardım politikalarının uygulanmasını engelleyen ciddi idari kusurlar ile Vladimir Budayev’in ölümü ile birinci ve ikinci başvurucular ve aile üyelerinin uğradığı yaralanmalar arasında nedensellik bağı olduğunu tespit etmiştir. Kolyadenko ve Diğerleri(132) başvurusunda da benzer olarak başvurucular, yetkililerin herhangi bir uyarı koymadan yıllarca ırmağa dökülen Pionerskoye rezervuarının onarılmaması ve başvurucuların yaşadığı yerde sele neden olmasından şikâyetçi olmuşlardır. Mahkeme, yetkili makamların, teknik ve güvenlik gerekliliklerini ve dolayısıyla insan yaşamı için risk içeren potansiyel riskleri, yasal işlem ve düzenlemelere yansıtmadığına ve Pionerskoye rezervuarının altındaki alanda kentsel gelişime izin vererek bunları göz ardı etmiş olduğuna karar vermiştir. Georgel ve Georgeta Stoicescu(133) başvurusunda Mahkeme, yetkili makamların başvurucu için gerçek, yakın ve bireysel bir risk konusunda bilgisi olmadığına bakmaksızın, Bükreş sokaklarındaki sokak köpeği saldırılarından kamu sağlığını korumak için genel ve koruyucu tedbirlerin bulunmadığına dair doğrudan bir eleştiride bulunmuştur.

46. Örneklerde gösterildiği gibi Mahkeme, ilgili mercilerin aktif bir hareketiyle ya da hareketsiz kalarak çevreye bir zarar vermeleri ve bunun bireyin sağlık veya yaşamını etkilemesi ve zarar ile fiil arasında nedensellik bağı olmasa dahi Sözleşme m. 2 ve 8’in ihlâl edildiğine hükmetmekte isteklidir. Yaşam ve sağlığa yönelik risk muhakkak olabilir veya olmayabilir. Mahkemenin yetkili makamın tehlikeyi bilmesi gerekliliği, doğrudan risk bilgisinden aynı bilginin yalnızca bir varsayımına kadar çeşitlilik göstermektedir. Sayfa 83

2. İşyerinde Sağlıkla İlgili Durumlar (para. 47-48)

47. Mahkeme, Taraf Devletler’in bireyin sağlığının, istihdam sırasında devlet tarafından riske atılmamasını sağlama konusunda yükümlülükleri olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca bir devletin, vatandaşlarının yaşamını ve sağlığını korumak ve ayrıca istihdamlarıyla ilgili tehlikeler hakkında yeterli bilgi ve uyarı sağlamak için pozitif yükümlülüğü olduğuna karar vermiştir. Ancak Mahkeme, yetkililerin eylemleri ile yaşam ve sağlığa yönelik zarar arasındaki nedensellik bağını, bunların her ikisi, en az biri veya hiçbirini değerlendiren tutarlı bir yaklaşım içinde sunamamıştır.

Lösemi hastası olan başvurucunun, hastalığının babasının Christmas Adası’nda çalışırken maruz kaldığı tehlikeli radyasyon nedeniyle olduğunu iddia ettiği L.C.B.(134) başvurusunda Mahkeme, prensip olarak devletlerin yalnızca kasten yaşam hakkına müdahalede bulunmaktan kaçınmakla kalmayıp, aynı zamanda kendi yetki alanlarındaki kişilerin hayatlarını güvence altına almak için gerekli tüm adımları atma yükümlülüğünün de bulunduğunu belirtmiştir. Ancak AİHM, babanın radyasyona maruz kalması ve başvurucunun hastalığı arasında nedensellik bağının varlığını kabul etmemiştir. Roche(135) başvurusunda Mahkeme bir adım daha ileri gitmiş ve davalı Devlete, başvurucunun çalışmaları ile ilgili sağlık risklerini değerlendirmesini sağlayacak tüm ilgili bilgileri sağlama yükümlülüğü getirmiştir. 1960’larda İngiliz ordusunda görev yapan başvurucunun iperit ve sinir gazına maruz kaldığı durumda davalı Devletin başvurucunun sağlık risk değerlendirmesinde bulunmasını kolaylaştıracak mekanizmayı ihdas etmediğinden dolayı m. 8’in ihlâl edildiği sonucuna varılmıştır. Binişan(136) başvurusunda başvurucu, kazanın Ulusal Demiryolu Şirketi tarafındaki güvenli çalışma koşullarını sağlamak için adımlar atmakta başarısız olmasının bir sonucu olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, mevcut delilleri yeniden değerlendirdikten sonra, ulusal makamların başvurucunun yaşam hakkını korumada gerekli özeni göstermediğine karar vermiştir(137). Brincat ve Diğerleri (138) başvurusunda Mahkeme, başvurucular tarafından gösterilen sağlık sertifikaları, tıbbi şikâyetleri ile gemi yapımında veya gemi tamir endüstrisinde çalıştıkları arasında doğrudan bir bağlantı kurmamış olsa da işyerinde asbeste maruz kalma riskinden kaçınmak için mevzuatın ve diğer pratik önlemlerin (maske dağıtmak gibi) alınmamasını eleştirmiştir. Mahkeme’ye göre mevcut bilimsel delillere Sayfa 84 dayanarak Malta Hükümetinin yükselen asbeste maruz kalma riskinin en azından 1970’lerde bilindiği ya da bilinmesi gerekmektedir, ancak başvurucuların diğer çalışanlar gibi asbeste maruz kaldığı çalışma odalarında (veya başka bir yerde) hiç test yapılmamıştır. Başka bir deyişle, AİHM, tehlike hakkında geniş kapsamlı, varsayılan hükümet bilgisine dayanarak nedenselliğin varlığını kabul etmiştir.

48. Sözleşme’nin 2. maddesi, yaşam konusunda risk yaratan faaliyetlerde, özellikle ilgili kişinin kendisini gerekçesiz bir şekilde tehlikeye maruz bıraktığı bir kazanın bir dereceye kadar sorumluluğunu üstlenmesi halinde, herkese kesin bir düzeyde koruma sağlamayı garanti eder şekilde yorumlanmamalıdır(139). Bu nedenle, özellikle ortalama bir kişinin umması ve kaçınması beklenen bariz bir riskle karşı karşıya kaldığında, mağdurların ihmali davranışları Mahkeme’nin devletin sorumluluğunu değerlendirmesinde önemli bir faktördür. Örneğin Prilutskiy v. Ukrayna(140) başvurusunda Mahkeme kişi otonomisi kavramını hatırlatarak devletin tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan pozitif yükümlülüklerinin “paternalist” bir yorumunu reddetmiştir. Başvurucunun oğlu özel olarak organize edilmiş bir araba yarışı oyununa katılmış ve ölmüştür. Bu oyundan kaynaklanan tehlike, doğası gereği yol trafiği tehlikesinden farklı olmadığı için, özel bir düzenlemeye gerek bulunmamaktadır. Mahkeme bu nedenle bu konuda 2. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Ancak Kalender v. Türkiye(141) başvurusunda tren tarafından ezilen mağdurların ihmali, ulusal otoriteler tarafından güvenlik kurallarına uyulmasındaki çeşitli ciddi eksiklikler göz önüne alındığında “belirleyici faktör” olarak görülmemiştir.

3. Hastane ve Diğer Sağlık Kuruluşlarında Sağlıkla İlgili Durumlar (para. 49-53)

49. Mahkeme zaman zaman devletlerin hastanelerde sağlıkla ilgili durumlarda özen yükümlülüğünden bahsetse de çoğunlukla Sözleşme’nin 2. maddesinin usuli boyutuna dayanmış ve nadiren yerel mahkemelerin ve uz- Sayfa 85 manların bulgularından ayrılmıştır. Erickson(142) başvurusunda Mahkeme, m. 2’nin, hastanelerin hastaların yaşamını korumak için düzenlemelere sahip olması ve hastanede gerçekleşen bir ölüm olayında ölüm nedeninin araştırılması ve sorumlu sağlık personelinin sorumluluğuna gidebilmek için etkili bir yargısal sistemin ihdası yükümlülüğünü içerdiğini belirtmiştir(143). Calvelli ve Ciglio başvurusunda doktorların hatası varken, Dodov başvurusunda hastane hademesi tarafından gerçekleştirilen bir ihmali hareket nedeniyle başvurucu Bayan Stoyanova’nın hayatı tehlikeye girmiştir. Mahkeme kamu sağlığı kuruluşlarının faaliyetlerini düzenleme zorunluluğu ve personel tarafından hastanın yaşamını riske atan bir tıbbi ihmal halinde zararın tazmin edilmesi gerektiğini belirtmiştir(144). Ancak Taraf Devletin bu gerekliliği karşılamak için sağlık personelinin tıbbi bir hatasının olduğu hallere ya da sağlık personelleri arasında koordinasyon ihmalinin bulunduğu hallere ilişkin yeterli iç hukuk düzenlemelerinin yeterli olduğu durumlarda Mahkeme, devleti Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlâlinden sorumlu tutmamaktadır(145). Bu ilkeler 8. maddenin uygulanmasına ilişkin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden hallerde de geçerlidir(146).

50. Birkaç başvurucu, Sözleşme m. 2 veya 8 uyarınca, maliyetlerini karşılayamadıkları belirli bir tedavi şekli veya ilaç türü için devletin ödeme yapması gerektiğini önermiştir. Bu tür iddialar, bugüne kadar neredeyse her zaman Mahkeme’nin kesin muhalefetiyle karşılanmıştır. Nitecki(147) başvurusunda Mahkeme, davalı Devletin hayat kurtarıcı ilaçların bedelinin tamamını değil de %70’ini ödemesini eleştirmemiştir. Başvurucunun ekonomik durumu kalanı karşılamaya yetmemiştir ve sonuç olarak reçete edilen farmasötik tedaviye devam edememiştir ve sağlık durumu (amyotrofik lateral skeleroz) kötüleşmiş ve hastalığı en üst dereceye ulaşmıştır. Sentges(148) başvurusunda bir çeşit kas bozukluğu olan duchenne kas distrotropi hastalığından muzdarip olan engelli başvurucular çalışma yetilerini kaybetmiş ve sonunda akciğer ve kardiyak fonksiyonlarının kaybı gerçekleşmiştir. Robotik kol, sağlık sigortası kapsamında olmadığından sağlanamamıştır. Ne- Sayfa 86 densellik bağı kabul edilmiş olmasına rağmen Mahkeme, devletlerin sınırlı kaynaklarının olması nedeniyle takdir marjının bulunduğunu belirtmiş ve 8. maddeye dayanan başvuruyu reddetmiş ve bu karar, Taraf Devletler’e emsal teşkil etmiştir. AİHM, başvurucunun temel sağlık hizmetlerine erişebildiğini ve bu temel standardın üstünde ve ötesinde olan tüm hususların devletin takdir marjına ilişkin olduğunu vurgulamıştır. Pentiacova ve Diğer Kırk Sekiz Kişinin(149) başvurusunda Mahkeme, kronik böbrek yetmezliği olan ve ekonomik nedenlerle hemodiyalizi ve gerekli ilaçları karşılayamayan engelli başvurucuların başvurusunu reddetmiştir. Zira başvuruculardan birinin bu hastalıktan öldüğü gerçeğine bakılmaksızın, başvurucular yaşamlarının riske girdiğine dair herhangi bir delil sunmamışlardır. Gheorghe(150) başvurusunda başvurucu hemofili hastasıdır ve kanama anında yalnızca hastane ortamında Faktör VIII olan özel bir pıhtılaştırıcı ile tedavi edilebilmektedir. Mahkeme, başvurucunun ağır ve geri dönüşü olmayan sağlık durumunun farkında olmasına ve tıbbi tedavinin yokluğunu kabul etmesine rağmen, Muhatap Devlet lehine karar vermiştir. Zira başvurucu Hükümetin benzer koşullarda diğer kimselere sağladığı aynı muameleye erişmiştir. Hristozov ve Diğerlerinde(151) başvurucular farklı tip terminal kanser hastalarıdır ve geleneksel tedavi yöntemleri fayda vermemektedir. Başvurucular, iç hukukun, ilaç firması tarafından geliştirilmiş, deneme aşamasında olan ancak ruhsatlandırılmamış ilaca ücretsiz erişme hakkı vermesi gerektiğini iddia etmiştir. Mahkeme Taraf Devletlerin farklı şart ve durumlarda ruhsatlandırılmamış tıbbi ürünleri sağlama konusunda geniş bir takdir marjı olduğunu belirtmiştir. Bu eğilimin istisnası, HIV pozitifli hastanın en uygun tedavi yolu olarak yaşam boyu devamlı kullanması gereken ilaçlara erişiminin hak olarak kabul edildiği Oyal v. Türkiye(152) başvurusudur.

51. Kıbrıs v. Türkiye(153) başvurusunda Mahkeme, m. 2’ye göre Taraf Devlet makamlarının nüfusun geneline sağlanacak bir sağlık hizmetinin aksatılması halinde bireyin yaşamının riske atılabileceğini hususunu değerlendirmiştir. Acil tıbbi tedavinin sağlanmadığı Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk(154) başvurusunda doktorlar, tıbbi tedavi ücretinin ödenmemesi nedeniyle tedavi görmeksizin transfer edilen hastanın ölümünden sorumlu tutulmuşlardır. Mahkeme, hastanın, önceliğin finansal yükümlülük olduğu Sayfa 87 acil tıbbi tedaviyi reddetmesinin bilinçli bir şekilde yapılmadığına ve ulusal makamların yapmaları gereken tedaviyi yerine getirmediğine karar vermiştir. Mahkeme, hastane çalışanlarının, hastanın başka bir hastaneye transfer edilmesi halinde sağlığının riske gireceğinin tamamen farkında olduğunu not etmiştir.(155) Ayrıca iç hukukta, bu durumda ölen hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi tedaviyi sağlamadaki başarısızlığı önleyebilecek hükümler bulunmamaktaydı.

52. Asiye Genç v. Türkiye(156) başvurusunda Mahkeme, yenidoğan yoğun bakımının koşulları ve düşük kalitesi, ekipmanı, kuvözü eleştirerek Muhatap Devlet’in genel sağlık politikasını değerlendirme yoluna gitmiştir. Zira o bölgede Devlet, kamu hastanesi servislerinin düzenli organizasyon ve işleyişinin sağlanması konusunda yeterli değildir ve daha genel olarak sağlığın korunmasına yönelik sistem ve yer eksikliği, yalnızca birbiri ardınca hastaların gelmesinden kaynaklanan öngörülemeyen yer sıkıntısı ile bağlantılı değildir. Mahkeme, kuvözlerin çalışmasına ilişkin eksikliğin sonucu, hayatını tehlikeye sokan durumda uygun tedaviyi beklerken birkaç başarısız denemenin yapıldığı prematüre doğan bebeğin uygun acil servise erişmekten yoksun kaldığına karar vermiştir. Yani Mahkeme, bir kişinin yaşamını tehlikeye sokacak tıbbi bakımın reddi(157) benzeri bu durumda 2. maddenin kuvözler gibi belirli bir yenidoğan yoğun bakım ekipmanı mevcudiyeti ile ilgili gerekliliklere yol açtığını kabul etmektedir.

53. Aydoğdu(158) başvurusunda Mahkeme, başvurucuların bebeğinin Atatürk Hastanesi’nde kalması ile bir kişinin hayatının bir başka kişinin fiili ile riske atıldığı durumu(159) Osman testine(160) atıf yaparak mukayese etmiştir. Mahkeme ihmal ve sorumlu doktorlar arasındaki koordinasyon eksikliğinin yanında, yapısal eksikliklerin varlığı, yani uygun yenidoğan hizmetlerin ve teknik kaynakların kronik ve bilinen eksikliği ve bu eksiklikler ile bebeğin ölümü arasında nedensellik bağı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, Osman testini yargılamaya uyarlayarak ulusal makamların, bebeğin hayatını Hükümetin farkında olmamasının mümkün olmadığı(161) gerçek bir riskten (“me- Sayfa 88 nacée de manière réelle”) korumak için makul bir şekilde beklenebilecekleri yapıp yapmadıklarını ve tedavi sağlansa idi bebeğin ölüp ölmeyeceğini kanıtlaması gerektiğini belirtmiştir(162). Aynı yönde Nencheva ve Diğerleri (para. 108) başvurusunda, Hükümetin, riskin öncelikler ve kaynaklar bakımından yapılacak operasyonel seçimlerle ilgili olarak dayanılmaz veya aşırı bir yük oluşturduğunu göstermediğini belirtmiştir. Sorumlu doktorların ihmali davranışı ve sistemik eksikliklerin birleşmiş etkisi, hastanın yeterli acil tıbbi tedaviye erişimine engel olmuştur (“soins urgents adéquats”), tedavinin reddine benzer olan (“ce qui s’apparente”) bu durum bebeğin hayatını riske atmıştır(163). Mahkeme, böyle yapmakla bir hukuki mesele olarak ihmali tıbbi uygulama hatası (yetersiz tedavi) ve tedavinin aksamasını özdeşleştirmiştir.

Son olarak Elena Cojocaru(164) başvurusunda Mahkeme, gerçek bir sistemik veya yapısal eksiklik bulunmamasına rağmen, tıbbi hizmetlerin görünürde koordinasyon eksikliği ve uygun acil durum tedavisinin uygulanmasındaki gecikme ile kamu hastanesi hizmetlerinin işlevsizliğini ortaya koymuştur(165). Başvurucunun hamile kızının ve torununun ölümüne neden olan legis artisin doktor tarafından ağır ihlâli, davalı Devletin uluslararası hukukta sorumluluğunu gündeme getirmiştir.

C. Ara Sonuç (para. 54-59)

54. AİHM, içtihatlarında, nüfusun farklı grupları için farklı sağlık hizmeti standartları belirlemektedir. Tutuklular ve askerler Mahkeme önünde imtiyazlı bir statüde olup, genellikle genel nüfusa göre daha yüksek bir koruma standardından faydalanmaktadır. Bunun gerekçesi, bu grupların üyelerinin “korunmasız bir konumda olmaları”dır(166). Tutuklu kişiler için gerekli tedavi ve hizmetler, temel ilaçlar ve birinci basamak sağlık hizmetleri(167) Sayfa 89 protezler(168) ortopedik ayakkabılar(169) gözlükler(170) kronik bel ağrısı için ilaçlar(171) kalifiye personel tarafından bakım(172) uzmanlar tarafından muayene ve takip bakımını(173) sağlanmasını içerdiğinden, tutuklulara verilen mevcut asgari sağlık hizmetlerinin, sokakta sıradan kişiye göre daha yüksek olduğu sonucuna varılabilir(174). Ayrıca, teşhis(175) veya gerekli tedavide gecikmeler(176) ve tedavinin aniden kesilmesi(177) Sözleşme ihlâli olarak kabul edilmiştir.

Cezaevleri ve ordu kışlalarının dışında, yalnızca iki grup Mahkeme’nin yüksek korumasından yararlanmaktadır: Çocuklar ve engelli kişiler. Bununla birlikte, bu iki grup, temel ilaçlar ve birinci basamak sağlık hizmetlerine erişim kendilerine garanti edilmediğinden, tutuklulara ve askerlere göre daha az bir koruma derecesinden faydalanmaktadır. Göçmenlerin sağlık bakım ihtiyacı N. v. Birleşik Krallık başvurusundaki gibi Mahkemece daha fazla ihmal edilmektedir, bu gruba daha kötü, standartların altında bir koruma seviyesi sağlanmaktadır.

55. Sağlık hizmetini içeren vakalardaki delillerin değerlendirilmesi de büyük ölçüde değişkenlik göstermektedir. Kural olarak hatalı tıbbi uygulama başvurularında veya hastanelerde ve diğer sağlık kuruluşlarında olan sağlıkla ilgili başvurularda, AİHM, olay zinciri bakımından ulusal mahkemelerin bulgularını, yetkili tıbbi makamın eylemi ile mağdurun ölümü ya da uğradığı zarar arasındaki nedensellik bağını ve yetkili tıbbi makamın bilgi derecesini tartışmamakta ve iç hukuk yollarını yeterli bulmaktadır(178). Ancak Mahkeme Elena Cojocaru’da olduğu gibi, iç hukuk uzmanlarının bulgularından nadiren ayrılmış veya Oyal’deki gibi, iç hukuk yollarının yeterli olmadığını tespit et- Sayfa 90 miştir(179). Yine de sağlıkla ilgili diğer olaylarda Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından ortaya konan olguları kabul etmeyip kendi değerlendirebilir. Bazı başvurularda, AİHM, bilimsel ve tıbbi deliller de dahil olmak üzere mevcut delilleri değerlendirmek ve ulusal mahkemelerin görüşlerini kendi görüşleri ile değiştirmek için çok ileri gitmiştir. Paradoksaldır ki, delillerin bilimsel karmaşıklığı, bazı durumlarda bilimsel olgular ve nedensellik ile ilgili ihtilaflara girme konusunda tez canlı olan AİHM’nin, bazen de Makharadze ve Sikharulidze(180) Tătar(181) ve Brincat ve Diğerleri(182) başvurularında olduğu gibi sınırlanması için bir argümandır. Özellikle AİHM, nedensellik alanındaki yetkisini genişletmektedir; 2. maddenin uygulama alanı bireyin ölümünün zamanı ve doğrudan sebebi ile sınırlı olarak yorumlanamaz. Zira olay zincirinde belirleyici faktör olup olmadığına karar vererek, önceki olaylar zinciri uluslararası hukuk sorumluluğunu(183) da tetikleyebilmektedir(184).

56. Mahkeme’nin hatalı tıbbi uygulama başvurularında veya hastanelerde ve diğer sağlık kuruluşlarında sağlıkla ilgili başvurularda incelemesinin kapsamı sınırlıdır, zira Mahkeme bulgularını m. 2 veya 3’teki usule ilişkin boyut ile sınırlandırmakta ve nadiren esas boyut ile ilgilenmektedir. Bunu yaptığında, AİHM, sağlık sistemindeki yalnızca uygun mevzuatın veya teknik kaynakların eksikliği gibi yapısal eksiklikleri değerlendirmektedir. Bununla birlikte, diğer sağlıkla ilgili olay türlerinde, AİHM, söz konusu maddenin her iki boyutunu da her zaman değerlendirmekte ve uygun bir yasal çerçevenin olmaması gibi yapısal eksikliklerin varlığını nadiren kabul etmektedir(185). Prensip olarak Mahkeme Öneryıldız(186) ve Budayeva ve Diğerleri(187) gibi açık alanda meydana gelen sağlıkla ilgili olaylar ve iş çevresinde meydana gelen Brincat ve Diğerleri(188) gibi olaylarda Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin kapsamının büyük ölçüde 8. madde ile örtüştüğünü belirtmiştir. Bu, hastanelerde ve diğer sağlık kuruluşlarında Sayfa 91 hastaların sağlığını koruma yükümlülüğü gibi esas boyuta ilişkin pozitif yükümlülükler için de geçerli olmalıdır.

57. Sağlık hizmetlerinde devletin uluslararası hukuk sorumluluğunun ön koşulları daha belirsiz olamazdı. Farklı olmayan durumlara farklı karar verilmektedir. İhmal, dikkatsizlik, kasıtlı bilgisizlik, bir sağlık çalışanı tarafından verilen karar hatası veya Tarariyeva’da(189) olduğu gibi gözaltındaki kişinin veya Metin Gültekin ve Diğerleri’nde(190) olduğu gibi bir askerin tedavisinde sağlık personeli arasındaki koordinasyon eksikliği, Taraf Devleti Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki yaşamı korumaya yönelik pozitif yükümlülükleri nedeniyle sorumlu tutmaya yetmektedir(191). Bununla birlikte başka bir vatandaşın tedavisinde durum böyle değildir. İhmal, dikkatsizlik, kasıtlı bilgisizlik, kamu çalışanının hatası veya kamu çalışanları arasında genel halk için veya belirli bir kategori için risk durumlarıyla başa çıkmada yetersiz koordinasyon sağlanması da bir konuyu 2. madde uyarınca gündeme getirmek için yeterlidir. Ancak bu, Budayeva ve Diğerleri(192) başvurusundaki gibi hekimler ve diğer sağlık mesleği mensubu için gündeme gelmemektedir.

58. Daha da kötüsü, hatalı tıbbi uygulama başvurularında veya hastanelerde ve diğer sağlık kuruluşlarında sağlıkla ilgili başvurularda, Mahkeme, Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk ve Osman’daki gibi hekimlerin eylemlerinin olumsuz sonuçlarının “tamamen farkında olması” gerekliliği ile yetkili sağlık kuruluşunun bilgisi ya da varsayılan bilgisi (“bilmesi veya bilmesi gereken”) ile nedensellik bağının yeterli olduğunu düşündüğü Aydoğdu’daki yaklaşımı arasında kararsız kalmaktadır(193). Mahkeme’nin sübjektif bağlantı konusundaki tereddüdü, mens rea’nın farklı derecelerde aşırı basitleştirilmesi ile birleştirilmiştir. Bilinçsiz taksir, umursamazlık veya kasıtlı bilgisizlik koşullara bağlı olarak tamamen farkında olmak ile aynı derecede olabilir. Yine de sağlıkla ilgili vakalarda AİHM daha az iddialıdır. Genelde, Devlet ajanının davranışı ile zarar arasındaki nedensellik bağını açıkça göz ardı et- Sayfa 92 mektedir(194). Bazen Cevrioğlu ya da Georgel ve Georgeta Stoicescu(195) da olduğu gibi muhakkak bir riskin olmamasına da dikkat etmemektedir. Çoğu başvuruda da sorumlu makamların bilgisini, Osman testine göre açık ya da zımni ihmalini dikkate almamaktadır. Bu diğer sağlıkla ilgili olaylara ilişkin olarak Mahkeme’nin uyguladığı daha az iddialı standarda rağmen, Mahkeme, yine de uluslararası hukuk uyarınca sorumlu devleti bulmak için istekli olmuştur.

59. Tartışmada metodolojik yaklaşımların çeşitliliği, bilimsel bilgi ve ihmale ilişkin zor olan hukuki meselelerin kesişiminin böylesine karmaşık bir hukuk alanındaki geniş takdir marjının bir sonucudur ve bütçeye ilişkin büyük sonuçları bulunmaktadır. Tartışma reddedilmelidir, zira burada yine içtihatlar çok dengesiz olmuştur. Takdir marjını değerlendirirken devletin, mali kısıtlamaları, taahhütleri ve Sözleşme yükümlülüklerinin muhtemel bütçe sonuçları, tutuklulara ilişkin gündeme gelmezken; göçmenlerle ilgili başvurularda öne çıkmaktadır(196). Aydoğdu ve Asiye Genç gibi hatalı tıbbi uygulama başvurularında, AİHM, açık alanda sağlıkla ilgili başvurular olan Öneryıldız, Budayeva ve Diğerleri ve Kolyadenko ve Diğerleri(197) başvurularında olduğu gibi, kendisinin öncelikler ve kaynaklar bakımından yapılan operasyonel seçimleri inceleme yetkisini kabul etmektedir. Mahkeme, Brincat ve Diğerleri(198) başvurusunda olduğu gibi işyerindeki güvenlik koşulları hakkında Hükümet politikasını gözden geçirme görevini de üstlenmiştir. Ancak Sentges(199) başvurusundaki gibi belirli hastalara gerekli ilaçların sağlanması söz konusu olduğunda, AİHM artık aynı yetkiyi ve geniş takdir marjını kullanmaya hazır değildir. Georgel ve Georgeta Stoicescu(200) başvurusunda ve açık alanda ve işyerinde sağlıkla ilgili vakalarda da takdir marjını sınırlayan insan haklarının korunmasının etkinliği ilkesi aniden unutulmuştur. Mahkeme, ulusal makamları maliyetli işleyen inkübatörler, kirlilik karşıtı politikalar, arazi planlama politikası, taşkın koruma politikası, iş güvenliği politikası ve hatta başıboş bir köpek kontrol politikası olmadığı için nasıl eleştirebilir ve aynı zamanda hayat kurtarıcı ilaçların kabul edilmemesini nasıl tolere ede- Sayfa 93 bilir? Garip biçimde bazı problemlerden kaçınırken bazılarını çözdüğü izlenimini bırakmaktan kaçınmak için, Mahkeme, hem makro düzeyde sağlık ve diğer meşru sektörler arasında kısıtlı kaynakların tahsisine ilişkin olarak, yasal ikilemleri tutarlı bir şekilde çözmeye hazırlıklı olmalı hem de sağlık hizmeti hakkına pro persona yaklaşımı ile mikro düzeyde bireylerin artan sağlık hizmeti taleplerini sağlamak için hazırlıklı olmalıdır. Bu, Sözleşme’nin aşağıda üzerinde durulacak gai yorumunu gündeme getirmektedir.

İkinci Bölüm – Sağlık Hizmeti Hakkının Ciddi Şekilde Ele Alınması (para. 60-91)

IV. Sözleşme Kapsamında Sağlık Hizmeti Hakkına Pro Persona Yaklaşımın Kavramsallaştırılması (para. 60-72)

A. Maddi Yükümlülükler (para. 60-66)

1. Saygı Gösterme Yükümlülüğü (para. 60-61)

60. Sağlık hizmeti önce ve en önemli olarak kişi otonomisi ile ilgili bir husustur(201). Kural olarak bireyler herhangi bir suretle dayatılan sağlık hizmetinden âri olmalıdırlar. Devlet, bireylerin sağlık hizmeti tercihlerine müdahale etmemek ve saygı göstermek yükümlülüğü altındadır. Sonuç olarak devlet hastanın vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahalenin özgür ve aydınlatılmış rıza ile olmasını aramalıdır ve bu müdahale özel sektörde gerçekleşse de aynı türde rıza gerekmektedir(202). Bu nedenle hastanın tedaviye ilişkin aydınlatılmış rızasının arandığı durumlar da dahil rıza gösterme yeterliliğine ilişkin uygun kuralların bulunmaması hali Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlâline neden olmaktadır(203).

61. Aydınlatılmış rıza ve rızanın yokluğunda tıbbi gereklilik, hastanın sağlığına yönelik herhangi bir müdahalede köşetaşıdır(204). Bu ilke zorla Sayfa 94 ilaç verme(205) zorla besleme(206) emetiklerin zorla uygulanması(207) cerrahi müdahalenin zorla uygulanması(208) zorla kan testleri ve fotoğraflar(209) zorla sterilizasyonu(210) tıbbi müdahale sırasında tıp öğrencilerinin zorunlu olarak bulunmasını(211) ve embriyoların donörün rızası hilafına tutulması ve implantasyonunu (212) kapsamaktadır. Bu bağlamda, AİHM’nin bir yandan kutsal yaşam hakkını kabul etmesi ile diğer yandan yaşam kalitesi taleplerine karşı artan açıklığı arasındaki gerilim bahsedilmeye değerdir(213) . Mahkeme onursuz ve eza verici olarak yaşama son vermenin Sözleşme m. 8(1)’de garanti altına alınmış özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturduğunu belirtmiş(214) ve yaşamının ne zaman ve nasıl sona ereceğine karar verme hakkı bakımından kişinin, kendi kararını verme ve buna uygun haraket etmekte özgür bir durumda olması gerektiğini belirtmiştir(215). Lambert ve Diğerleri başvurusunda Mahkeme, hastanın isteklerini açıklayacak durumda olmaması halinde(216) yaşam destek ünitesinden fişinin çekilmesi konusunda Avrupa Konseyi üyesi devletler arasında bir konsensüsün olmadığını belirtmiştir. Bununla birlikte Mahkeme yazılı olmayan karşılaştırmalı hukuk materyallerini dikkate alarak hastanın açıklanmış olan karar verme sürecindeki isteklerinin hayati öneme sahip olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle Mahkeme, tıbbi vasiyetin yokluğu Sayfa 95 halinde hastanın varsayılan iradesinin bir ya da iki şahidin bulunması gibi araçlarla desteklenmesi gerektiğini kabul etmiştir(217).

2. Koruma Yükümlülüğü (para. 62-66)

62. Devletin yargı yetkisi altındaki kişilerin yaşamını koruma konusunda uygun adımları atması bir pozitif yükümlülüktür ve bu, bireyin yaşamının ve sağlığının başkasının fiilleri ya da kendi yarattığı zarar ile riske maruz kalması halinde koruyucu tedbirler almayı da kapsamaktadır(218). Bu tür başvurularda Mahkeme’nin görevi, yetkililerin gerçek ve yakın bir riskin varlığını bildiği ya da bilmesi gerektiğine ve bu durumda bireyin yaşamını korumak için alabileceği tüm önlemleri alıp almamasına göre karar vermektir(219). Aynısı a fortiori devletin sorumluluğu altında bulunan korunmasız kimselerin kötü muamelelerden korunması için gerekli önlemlerin alınmasında da uygulanır(220). Acil ve temel tıbbi tedaviye ve hayati ilaçlara ihtiyaç duyan kişilerin korunmasız durumda oldukları açıktır. Daha geniş olarak hastanede ya da diğer sağlık kuruluşlarında olan kişilerin korunmasız durumu, total kurumlarda yaşayanların durumuna benzerdir(221). Sayfa 96

Sözleşme’de devletlerin sağlıkla ilgili meselelerde koruma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halindeki uluslararası hukuk sorumluluğu üç kümülatif koşula dayanmaktadır. Bunların ikisi objektif, biri sübjektiftir. Bunlar (1) gerçek ve muhakkak bir riskin varlığı, (2) yetkililerin fiili ve meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı ve (3) yetkililerin icrai ya da ihmali fiillerinin zararlı sonuçları olabileceğine ilişkin mevcut ya da varsayılan (bilmek veya bilmesi gerekmek) bilgisidir. Bu sorumluluk, yetkililerden beklenebilecek başka makul bir eylemin bulunmaması halindeki her durumda azaltılabilir.

63. Devletin uluslararası hukuk anlamında sorumluluğunun ortaya çıkması için ilk koşul, nüfusun belli bir grubunun sağlık hizmeti ihtiyaçlarının yapısal ya da sistemik eksikliklerle karşılaşmış olmasıdır. Eğer yetkililer, belirli grup hastalar (örneğin bir kentin vatandaşları ya da belirli bir hastanenin hastaları) gibi nüfusun belirli bir bölümünün yapısal ve sistemik eksikliklerle sağlık hizmeti aldığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ve bu kategorideki kişilerin zarara uğramasını önlememişse, bu kişiler muhakkak bir zarar riski ile karşılaşmasa dahi devlet, insan hakkı ihlâllerine neden olan ihmalinden sorumlu olacaktır(222) . Zira bizatihi bu eksikliklerin yapısal ya da sistemik doğası, her an gerçekleşebilecek bir zarar riski yaratmaktadır(223).

64. Powell(224) başvurusunda Mahkeme, Devletin Sözleşme’ye göre uluslararası hukuk anlamında sorumluluğunun olmaması için sağlık hizmetlerinde uygun yasal, idari ve yapısal çerçevesinin olmasını ve bu çerçevenin uygulanması için denetim mekanizmasının bulunmasını yeterli görmemektedir. Uygun yasal ya da diğer önlemlerin alınması, hiçbir şekilde tüm koşullarıyla yükümlülüklerin yerine geldiği anlamını taşımamaktadır(225).Somut gerekli özeni gösterme yükümlülüğü de Sözleşme’deki sağlık hizmeti hakkından doğmuştur. Mahkeme, Powell başvurusunda, her hastanın bireysel haklarının özel olarak korunması meselesinden kaçarak, bunun yerine sağlık çalışanlarının dokunulmaz bir hukuk balonunda korunmasına ve böylece hastaların Sözleşme’deki haklarının hayali bir şekilde korunmasına karar vermiştir(226). Powell hastalar için değil, sağlık çalışanları ve sigorta Sayfa 97 şirketleri için Sözleşme korumasını istemiştir, ancak bu açıkça reddedilmelidir. Nihayetinde Mahkeme, “tıbbi müdahale sırasında gerçekleşmesi olası hata ve olguların bilinmesinin, ilgili sağlık personeli ve kurumun potansiyel eksikliklerini gidermesi ve benzer hataları önlemesine olanak sağlamak için gerekli olduğunu” kabul etmiştir(227).

65. Devletin yaşam ve vücut bütünlüğünü koruma yükümlülüğü, bireylerin sağlığını korumak için makul önlemler almasını gerektirmektedir(228). Yaşam hakkına yönelik müdahaleler sıkı bir orantılılık değerlendirmesine (“mutlak gereklilik”, Sözleşme m. 2(2)) ve her bir özel durumun koşullarını aşan şekilde dokunulmaz bir çekirdek alana saygı göstermeye ilişkin sınırlanamayan kesin bir norma tabidir (Sözleşme m. 15(2)). Bu sınırlanamayan norm, işkence ve kötü muameleye ilişkin müdahalelere de uygulanmaktadır (Sözleşme m. 3 ve 15(2)). Savaş ya da diğer kamusal tehlike, kültürel gelenek, dinî çeşitlilik hakkın özünün sağlanmasını sınırlandıramamaktadır(229). Başvuru özelinde bir çekirdek alan, belirsizliği göz önüne alındığında mahkemelerin uygulamasına elverişli olmayacaktır. Fakat bu, hakkın çekirdeğinin aşırı derecede katı, bağlamdan bağımsız, değişmez bir değer bazlı varlığa sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Hakkın çekirdeğinin tanımı, daha iyi bilgi ve bilimsel gelişmeler ışığında gelişebilir.

66. Yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı Sözleşme’ye Taraf Devletler’in yargı yetkileri altındaki kişilerin yaşam ve sağlığını korumak için çekirdek yükümlülükleri yerine getirmesini gerektirmektedir. Sözleşme bahsi geçen uluslararası teamül normuna göre okunduğunda, bu yükümlülüklerin acil servis ve temel tıbbi tedaviye(230) ve temel ilaçlara erişim(231) olduğu anlaşılmaktadır. Çekirdek bakımından sonuç odaklı olan yaklaşım sağlığın korunması hakkı bakımından bir tavan değil, tabandır. Çekirdeğin korunmasının ötesinde, sağlık hizmeti hakkı orantılılık değerlendirmesine tabi tutulur, zira çekirdek alanın karşılandığı ancak makul (orantılı) tıbbi bakım önlemlerinin alınmadığı durumlar olabilmektedir(232). Bu tür bir orantılılık değerlendirme- Sayfa 98 si, bir taraftan hakkın dış çerçevesinin korunmasının, öte yandan hakkın dış çerçevesinin çok geniş ve kolonize etkisi riskinin elimine edilmesini sağlamaktadır. Ayrıca temel barınak, temizlik ve su gibi sağlıkla ilgili diğer durumların da muhtevasını belirlemektedir. Daha da önemlisi, sağlık hizmeti hakkının adil olarak uygulanması, bilimsel bilgi ve orantılılık değerlendirmesi ile sınırlandığından bütçe ve sosyal politikaları etkileyecekse de bu, kesinlikle demokratik güçler ayrılığı ilkesini ihlâl etmemektedir(233).

B. Usuli Yükümlülükler (para. 67-70)

1. Hesap Verme ve Açıklama Yapma Yükümlülüğü (para. 67-68)

67. Devletin kontrolü altında bulunan kişilerin yaşamlarını korumak konusunda özel bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Genel bir kural olarak devlet gözetiminde olan bir kişinin ölümü ya da kötü muamele görmesi, devletin kişinin yaşamını koruma konusunda yükümlülüğünü gündeme getirmektedir(234). Bu, gözaltında olan kişinin yaralanmasından devletin sorumlu tutulmasına neden olmaktadır, özellikle bu kişi öldüğünde sorumluluk daha da katıdır(235). Bu yükümlülük, askerlik görevini yerine getiren kimseler(236) ve genel nüfusu ilgilendiren bir olaydaki kimseler(237) gibi devlet kontrolü altında olan kişiler ile ilgili olayları da kapsamaktadır. Aynı yükümlülük kamu hastanesinde ya da kamu çalışanı olan doktorlar ve diğer sağlık personellerinin ellerinde olan kişiler bakımından ve hastaların kendi başla- Sayfa 99 rına hayatlarını idame ettirme kapasitelerinin sınırlı olduğu durumlarda da geçerli olmalıdır(238).

68. Belirtilen durumlarda, ölüm veya yaralanmanın gerçekleşmesi halinde, herhangi bir inandırıcı açıklama yapılmamışsa sağlık hizmeti hakkı maddi anlamda ihlâl edilmiştir. Esasen Mahkeme bunu Türkiye’den gelen hatalı tıbbi uygulamaya ilişkin bir başvuruda kabul etmiştir. Aydoğdu başvurusunda Mahkeme ölüm neticesi ve olaylar bakımından yeterli açıklamaların bulunmamasını maddi anlamda hak ihlâli olarak değerlendirmiştir(239).

2. Soruşturma ve Kovuşturma Yükümlülüğü(para. 69-70)

69. Hesap verilebilirlik, yaşam hakkının ve vücut bütünlüğü hakkının uluslararası hukukta ve Avrupa hukukunda korunması için mühim bir boyuttur. Bu, soruşturma, kovuşturma ve ihlâlin olması halinde cezalandırma yükümlülüklerini gündeme getirmektedir. Yani pratikte ex officio görev olarak devletin ölüm veya yaralanma nedenlerini ve sorumluları belirlemesi gerekmektedir(240). Bu, hatalı tıbbi uygulama bağlamındaki başvurularda yer alan olgusal ve teknik meselelerin karmaşıklığı, ölüm ya da ağır yaralanmaların gerçek koşulları ya da devlet yetkilileri ve otoritelerinin bilgisi göz önüne alındığında daha fazladır(241).

70. Tıbbi ihmalin özel yapısı gereği, mağdurlara, iç hukuk yolu olarak sadece ceza mahkemelerine başvurma ya da ceza mahkemeleri ile birlikte ilgili doktorların sorumluluğuna gidilerek uygun bir tazminat alma olanağı tanıyan bir iç hukuk yolu tanınması yeterli değildir. Sadece disiplin tedbirlerine başvurulması ise hiç yeterli değildir. Esas olarak devlet yetkilileri ve organlarına yüklenebilecek bir ihmalin, hata ya da dikkatsizliğin ötesine geçtiği hallerde, tehlikeli bir faaliyetteki riskleri önlemek için gerekli ve yeterli önlemlerin alınmadığı hallerde ceza hukuku çareleri mevcut olmalıdır(242). Sayfa 100 Yukarıda belirtildiği gibi, bu bakış mens rea’yı aşırı basitleştirmekte ve benzer tehlikeli durumlarda çifte standartlara yol açmaktadır. Örneğin Sinim v. Türkiye(243) başvurusunda Mahkeme, tehlikeli malların nakliyesiyle ilgili kuralların “umursamaz şekilde dikkate alınmaması” nı, bu tür malların nakliyesi için ruhsat alınmamasını ve gönderinin yanlış tanımlanmasını eleştirmiştir. Bu türden bir umursamazlık ceza soruşturmasını gerektirmektedir(244). Tıp kurallarındaki umursamazlığın sonucunda meydana gelen ölüm veya ağır diğer sonuçlar ceza soruşturmasını gerektirmezken, ulaştırma işindeki güvenlik kurallarının umursamaz bir şekilde ihmal edilmesinin neden bir ceza soruşturmasını gerektirdiğini anlamak zordur. Ayrıca devletin cezai soruşturma başlatma yükümlülüğü, yetkililerin ölümle ilgili doğrudan sorumlulukları bulunmasa bile, şüpheli durumlarda ihmalden kaynaklanan ölüm ve mağdurun ağır yaralanması halinde de geçerlidir(245) . Ancak hiçbir şekilde, yukarıda belirtilenlerden, 2. maddenin tüm kovuşturmaların mahkûmiyetle sonuçlanması gerektiği veya belirli bir ceza ile sonuçlanması zorunluluğunun bulunduğu sonucuna varılamaz(246).

C. Ara Sonuç (para. 71-72)

71. Sağlık hizmeti hakkı Sözleşme’de mündemiçtir. Her hakta olduğu gibi pozitif ve negatif yükümlülükler gerektirmektedir. Bu hakkın çekirdek alanını kişilerin acil ve birinci basamak sağlık hizmeti ve temel ilaçlara ihtiyacı oluşturmaktadır. Bu çekirdek alanı dikkate almak hem insan onuru bakımından bir zorunluluk(247) hem de uluslararası hukuktaki Sözleşme’ye dost yorum konusundaki standart bakımından gereklidir. Bu hakkın çekirdek alanı ne Sözleşme m. 15’e dayanarak askıya alınabilir ne de m. 8’e dayanarak sınırlandırılabilir(248). Geriye giden uygulamalar bu çekirdek alanın yerindeli- Sayfa 101 ğini sorgulamamalıdır. Temel sağlık hizmeti gibi temel bir insan ihtiyacına çifte, üçlü veya çok standartlı bir yaklaşım olmamalıdır. Zira bu, Avrupa’nın farklı bölgelerinde yaşamı farklı değerlendirmeye yol açabilecektir. Bu anlayış, “Bu özellikle hayat kurtarmak için yeteneklerini kullanan ve hastalarının yararına hareket etmesi gereken bir doktorun kanıtıdır.” diyen Mahkeme’nin yaşam hakkının kutsallığı ilkesi ile de bağdaşmamaktadır(249).

72. Sağlık hizmeti hakkının çekirdeğinin ötesinde, aşamalı gerçekleştirme yükümlülüğü gündeme gelmektedir ve bu durumda kaynak kısıtlamaları dikkate alınmalıdır. Kaynakların değerlendirilmesi orantılılık değerlendirmesini gerektirmektedir. Kamu hastanelerinde ya da kamu çalışanı olan doktorların ve diğer sağlık personelinin sağlık hizmetlerini aksatması ya da yetersiz sağlaması, devlet tarafından makul bir açıklama yapılmasını gerektirmektedir ve böyle bir açıklama yapılmadığında, devletin uluslararası hukuk sorumluluğu doğmaktadır. Sözleşme’nin sağlık hizmeti hakkının ihlâli nedeniyle doğabilecek ölümcül veya diğer ağır sonuçların bulunması durumunda, mağdurlar veya yakınları için bir ceza hukuku çaresinin bulunmaması da devletin uluslararası hukuk sorumluluğunu tetiklemektedir.

V. Mevcut Başvuruya Pro Persona Yaklaşımın Uygulanması (para. 73-91)

A. Çoğunluğun İdeolojik Yaklaşımının Eleştirisi (para. 73-81)

1. Mahkeme İçtihadının Daraltılması (para. 73-78)

73. Powell bu çizgideki başvuruların kralı ise, Lopes de Sousa Fernandes başvurusu kraldan daha asildir. En başından beri, mevcut kararın ideolojik tenoru, çoğunluğun direkt ifadesinden, mevcut başvuruda uygun hukuki yolun özel hukuk yolu olduğu açıktır(250). Ulusal hukuk perspektifinden veya Sözleşme perspektifinden hiçbir gerekçe bulunmamaktadır. Portekiz hukukuna göre bu yaklaşım yanlıştır. Portekiz hukukunda hatalı tıbbi uygulama başvurularında özel hukuk yolu, ceza hukuku ya da diğer hukuk yollarına tercih edilmemektedir. Sözleşme hukukunda bu husus açık değildir(251) ancak Mahkeme kural olarak ceza, idare ya da özel hukuk yollarını alternatif olarak görmektedir. Sayfa 102

Çoğunluğun hatalı tıbbi uygulama başvurularında özel hukuk yollarının tercihine ilişkin ideolojik görüşü, sıradan hastaların ve yakınlarının, özellikle orta ve alt sınıf ailelerin, sağlık çalışanları ve sigorta şirketlerine karşı tek başlarına mücadele etmesine yol açmaktadır(252) . Sıradan hastalar, akrabaları ve (çoğunlukla adli yardımdan) avukatları bu güçlü iş adamlarına karşı çok az şey yapabilir. Devleti, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkının ağır ihlâllerinde soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünden kurtarmak, bu hakları ortadan kalkacak ölçüde aşağı çekmektedir. Sıradan hasta ve hasta yakınları, ölüm ve ağır yaralanmanın meydana geldiği olayların soruşturma ve kovuşturmasında finansal, lojistik, bilimsel ve diğer araçlara sahip olmadığından, sağlık personelinin davranışı ve meydana gelen zarar veya hastanın sağlık durumuna ilişkin doktorun bilgisi arasında nedensellik bağı kurmak mümkün değildir. Nihayetinde, ölüm veya bazen yaşamı değiştiren sonuçları olan ağır yaralanma olaylarında açıklama yapılmamaktadır. Devlet konu ile ilgili devekuşu gibi kafasını kuma gömmüştür.

74. Lopes de Sousa Fernandes başvurusunda, önemli olmasına rağmen, en büyük hata, hatalı tıbbi uygulama halinde özel hukuk sorumluluğuna gitmeye itmek değildir. Daha ziyade, Mahkeme’nin yargı yetkisini sınırlamak amacıyla önceki içtihadını mümkün olduğu ölçüde daraltmak için çoğunluğun harcadığı çabadır. Bu ideolojik seçimin doğrudan sonuçları mağdurdan bağımsız değildir, zira Sözleşme kapsamında ihmali ölüm veya ağır yaralanma için devletin sorumluluktan kaçmasına izin vermektedir ve böyle yaparak, mağdurlar ve yakınlarını suç sonrası mağduriyet olarak da bilinen ihmal ve ikincil mağduriyet köşesine çekmektedir. Ayrıca devletin menfaatleri yararına insan haklarının özelleştirilip daraltılması Mahkeme’yi ilgisiz bir hapishanede tutmaktadır(253). Siyasi ve ekonomik mülahazalar sağlık hizmetlerini meta hale getirip geçersiz kıldığında yaşam hakkı unutulmaktadır. Devletlerin takdir marjı, canları pahasına bile olsa çoğunluğun akıbetini utanç verici şekilde bir tarafa bırakarak, Sözleşme’yi birkaç kişinin yararına bayağı bir şarta indirgemektedir ve kurucu babaların ideallerinden ayrılmaya neden olmaktadır. Tamamlayıcılığa ilişkin aşırı sınırlayıcı yaklaşım, minimal gece bekçisi devletin sosyal refaha ilişkin politikalarını bastırmaya odaklanmakta ve tüm üye devletlerde sağlık hizmeti hakkının uygulanmasını baltalamaktadır. Görüşümü kanıtlamak için, önce çoğunluk tarafından kullanılan dili ve sonra onların argümanlarının içeriğini ele alacağım. Sayfa 103

Çoğunluğun çabası esas olarak kararın 193. paragrafında belirtildiği gibi hayat kurtarıcı acil tedaviye erişimin sağlanmaması ve salt tıbbi ihmal arasında yapma bir dilsel ayrım yapmaktır. Ayrıca paragraf 183 ve 184’te, çoğunluk acil tıbbi tedavinin sağlanmamasında ölümcül sonuç risklerinin tamamen farkında olma (“tam farkındalık”) ve tıbbi otoritelerin işlevsizliği konusunda “farkında olmak ya da farkında olması gerekmek” ifadelerini eşit tutmuştur (Osman testi). Böyle yaparak, çoğunluk, mens rea’nın tamamen farklı olduğu durumlarda benzer değerlendirmeler yapmıştır. Bu, çok farklı cezai sonuçları birbirine bağlamaktadır. Daha komplike olarak 191. paragrafta hayati durumda acil tedavinin sağlanmadığı birinci grup başvurular ile farkındalığın (bilmenin) daha düşük olduğu durumları bağlamaktadır. Çoğunluğun dilindeki titizlik eksikliği anlaşılmazdır. Çoğunluk, düzenleme yükümlülüğünün, “daha geniş anlamda” düzenleyici çerçevenin “etkin işleyişini” sağlama ve hatta bunu uygulama yükümlülüğünü içerdiğini kabul etmektedir. Şaşırtıcı bir şekilde bu, tıbbi tedavi ile ilgili somut hükmün ve genel düzenlemenin, ikisi arasındaki herhangi bir dalış hattını silerek eşitlenmesi anlamına gelmektedir. Ancak, 189. paragraftaki gerekçenin genişliği, aniden 190. paragrafta belirtilen “istisnai durumlar” ile sınırlandırılmıştır. Kullanılan dil sadece titiz değil, aynı zamanda tutarlılıktan da yoksundur.

75. Kararın esası 194 ve 196. paragraflar arasındadır. Burada çoğunluk, yetkililerin bildiği ya da bilmesi gereken sistemik yapısal işlevsizlik durumlarını (ikinci vaka grubu) ifade eden “ikincil kategoriye [başvurular]” atıfta bulunmaktadır. Çoğunluk devletin uluslararası hukuk sorumluluğu için dört kümülatif koşul belirlemiştir(254).

İlk koşul en yüksek derecede farkındalıktır (“tam farkındalık”). Bu, ikinci grup başvuruların temel sübjektif karakterinin terk edildiği anlamına gelmektedir (Osman testi). Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk başvurusundaki tam farkındalık koşulu, Mahkeme’nin varsayılan bilgiyi (bilmesi gerekmek) kabul ettiği önceki başvurular için de artık gerekmektedir. Yani birinci grup başvuruların en zorlu olan sübjektif koşulu ikinci grup başvurulara da uygulanacaktır, çoğunluk, bu iki grup arasındaki ayrımın nedenini ortadan kaldırmakta ve de iure bu iki grup başvuruyu birleştirmektedir.

76. İkinci koşul, sistemik veya yapısal sorunun yalnızca bireysel örneklerden ibaret olmaması şartıdır. Çoğunluk, istatistiki verilere atıfta bulunan Aydoğdu başvurusunun 87. paragrafına atıfta bulunarak bu koşulun ne anlama geldiğini netleştirmektedir. Örtülü olarak çoğunluk, sistemik ya da yapısal eksikliğin tespitinde inandırıcı ölçüt bulmayı amaçlamaktadır. Sayfa 104

77. Üçüncü ve dördüncü koşullar, hatalı tıbbi uygulama vakalarında devletin uluslararası hukuk sorumluluğunun bir şartı olarak nedensellik bağını ifade etmektedir. 187. paragrafta çoğunluk, operasyon hastanın durumunu kötüleştirdiği için düzenleyici çerçeve ile hastanın uğradığı zarar arasında somut olarak bir bağ kurulmasını gerektiren nedensellik bağına atıfta bulunmuştur. Z v. Polonya ve Arskaya gibi çoğunluğun atıf yaptığı kararların hiçbiri bu gerekçelendirmeyi desteklememektedir. Ancak 196. paragrafta çoğunluk, işlevsizlik ile zarar arasında bir “bağlantı” ve buna ek olarak, işlevsizlik ile düzenleyici çerçeve arasında bir bağlantı (“sonuç vermeliydi”) aramıştır ve bu bakımdan daha da iddialıdır. Bu, iki nedensellik bağının arandığı anlamına gelmektedir. Ancak çoğunluğun atıf yaptığı kararlar bu gerekçelendirmeyi desteklememektedir. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk’ün 96. paragrafında bir nedensellik bağına değinilmemiştir, Aydoğdu’nun 87 ve 88. paragrafında ise yalnızca işlevsizlik ve zarar arasındaki nedenselliğe atıf yapılmıştır.

78. Çoğunluk, bu başvuruyu sağlık hizmeti hakkı ile ilgili önceki içtihatlarıyla uyumlu, en azından nüfusun belirli gruplarını etkileyen sağlık hizmetiyle ilgili bir perspektiften değerlendirmemiştir. Bu ihmal göz önüne alındığında, hem dünya çapında ve özellikle Avrupa Konseyinde sağlık hizmeti hakkının mahkeme önünde ileri sürülebilmesindeki ilerleme hem de Birleşmiş Milletler, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi, Afrika ve Avrupa’daki sağlık hizmetine erişim standartlarının göz ardı edilmesi sürpriz olmamıştır.

2. Geçmişi Yeniden Yazmak (para. 79-81)

79. Bay Fernandes’in ölümünden iki yıl sonra Portekiz Tabipler Birliği Enfeksiyon Hastalıkları Kurulu uzmanları başvurucunun eşine ilişkin başvuruda bahsi geçen zamanda CHVNG ile aynı tipte devlet hastanelerinde “kötü yapısal ve işleyiş” çalışma koşullarını yansıtan bir rapor yazmıştır. Ancak çoğunluk, yayınlanmasından on yedi yıl sonra Portekiz’deki enfeksiyon hastalıkları konusunda en önemli tıbbi uzmanların bulgularını tartışmaktadır. Bu çoğunluğun argümantasyonunun güvenilirliğini azaltmaktadır.

80. Öncelikle çoğunluk, görev alanına girmeyen bir konuda hüküm vermeye çalışmaktadır. Kararın 199. paragrafında yinelenen içtihatlara rağmen, 201. paragraf Enfeksiyon Hastalıkları Kurulunun bulgularının güvenilirliğine saldırarak geçmişi yeniden yazmaktadır(255). İkinci olarak çoğunluk Sayfa 105 bu bulguların Kurul tarafından ya da ikame raporlarla doğrulanmadığını savunmuştur. Ancak Hükümet dahil hiç kimsenin CHVNG’deki olaylar sırasında “kötü yapısal ve işleyiş” çalışma koşullarını ya da “acil analiz ve değişim” gerekliliği konusundaki bulguyu reddetmediğini unutmuştur. Üçüncü olarak, çoğunluk, yapısal bir işlevsizliğin olduğunu daha da güçlendiren dosyadaki ek delilleri görmezden gelmiştir.

81. Dosyada yer alan ek delillere göre, 1979’daki kuruluşundan bu yana, Portekiz Ulusal Sağlık Sistemi (NHS) hem etkinliği hem de kalitesi bakımından büyük gelişmeler göstermiştir(256). Ancak NHS acil servis birimlerinin aşırı kullanımı gibi tekrarlayan sorunlarla karşı karşıya kalmıştır. Bunlar: uzun bekleme listeleri, sağlık hizmeti kaynaklarının eşitsiz dağılımı, birinci basamak sağlık hizmetlerine erişim zorluğu, temel bakım merkezleri, doktorlar ve özel hastaneler arasında koordinasyon eksikliği, yoksullar ve coğrafi olarak izole yerlerde yaşayanların sağlık hizmetlerine sınırlı erişimi ve izole ve sabit ücretlerle aile hekimlerin çalıştırılmasının motivasyon eksikliğine yol açmasıdır. 1995/96’da bir dizi sağlık reformu yapılmıştır. Hükümet tarafından Büyük Daire dosyasına eklenmiş olan “Hastane Kaynaklı Nozokomiyal Enfeksiyonların Önlenmesi ve Kontrolüne Yönelik Öneriler” başlıklı 1996 yılı tarihli Rapor, Portekiz hastanelerindeki durumla ilgili iki çalışmadan bahsetmiştir. Hastanede yatan hastaların yaklaşık %30’unda enfeksiyon bulunmaktadır ve üçte biri hastanede iken enfeksiyon kapmıştır(257). 1998 yılında, ilk kez niceliksel hedefler ve amaçlara sahip bir ulusal sağlık stratejisi ve sağlık politikası geliştirilmiştir. En önemlisi Aralık 1998’de Bay Fernandes’in ölümünden birkaç ay sonra Bakanlar Konseyi tarafından sağlık bilimleri alanında yeni bir devlet üniversitesi yapısı sağlayarak uzman doktorların ve hemşirelerin eksikliği sorununu ve özellikle ülkenin bazı bölgelerinde ameliyat için çok uzun bekleme listelerini çözmeyi amaçlayarak “sağlık alanında insan kaynaklarının geliştirilmesinde niteliksel bir atılım ihtiyacı” (necessidade de um salto qualitativo no desenvolvimento dos recursos humanos no domínio da saúde) ile 140/98 nolu Karar(258) yayınlanmıştır. Bu, Sayfa 106 Hükümet tarafından uzman doktor eksikliğinin sistemik sorununun o zamanlar ne kadar ciddi olduğuna dair net bir açıklamadır.

B. Mevcut Başvuruya İnsan Hakları Temelli Yaklaşım (para. 82-89)

1. Tedavinin Kötü Yapısal ve İşleyiş Koşulları (para. 82-85)

82. Başvurucu, tıbbi personelin eksiklikliği ile ilişkili olan tanı ve ameliyattaki gecikmeden ve eşinin maruz kaldığı kusurlu tedaviden şikâyetçi olmuştur(259).

83. Tıbbi müdahale sürecinde olası eksikliklere işaret eden ilk(260) ve ikinci tıbbi rapora(261) rağmen, bu raporlar 28 Aralık 2001 tarihli bölgesel disiplin konseyi raporu ile teyit edilmemiştir ve daha erken tanı konmasının mümkün olup olmadığı, enfeksiyon hastalıkları konusunda bir uzmanın bulunup bulunmadığına dair (“daha erken bir teşhis konmuş olabilirdi” ) sorular tam olarak cevaplanmamış ve perfore duodenum ülseri tanısı ile ameliyat arasında geçen süre “makul” olarak nitelendirilmiştir(262). Yine de, 25 Temmuz 2006 tarihli Sağlık Genel Müfettişliği (IGH) Raporu’nda, Dr. J.V. tarafından sağlanan tıbbi yardımda ihmalin bulunduğuna açıkça karar verilmiş ancak disiplin sorumluluğu süreci ceza muhakemesinin sonucuna kadar askıda bırakılmıştır(263). Bu son işlemler Asistan Doktor J.V.’nin sorumluluğunu belirlememiş olsa da bunun nedeni, Enfeksiyon Hastalıkları Kurulunun kabul ettiği gibi, zorunlu olmasına rağmen otopsinin yapılmamış olmasıdır. Kurulun eleştirdiği “otopsinin eksikliği” hesaplanamaz derecede maddi gerçeğin açığa çıkarılmasını baltalamıştır(264). Bu ihmal, en başından beri, gerçekleri açıklığa kavuşturmak, ilgilileri iyice araştırmak ve sonunda adalete teslim etmek için istekli olunmadığının en iyi kanıtıdır(265). IGH’nin Sayfa 107 soruşturma açması iki yıl, soruşturma başkanı olarak bir müfettiş atanması ise bir diğer yıl sürmüştür.

84. Bu başvurudaki olaylar talihsiz bir epizodik olay değildir, ancak diğer hayatları da tehlikeye atarken hastayı sağlık hizmetine erişmekten yoksun bırakan yapısal bir işlevsizliğin sonucudur. CHVNG gibi hastanelerde enfeksiyon uzmanları gibi uzman tıbbi personel eksikliğiyle ilgili sistemik bir sorun vardır. Dosyadaki deliller ortadadır. Enfeksiyon hastalıklarıyla ilgili Kurul raporunun sözleri daha net olamazdı:

“Hastanın nasıl tedavi edildiğine ilişkin olarak bu süreçte açıklanan insanlık dışı koşullar hastanelerimizde günlük olarak karşılaşılan durumun bir başka örneği; acil analiz ve değişiklik gerektiren yapısal ve işleyiş koşullarının bir yansımasıdır.

Tabipler Birliği Enfeksiyon Hastalıkları Kurulunun, hasta için daha iyi tedavi hekim için ise daha iyi çalışma koşulları oluşturmak ve hastaların ve doktorların haklarının savunulmasında temel bir rolü olmalıdır.

Bu konuda hizmet kalitesini artırmak için, bir kez daha, Vila Nova de Gaia Hastanesi ile aynı tip hastanelerde enfeksiyon hastalıkları bölümlerinin/birimlerinin oluşturulmasını göz önünde bulundurma gerekliliğini yineliyoruz.” (266)

85. Portekiz Tabipler Birliği tarafından sağlanan bu delil iki şeyi göstermektedir. Birincisi, 1998 yılında ulusal düzenlemelerin ve sağlık hizmetlerinin sağlanmasının yetersizliği, sadece CHVNG’yi değil, tüm benzer hastaneleri ilgilendiren yapısal bir sorunu yansıtmaktadır. İkincisi, ulusal düzenlemenin ve sağlık hizmeti sunumunun yetersizliği, sağlık yetkilileri tarafından bilinmekteydi, zira Kurul daha önce yapılan eleştiriyi yinelemiştir. Ulusal makamlar söz konusu riskleri bilmekteydiler ve bu nedenle ilgili hastaların yaşamlarını koruma görevlerinde başarısız olmuşlardır.

2. Çıkarılan Sonuç (para. 86-89)

86. Çoğunluk gibi m. 2’nin usul boyutunun ihlâl edildiğine katılmaktayım, zira ulusal makamlar, Bay Fernandes’in hastane tedavisinin farklı aşamalarını ve trajik ölümünün sebeplerini netleştirememişlerdir. Mevcut başvuruda Hükümet olanlar hakkında yeterli açıklama yapmamıştır ve bu, hakkın esas boyutunun ihlâlini sonuçlamaya yeterlidir. Ayrıca Aydoğdu(267) başvurusunda Mahkeme, iki hastanenin dahil olduğu resmî veriyi kullanmıştır. Hükümet olanlar için yeterli bir açıklama yapmamıştır, Mahkeme Sayfa 108 dosyada mevcut olan kamu sağlık sisteminde yapısal bir sorun olduğunu ortaya çıkaran resmî verileri not etmeliydi.

87. Büyük Daire Osman içtihadını, risk altında olduğu bilinen bir kişiye yeterli tıbbi tedavi sağlanamamasına tatbik etmenin mümkün olup olmadığı sorusuna karar vermemiştir. Mevcut başvuru da buna ilişkindir. Kanaatimce Osman içtihadı, yalnızca yaşamının muhakkak bir risk altında olduğu bilinen kişiye tıbbi tedavi sağlanmamasında değil, aynı zamanda o kişiye yetersiz bir şekilde verilen tıbbi tedavi halinde de uygulanmalıdır. Bu aynı zamanda hastalar için mevcut bir risk oluşturan uzman tıbbi personel eksikliği gibi yapısal veya sistemik eksiklik durumlarını da içermektedir(268).

88. Dosyadaki deliller ışığında, Bay Fernandes Oporto Hastanesine yatırıldığında, doktorun, CHVNG tarafından izlenen tedaviyi tamamen geri çevirdiği sonucuna varılamaz(269). 6 Mart 1998’de Bay Fernandes iki günlük acı dolu bir dönemden sonra muhakkak bir ölüm riskiyle karşı karşıya kalmıştır. Bir duodenal perforasyon meydana gelmiştir(270). Acil müdahale 7 Mart saat 20.00’a kadar ertelenmiş(271) ve başvurucu 8 Mart saat 2.55’te ölmüştür.

89. 2. maddenin çerçevesi yalnız zaman ve kişinin ölümünün direkt nedeni ile sınırlandırılamaz, önceki olaylar zinciri de uluslararası hukuk sorumluluğunu tetikleyebilir(272). CHVNG’nin kötü yapısal ve işleyiş koşullarında özellikle enfeksiyon hastalıklarının önlenmesi bakımından Bay Fernandes, 3 Şubat 1998’de hastaneden taburcu edildiğinde mevcut bir riskle karşı karşıyadır. Taburcunun istek üzerine olması, IGH’nin de belirttiği gibi taburcu eden Doktor J.V.’nin mesleki sorumluluğunu kaldırmamaktadır. Yukarıda belirtilen çalışma koşulları tıbbi otoriteler tarafından bilindiğinden, Devletin uluslararası sorumluluğu vardır. Bu koşullar çoğunluk tarafından göz ardı edilmiştir. Nihayetinde ulusal mahkemelerin birbirleriyle nasıl Sayfa 109 ilişkili olabileceklerine özellikle dikkat etmeden olaylar zincirini art arda incelediğine(273) ilişkin çoğunluğun eleştirisi, bizzat çoğunluğa tıpkı bir eldiven gibi uymaktadır.

C. Ara Sonuç (para. 90-91)

90. Başvurucunun genç ve sağlıklı bir adam olan eşi, Kasım 1997’den Mart 1998’e kadar büyük acılar çekmiştir. Başvurucunun eşinin tedavisinin uygunsuzluğu, başvurucunun maruz kaldığı muamele ile örtüşmektedir. Trajediye sessizlik kültürü egemendir. İlgili çok sayıda makamdan bu trajediyle ilgili hiçbir açıklama gelmemiştir. Kamu hastanelerinde çalışan kamu görevlisi doktorların davranışlarında hesap verilebilirlik kabul edilmemiştir.

91. Çoğunluk, sistemik veya yapısal işlevsizliklerin, hastayı yeterli sağlık hizmetine erişimden mahrum bırakırken, diğer yaşamları da tehlikeye sokmakta olduğunu belirtmekte haklıdır ve bu, m. 2’nin maddi bakımdan ihlâlini tetiklemektedir. Yetkili makamlarca bilinen veya bilinmesi gereken sistemik veya yapısal işlevsizlik durumlarında, Osman testine göre “yakın risk” koşulunun “mevcut riskten” birine indirgenmesi gerektiği belirtilmiştir. Mevcut başvuruda da bu olmalıydı. Başvurudaki maddi olgular, Bay Fernandes’in son olarak CHVNG’den taburcu edildiği gün olan 3 Şubat 1998 tarihinde mevcut bir riski temsil eden sistemik veya yapısal bir işlevsizlik olduğunu göstermektedir. Tabipler Birliği ve özellikle Enfeksiyon Hastalıkları Kurulu tarafından defalarca belirtilmiş bu risk, CHVNG’de enfeksiyon hastalıkları bölümünün zamanında oluşturulmasıyla önlenebilirdi. Bu önlenebilir, bilinen ve mevcut riskin, ilk önce 6 Mart 1998’de ani ölüm riskine ve son olarak da iki gün sonra Bay Fernandes’in ölümüne yol açması nedeniyle Büyük Daire’nin m. 2’nin esas boyutunun ihlâl edildiği kanaatine varması gerekirdi.

VI. Sonuç (para. 92-94)

92. Birçok bakımdan Sözleşme, yerine getirilmemiş bir vaat olarak kalmaktadır. Mahkeme, sağlık hizmetlerini işe yaramaz söylemlerden insan hakları uygulamalarına taşımak için pratik adımlar atmak zorundadır. Devletin kamusal sağlık hizmetlerinde ve sağlık personelleri de dahil devlet görevlilerinin ihmali davranışları ile önlenebilir ölüm ve ağır yaralanmalara sebep olmasından yakınması yeterli değildir. Öte yandan bu, Mahkeme’nin insan onurunun sağlam bir savunucusu olma unvanını zedelemektedir. Uluslararası hukukta sağlık hizmeti hakkının teamüli niteliği ve tüm hakların birbirine bağımlı ve bağlantılı olduğuna ilişkin Airey ilkesi -ki buna göre dev- Sayfa 110 let hastaların sağlık hizmeti ihtiyacını karşılama konusunda etkili koşulları garanti etmediğinde yaşam hakkının hiçbir manası olmayacaktır- göz önüne alındığında ilerleme yavaş ve beklentilerin altında kalmaktadır.

93. Avrupa’da muhafızlar ve memurlar dokunulmaz tanrılar, mahkûmlar ve askerler önemsiz özneler iken hukukun hapishanelere ya da ordu kışlalarına girmediği dönemler vardı. Hapishanelerde ve ordu kışlalarında bu süre çoktan sona ermiştir. Ancak maalesef hastaneler bakımından sona ermemiştir. Çoğunluğun gördüğü gibi Sözleşme, hastane kapısında kalmalıdır.

94. Bu başvuru bir kırılma noktası olabilecekken Büyük Daire bunun olmasını istememiştir. Üzülerek söylemeliyim ki Mahkeme, Sözleşme’yi amaçsal ve ilkesel okumayı reddederek tam bir adalet sunmamıştır. Sayfa 111

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Sağlık hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) başlı başına bir hak olarak tanınmamışsa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) otonom kavramlar doktrini çerçevesinde m. 2, m. 3 ve m. 8 bağlamında değerlendirme yapılmaktadır. Yeterli ve gerekli sağlık hizmeti alınamaması sebebiyle ölüm sonucunun meydana geldiği başvurularda yaşam hakkı ihlâli değerlendirilirken, sağlık hizmeti alınamaması nedeniyle vücut dokunulmazlığı ihlâl edilmişse özel hayatın korunması bağlamında ihlâl olup olmadığı değerlendirilmektedir.

Lopes de Sousa Fernandes v. Portekiz başvurusunda, başvurucunun eşinin kamu hastanesinde tıbbi ihmal sonucu öldüğü iddiasıyla devletin yaşam hakkının korunmasında usuli yükümlülüklerini yerine getirmediği gerek Dördüncü Daire gerekse Büyük Daire tarafından kabul edilmiştir. Zira başvurucu 29 Nisan 2002’de ihmali davranışla öldürme gerekçesiyle Oporto Ceza Soruşturması Departmanı’na başvurmuş ve 15 Ocak 2009’da Bölge Adliye Mahkemesi, ihmali olduğu iddia edilen doktorun beraatine karar vermiştir. Başvurucu 6 Mart 2003’te Vila Nova de Gaia Hastanesi (CHVGN) ve Santo Antonia Hastanesi aleyhine Oporto İdare ve Vergi Mahkemesi’ne başvurmuştur. 26 Şubat 2013’te Yüksek İdare Mahkemesi, başvurucunun tıbbi ihmale ve kocasının hastane kaynaklı enfeksiyona yakalandığına ilişkin iddialarını reddeden Oporto Mahkemesi’nin kararını onamıştır.

İç hukukta bu denli uzun yargılama süresi nedeniyle başvurucu, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkının da ihlâl edildiğini ileri sürmesine rağmen başvuru, AİHM tarafından bu cihetten değerlendirilmemiştir. Zira iç hukuktaki sürecin bu denli uzun sürmesi, devletin yaşam hakkının korunması bakımından usuli yükümlülüğü çerçevesinde değerlendirilmiştir. Oysa Türkiye uygulamasında Anayasa Mahkemesi (AYM), bu durumlarda makul sürede yargılanma hakkı bakımından da değerlendirme yapmaktadır. Örneğin B. K. başvurusunda, hatalı tıbbi uygulama iddiasıyla yürütülen tazminat davasında, aynı nedenle yürütülen ceza davası sonucunun bekletici mesele yapılması ve yaklaşık yedi yıl süre ile ceza mahkemesinin kararının beklenmesi, AYM tarafından makul sürede yargılanma hakkının ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

Etkili başvuru yolunun bulunmaması halinde AİHM, etkili başvuru hakkını düzenleyen m. 13’ün ihlâl edildiği kararı vermektedir. Örneğin gönüllü olarak bir psikiyatri kliniğinde yatarken intihar eden hastaya ilişkin yapılan başvuruda AİHM, sorumluların özel hukuk sorumluluğuna gidi- Sayfa 112 lebilmesi için medeni yargılamanın işlememesi durumunda m. 13’ün ihlâl edildiği değerlendirmesini yapmıştır(1).

Tıbbi ihmal ve hatalı tıbbi müdahale iddialarının söz konusu olduğu başvurularda AİHM’nin eğilimi, m. 2 kapsamındaki usuli yükümlülükler yönünden başvurunun değerlendirilmesidir. Zira AİHM, devletlerin tıbbi ihmal bağlamında maddi bakımdan pozitif yükümlülüklerini, hastaların yaşamını korumak konusunda gerekli önlemlerin alınması için hukuki düzenlemelere sahip olmaktan ibaret görmektedir. Başvuruya ilişkin Dördüncü Daire tıpkı Fernandes de Oliveira başvurusundaki gibi yaşam hakkının esas boyutunun ihlâl edildiği sonucuna varmışsa(2) da Büyük Daire yalnız m. 2’nin usul boyutunun ihlâl edildiği kanaatindedir(3).

Nitekim Lopes de Sousa Fernandes kararında Büyük Daire, tıbbi ihmale ilişkin mevzuatın bulunmasını devletin pozitif yükümlülüğü bakımından yeterli görmüştür. Ancak AİHM, devletin sağlığa saygı gösterme ve koruma Sayfa 113 yükümlülüğü bakımından makul bir standart oluşturamamıştır. Oysa Birleşmiş Milletler Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin sağlık hakkına ilişkin hedefi, erişilebilir en yüksek standartlara ulaşmaktır. Bundan anlaşılması gereken ise sağlık tesisleri, ürün ve hizmetlerden yararlanmaktır ve bunlar mevcut olmalı, erişilebilir olmalı, kabul edilebilir olmalı ve kaliteli olmalıdır. Taraf devletlerin tamamı, bu hakkın çekirdek gereklerini, kaynak sınırlamaları gerekçe gösterilmeksizin egemenlik alanlarında bulunanlara tanımakla yükümlüdür(4).

AİHM kararlarında nüfusun geneline yönelik sağlık hakkının sağlanmasına ilişkin standart bulunmasa da, asker, tutuklu, tutulu bazı belirli grup kimseler için standart bulunmaktadır. Zira bu kimseler, devlet gözetiminde bulunduğundan devlet bakımından bu kimselerin hayatlarını koruma yükümlülüğünün bir gereği de gerekli tıbbi bakımı sağlamaktır. Örneğin bu kimselerin salt doktor tarafından görülmesi yeterli olmayıp ayrıca tedavileri hakkında kapsamlı kayıtlar tutulmalı, teşhis ve bakım tam bir şekilde yapılmalıdır. O kadar ki AİHM, cezaevinde bulunan bir kişinin durumunun kritik olması ve cezaevinde gerekli tıbbi bakımı almasının mümkün olmadığı halde, AIDS tedavisi için sivil bir hastaneye sevk edilmesi gerektiğini belirtmiştir(5) . Zira devletlerin gözaltında meydana gelen yaralanma ve ölümler için makul açıklamaların getirilmesi yükümlülüğü m. 2’nin gereğidir. Bunun gerekçesi ise devlet kontrolü altındaki bu kişilerin korunmasız bir konumda olması ve yetkililerin onları korumakla yükümlü olmasıdır(6).

Lopes de Sousa Fernandes kararının kanımca bir önemi, halihazırda hastane veya diğer sağlık kuruluşlarında bulunan kimselerin sağlık hakkından yararlanmasında standardın belirlenmesidir. Bu standardın kararda tespit edilmesi, kararı bir dönüm noktası haline getirebilecekken AİHM, halihazırda hastanede bulunan kimseler bakımından tutulu, tutuklu ve asker kişiler için aradığı standardı göz ardı etmiş ve bu durum kararın kilometre taşı olmasına engel olmuştur(7).

Her ne kadar özen yükümlülüğünden bahsetse de AİHM, devletin iç hukukunda hastanelerde hastaların yaşamının korunması için mevzuatın Sayfa 114 bulunmasını ve hastanede gerçekleşen ölüm olayında nedenlerin araştırılmasını pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımından yeterli bulmaktadır. Söz gelimi hastaların yaşamları için gerekli olan bir tedavi şekli veya ilacın tüm maliyetini devletin karşılaması, devletin pozitif yükümlülüğünün gereği olarak değerlendirilmemektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği gibi AİHM’nin bu tavrı devletlerin sınırlı kaynaklarının bulunduğu gerekçesine dayanabilmesi konusunda Taraf Devletler’e bir emsal olmuştur(8). Aynı doğrultuda ilaca insani amaçlı erken erişime izin verilmemesi de Taraf Devletler’in bu hususta konsensüsü bulunmadığından yaşam hakkının ihlâli olarak değerlendirilmemiştir. Bu konuda Hristozov ve Diğerleri v. Bulgaristan başvurusunda geleneksel tedavi yöntemlerinin fayda vermemesi üzerine, Bulgaristan dahil hiçbir ülkede ruhsatlandırılmamış, ancak Çin, Almanya, ABD, İsrail gibi ülkelerde insani amaçla kullanılmasına izin verilen (compassionate use) bir ilaca ulaşmak için kanser olan dokuz hasta başvuruda bulunmuştur(9). Ancak AİHM, kanser hastalarının hayati risklerinin bulunup bulunmadığını değerlendirmeksizin bu durumu, yaşam hakkına bir müdahale mahiyetinde görmemiş ve bazı Avrupa ülkelerinde olağanüstü hallerde ruhsatlandırılmamış ilaçlara erişim mümkün olsa da ortak bir düzenleme bulunmadığından m. 2’nin ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır(10).

Kanaatimce de Lopes de Sousa Fernandes v. Portekiz kararı, Taraf Devletler’in yaşam hakkının ve sağlık hakkının korunmasında maddi yükümlülükleri bakımından daraltıcı bir çerçevede kalmalarına emsal teşkil etmektedir. Zira devletler herhangi bir standarda tabi olmaksızın kaynak kısıtlılıklarını gerekçe göstererek sağlık ve tıbbi bakım hizmeti sunmaya devam edebileceklerdir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Öncelikle AİHM içtihatlarında tıbbi ihmal, hatalı tıbbi müdahale iddiaları ve sağlık hakkı bakımından bir standart bulunmadığı belirtilmelidir. Yargıç Pinto de Albuquerque de söz konusu kararda çoğunluğun, sağlık hizmetinin sağlanmasında sistemik ve yapısal başarısızlıkların, devletin sağlık hakkının korunması için maddi bakımından yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini değerlendirmemesini eleştirmiştir(11) . Nitekim sağlık hakkının Sayfa 115 gereklerinin sağlanması noktasında AİHM kimi hallerde kişinin sağlığı için mevcut olan riski yetkili makamların bilmesini ararken(12) bazı hallerde de farkında olmasının beklenmesini aramaktadır. Bu da yetkili makamlardaki ve ihmal halinde faillerdeki mens rea’yı belirlemekte zorluğa sebep olmaktadır(13).

Yaşam hakkının korunması, yalnız kasıtlı ve hukuka aykırı öldürme fillerine karşı değil; aynı zamanda devletin yargı yetkisi altında bulunan kişilerin yaşamlarının korunması için gerekli adımları atmasını gerektirmektedir. AİHM’nin Osman v. Birleşik Krallık içtihadında bu gerekli adımların, kolluk güçleri marifetiyle öldürme fiillerinin önlenmesi, soruşturulmasının ötesinde olduğu belirtilmiştir. Devletler, hayatı risk altında olan kişileri koruyucu operasyonel tedbirleri almakla yükümlüdür(14) . Yargıç Pinto de Albuquerque AİHM’nin bu içtihadını, yalnız yaşamının tehlikede olduğu bilinen kişilere değil, aynı zamanda bir kişiye yetersiz şekilde verilen tıbbi tedavi halinde de uygulanmasını savunmuştur(15).

AİHM’nin devletin tıbbi ihmal bağlamında pozitif yükümlülüğün gereği olarak, yalnız hastaların yaşamını koruyucu ve bir tıbbi ihmal veya hata halinde bireylere başvurabilecekleri hukuki yolları tanıyan mevzuata sahip olmasının yeterli olmadığına ilişkin kararları istisnaidir. Bu istisnai hallerden biri hastanın hayatının kurtulması için acil olan tedaviye erişmesinin reddedilmesi nedeniyle yaşamının tehlikeye düşmesi ve sona ermesidir. Örneğin Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk v. Türkiye kararına konu olayda, otuz dört haftalık hamile olan kadın acil tıbbi müdahale gerekmesine rağmen aynı gece götürüldüğü üç farklı hastanede tedavi alamamıştır. Bebeğini kaybettiğinin anlaşıldığı aynı gece dördüncü hastanede de tedavi ücretini karşılayamayacağı için sağlık personeli bulunmayan bir ambulans ile başka bir hastaneye sevk edilmesi sırasında yolda ölmüştür(16). AİHM, bu başvuruda mevzuatın bulunmasını yeterli görmemiş ve hastanelerin işlevlerini kötü biçimde ye- Sayfa 116 rine getirmesi ve uygun acil bakıma erişemeyen kadının ölümünde yaşam hakkının esas boyutunun ihlâl edildiği sonucuna varmıştır(17).

Devletin yaşam hakkında pozitif yükümlülüğünün esas boyutunun ihlâl edildiğine ilişkin bir diğer karar da Asiye Genç v. Türkiye başvurusunda verilmiştir. Başvuruya konu olayda nefes almakta güçlük çeken prematüre bebek, hastanenin yeni doğan ünitesinde yer kalmaması sebebiyle yüz on km uzaklıkta bir hastaneye gönderilmiştir. Ancak nakledilen hastanede de yoğun bakım ünitesinde yer kalmadığı için bebeğin başka bir hastaneye sevki gerçekleşmiş, orada da kuvöz bulunmadığı için bebek, ilk nakleden hastaneye geri gönderilmiş ve ambulansta ölmüştür(18). Hastaneler arasındaki koordinasyonun sağlanamaması ve hastanelerde sadece yer olmaması nedeniyle acil tıbbi müdahaleye erişemeyerek bebeğin ölmesi olayında AİHM, hastanelerindeki tesislerin miktarı ve durumu tatmin edici bulmamıştır. Bu da devletin kamu hastane hizmetinin düzgün bir şekilde örgütlenmesini ve işleyişini veya daha genel olarak sağlık koruma sistemini yeterince sağlamadığını ve yer eksikliğinin, sadece öngörülemeyen bir hasta akını ile açıklanamayacağını göstermiştir(19).

AİHM’nin içtihatlarına göre yaşam hakkının esas boyutunun ihlâli için, öncelikle sağlık mesleği mensubu icrai veya ihmali davranışında bulunurken hastanın tedaviye erişememesi halinde yaşamı bakımından yetkili makamlar bir risk olduğunun farkında olmalıdır(20). AİHM, hastanın yaşamının yaşam kurtarıcı acil tedaviye erişimin bilerek reddedilmesi nedeniyle tehlikeye atıldığı Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk v. Türkiye başvurusunda(21) ve hastanede sistemik veya yapısal bir işlev bozukluğu olmasına rağmen yetkililerin bu riski bildiği, bilmesi gerektiği ve bu riskin gerçekleşmesini engellemek için gerekli önlemleri alamadığı gerekçesiyle Aydoğdu v. Türkiye başvurusunda(22) yaşam hakkının esas boyutunun ihlâl edildiği sonucuna varmıştır.

Sağlık hizmetindeki aksama, sistemik ve yapısal olmalı ve bu işlevsizlik ile hastanın uğradığı zarar arasında bir bağlantı olmalıdır. Ancak AİHM, hastaneler arası ya da hastane içi üniteler arasındaki koordinasyon eksikliği Sayfa 117 iddiası ya da sağlık hizmetine erişime ilişkin iddiada bir tıbbi standarda sahip değildir.

Sağlık hakkından yararlanacak korunmasız kişiler için standart mevcuttur, zira bu kişilerden olan asker, tutuklu, tutulular devlet kontrolündedir. Ancak bu kategori için katı bir standart mevcutsa da korunmasız kimseler kategorisi AİHM tarafından oldukça dar değerlendirilmektedir. Örneğin korunmasız durumda olabilecek kimselerden olan göçmenlerin sağlık hakkı bakımından bir tıbbi standart AİHM içtihatlarında mevcut değildir. N. v. Birleşik Krallık başvurusunda, HIV pozitif Uganda vatandaşı başvurucu Birleşik Krallık’a sığınma talebinde bulunmuştur. Zira başvurucu Uganda’ya gönderilirse AIDS tedavisinde kullanılacak ilaçların kendisine sağlanamayacağı ve bu durumun kötü muamele yasağına aykırılık teşkil ederek m. 3’ün ihlâli olacağını ileri sürmüştür(23). Büyük Daire ise sığınma başvurusu süresince Birleşik Krallık’ın başvurucunun tıbbi masraflarını karşılamasının, bundan sonra da sağlayacağı manasına gelmediğini belirtmiş ve başvurucunun sığınma talebinin reddinin m. 3’ün ihlâli olmadığına hükmetmiştir(24).

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Sağlık Hakkının Anayasal Dayanağı

Bir tıbbi müdahale sonucu gerçekleşen ölüm olayında AİHS m. 2 çerçevesinde korunan yaşam hakkı ihlâli iddiaları Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (AY) m. 17/1 ve m. 56 kapsamında incelenmektedir. Anayasa’nın 17. maddesi devlete, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü ihlâl etmeme konusunda negatif yükümlülük yüklerken, pozitif yükümlülük olarak ise yaşam hakkını koruyucu tedbirler almasını yüklemektedir ki bu da 56. maddede tanınan sağlık hakkının gereklerinin yerine getirilmesi ile mümkündür.

Gerçekleşen tıbbi müdahalede tıbbi ihmalin bulunduğu ancak ölümün gerçekleşmediği başvurular fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması için AY m. 17 ve m. 56/3 bağlamında incelenmektedir. Sağlık hakkı, AİHS sisteminde açıkça tanınan haklardan olmasa da Türk hukukunda anayasal düzeyde açıkça m. 56’da tanınmıştır. Devletin yetki alanında bulunan bireylerin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermemesi negatif yükümlülüğü gereği iken tıbbi müdahale özelinde kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve bu varlığına saygı göstermesi ise pozitif yü- Sayfa 118 kümlülüğü gereğidir(25). Nitekim AY’nin 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Sağlık hakkı özü itibariyle pozitif statü hakkı olup devletin saygı gösterme, koruma ve gereğini yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır(26).

3.3.2 Sağlık Hakkının Korunması Bakımından Türkiye’de Son Dönemdeki Bazı Gelişmeler

Son yıllarda Türkiye’de hatalı tıbbi müdahale ve tıbbi ihmal sonucu yaşam hakkı ihlâli iddialarına dayanan derece yargılamaları ve bireysel başvuruların sayısı hayli fazladır. Bu artış, hastaların sağlık sistemi, sağlık hizmet sunucuları ve sağlık personelinden beklentilerinin artması, medya araçları ile kamuoyunun dikkatinin çekilmesi ve bazı hukukçuların özel çalışma alanı olarak tıp hukukuna yönelmiş olması gibi gerekçelerle açıklanmaktadır(27) .

Türkiye uygulamasında sağlık hakkının ne şekilde sağlandığına kısaca değinmek gerekirse, öncelikle Sağlıkta Dönüşüm Programı’nın(28) ilk ayağı olarak birinci basamak sağlık hizmetlerinin herkesçe ulaşılabilir olması en azından birinci basamak hizmetler bakımından(29) Türkiye için ileri bir adımdır(30). Acil ve yoğun bakım hizmetlerinin ücretsiz olması, aile hekim- Sayfa 119 liği uygulaması, ücretsiz kanser tarama merkezlerinin (KETEM) ihdası(31) merkezi hastane randevu sisteminin oluşturulması, e-nabız sistemi ile sağlık verilerinin tutulması, evde sağlık hizmeti uygulaması, birinci basamak sağlık hizmetlerinde görevlendirilen pratisyen hekimlerin artışı gibi uygulamalar, Türkiye’de birinci basamak sağlık hizmetleri bakımından erişilebilirliğin olduğunu göstermektedir. Ayrıca Sağlıkta Dönüşüm Programı ile özellikle anne ve yenidoğan sağlığı politikasında ciddi ilerlemeler gerçekleşmiş(32) ve erken doğum nedeniyle bebek ölümleri de ciddi oranda azalmıştır(33). Ancak birinci basamak sağlık hizmetlerine erişim bakımından yaşanan ilerleme, hekim başına düşen hasta sayısı bakımından(34) ve yataklı tedaviye erişim bakımından(35) hâlâ yeterli düzeyde değildir. Nitekim Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) de Sağlıkta Dönüşüm Programı’nın devamında sağlıkta kalitenin artırılmasını önermiştir(36) . Ayrıca belirtilmelidir ki Türkiye’de acil hizmetler ücretsiz olsa da Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’ne(37) göre acil hizmetler oldukça dar yorumlanmaktadır(38) ve yirmi Sayfa 120 dört saat içerisinde acil serviste stabilizasyonun sağlanması esastır ve yirmi dört saatin sonunda kişiye yapılacak işlemler ücrete tabidir(39).

3.3.3 Yaşam Hakkı ve Sağlık Hakkının Korunması Bakımından Devletin Yükümlülüklerine Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı

(i) Devletin yükümlülükleri

Esasa ilişkin yükümlülükler

AYM’ye göre yaşam hakkının esasa ilişkin boyutundaki pozitif yükümlülükler, devletin öncelikle, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturmasını gerektirmektedir(40). AYM; özgürlüğünden yoksun olan kişilerin sağlık sorunları nedeniyle yaşam hakkının ihlâli iddiası(41) akıl hastası kişiyi etkisizleştirmek için polisler tarafından güç kullanılıp yeterli donanımı olmayan ambulans ile sağlık kuruluşuna sevki sırasında yetkili sağlık personeli olmayan kişi tarafından yapılan iğne sonucu ölüm nedeniyle yaşam hakkı ihlâli iddiası(42) askerde tıbbi ihmal(43) askerde bozuk serum nedeniyle gerçekleşen ölüm(44) askerde zehirlenme sonucu ölüme ilişkin yaşam hakkı ihlâli iddialarını incelemiştir(45).

Bahsi geçen başvurulardaki kimselerin iradelerinin baskı altında olması veya savunmasız durumda olmaları(46) sebebiyle tıbbi müdahale sırasında Sayfa 121 yaşam hakkı ve maddi ve manevi bütünlüğün korunması daha nitelikli bir koruma gerektirmektedir. AYM her ne kadar tıbbi tedaviye erişim noktasında sağlık hakkının yasal mevzuatta mevcut olması, yasal ve idari çerçevenin sağlanması nedeniyle yalnızca yaşam hakkının usul boyutundan tartışma yapsa da özellikle mahpuslar bakımından özel koşullardaki kişinin kendisine karşı da korunması gerekmektedir. AYM’ye göre de yetkililerin, kişinin gerçek ve acil bir intihar riski taşıdığını bildiği veya bilmesi gereken yerlerde esasa ilişkin pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır. Yetkililerin bu riski bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bu riskin gerçekleşmesini önlemek için makul bir şekilde beklenebilecek her şeyi yapıp yapmadıkları analiz edilmelidir(47). Ölüm veya intihar riski bulunan devlet kontrolündeki kişilerin psikolojik bakımdan sağlıklarının stabil durumda olabilmesi için önleyici tedbirler alınmalı, psikiyatrist görüşmeleri sağlanmalı, olası intihar girişimlerinde araç olabilecek materyallere ulaşmaları engellenmelidir(48). Ancak buna ilişkin bir düzenleme normatif olarak 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da bulunsa(49) da özellikle devlet Sayfa 122 koruması altında bulunan bu kişilerden suisidal eğilimi olanlara ilişkin psikiyatrik destek imkânı bir hayli sınırlı olup pratikte daha da azdır(50).

Yaşam hakkı ve sağlık hakkının temininde koruyucu sağlık hizmetlerinin etkili ve verimli bir şekilde organize edilmesi ve bireylere sunulması konusunda devletin belli ölçüde pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu açıktır. Tıbbi ihmal ve hatalı tıbbi müdahale nezdinde, Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü’nün “Güvenlik” başlıklı 9. bölümünde özel olarak devletin bu pozitif yükümlülüğüne işaret edilmiştir(51) ve bu yükümlülük, yalnız devletin tıbbi ihmal ve hatalı tıbbi müdahaleye ilişkin mevzuatının bulunmasını yeterli gören bir mahiyette değildir. Söz gelimi devlet, sağlık hakkının temini için hastane ve sağlık hizmetlerindeki riskleri değerlendirmeli, cihazların kontrolünü yapmalı ve sağlık personelini eğitmelidir. Sayfa 123

Usuli yükümlülükler

Yaşam hakkının usuli boyutunun korunması için ölümün doğal olmayan nedenlerle gelişmesi ya da buna dair bir şüphenin bulunması halinde, soruşturma makamlarınca ölüm nedeninin açıklığa kavuşturulması için etkili bir soruşturma yürütülmesi gerekmektedir(52). Şüpheli ölüm hallerinde soruşturma yapma yükümlülüğünün varlık nedeni, bireyleri kamusal makamlar veya sivil kişilerden gelen ihmali veya icrai davranışla gerçekleşen kasten öldürme ve taksirle öldürme neticesinde ceza, medeni ve idare hukuku mevzuatının uygulanarak mağduriyetin tazminini sağlamaktır. Yani muhakkak ilgililerin ceza hukuku sorumluluğuna gidilmesi gerekmemektedir. Disiplin, idare hukuku veya medeni hukuk sorumluluğuna gidilmesi de yeterli olabilmektedir(53).

Soruşturma yürütme yükümlülüğü bir sonuç değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür(54). Ancak özellikle hatalı tıbbi uygulama iddiasının bulunması halinde hatanın saptanması ve kanıtlanmasında otopsi, soruşturma gereği muhakkak yapılmalıdır. Otopsi bulgularının ceza muhakemesinde verilecek hükme etkisi hayati önemi haiz olduğundan otopsi konusunda bir standardizasyon sağlanmalıdır(55). Günümüzde uluslararası alanda bu standardizasyonun Minnesota Otopsi Protokolü(56) ile sağlandığı söylenebilir. Nitekim AİHM de Finucane v. Birleşik Krallık kararında bu protokole değinmiştir(57). Ölüm ile sonuçlanan olaylarda yaşam hakkı ihlâli Sayfa 124 iddiası bulunmasa dahi Minnesota Protokolüne uygun otopsi yapılması, olası ihlâl iddialarını soruşturma ve sonuçlandırma açısından önemlidir(58).

AYM tıbbi ihmal ve tedaviye erişimin engellendiği başvurular arasında ayrım yapmaktadır(59). Tıbbi ihmale ilişkin başvurularda “yaşam hakkının korunmasına dair yasal mevzuatın yetersizliği” ve “teşhis ve tedavinin yetersizliği” biçiminde inceleme yapmaktadır(60). Teşhis ve tedavinin yetersizliği noktasında yürütülen cezai soruşturma ve hukuk yargılaması sırasında ise bilirkişi raporları ve kararlar AYM tarafından nazara alınmaktadır(61). Görülmekte olan bir davadaki delilleri değerlendirmek kural olarak derece mahkemelerinin görevi olmakla birlikte yaşam hakkının ihlâl edildiği şikâyetinin bulunduğu davalarda derece mahkemelerinin Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının AYM tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir(62). Lopes de Sousa Fernandes başvurusunda da iç hukukta mahkemelerin yalnız bilirkişi raporlarına dayanması nedeniyle başvurucunun açtığı davalar reddedilmektedir. Oysa davacıların iddiaları ayrıntılı olarak tartışılmalıdır. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği üzere, yargılama boyunca mahkemeler, tıbbi müdahale sürecinde olası eksikliklerin varlığını işaret eden iki rapor ve bölgesel disiplin konseyi raporunun daha önce teyit edilip edilmediği ve başvurucunun eşine daha erken tanı konulup konulamayacağı sorularını yanıtsız bırakmış ve değerlendirmemiştir(63). AYM de derece mahkemelerinin kararlarında ihmalin varlığı ve tıbbi müdahale sürecinde herhangi bir gecikme olup olmadığının değerlendirmesi yapılmayıp da yalnız Adli Tıp Kurumu raporuna atıf yapılmasını yeterli bulmamıştır(64). Sayfa 125

Tıbbi müdahale sırasında tanı ve tedavide meydana gelen hatalar AYM tarafından m. 17’nin ihlâli çerçevesinde tıbbi değerlendirme hatası olarak nitelendirilmektedir(65). Tıbbi değerlendirme hatası, hastalık hakkında konulan yanlış bir teşhise ilişkin değil de durumunun ciddiyeti yetkili makamlarca bilinen yahut bilinmesi gereken bir hastanın yaşamının korunması için gerekli olan önlemlerin alınması noktasında yetkili makamların duyarsız kalması biçiminde ise ceza soruşturması ve tazmin olanakları gündeme gelmektedir. Olayın kişisel kusur ya da kasıttan ziyade idarenin işleyişindeki, kuruluşundaki veya düzenlenmesindeki nesnel nitelikli bir aksaklıktan kaynaklanması gibi durumlarda tazminat yolunun yeterli olabileceği ve bu yolun ölen kişinin yakınlarının mağduriyetini ortadan kaldırabileceği sonucuna ulaşılabilmesinin mümkün olduğu belirtilmelidir(66).

Yaşam hakkının ihlâl edildiğine ilişkin iddianın ileri sürüldüğü tazminat ve tam yargı davalarında, derece mahkemelerinin Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği özende bir inceleme yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte söz konusu özen yükümlülüğü, yaşam hakkı ile ilgili her davada mutlaka mağdurlar lehine bir sonuca varılmasını da garanti altına almamaktadır(67). Türkiye uygulamasında tam da bu noktada etkin bir soruşturma ve yargılamanın makul ve süratli biçimde işlememesi yaşam hakkının usul boyutundan ihlâlini sonuçlamaktadır. Yani Türkiye uygulamasında da tıpkı Lopes de Sousa Fernandes kararındaki gibi iç hukuktaki yargılama sürecinin uzunluğu(68) ve üstelik kamu görevlisi sağlık personeli bakımından soruşturma izninin verilmemesi yaşam hakkının usul boyutundan ihlâline yol açmaktadır(69).

Türkiye uygulamasında yaşam hakkının usul yönünden korunmasına ilişkin sorunlu bir nokta, kamu görevlisi olan sağlık personeli ve ölüm neti- Sayfa 126 cesinde ihmali bulunan diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesidir. Zira kamu görevlilerinin yargılanması 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’a tabi olup mülki idari amirin soruşturma izni vermesi üzerine adli makamlar ceza muhakemesi sürecine devam edebilmektedir. Yaşam hakkının usuli boyutunun ihlâli iddiasının söz konusu olduğu başvurularda, devlet; soruşturma makamlarınca derhâl soruşturma açılıp ifadelerin alınması, varsa kamera kayıtlarının incelenmesi, olay yeri incelemesinin yapılması ve gerekli tıbbi raporların alınarak gerekli soruşturma izinlerinin istenmesi halinde usuli yükümlülüğün yerine getirildiği kanaatindedir(70). Türk hukukundaki mevcut normatif düzenleme nedeniyle tıbbi ihmal ve diğer yaşam hakkı ihlâli iddialarında pratikte kamu görevlilerinin cezai sorumluluğuna gidilmesi oldukça zordur. Kanaatimce yaşam hakkının kamu görevlisinin kasti, taksirli veya ihmali fiilinden dolayı ihlâl edildiği iddiasıyla yürütülen soruşturmalarda, kamu görevlisine sağlanan bu soruşturma izni zırhı 4483 sayılı Kanun’dan çıkarılmalıdır.

(ii) Bireysel başvuru için tüketilmesi gereken iç hukuk yolları

AYM’nin yaklaşımına göre yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlâline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yükümlülük, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmemektedir. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir(71). Hatta ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya hizmet kusurunun söz konusu olduğu hallerde(72) idari tazminat davası yoludur(73).

Belirtilmelidir ki AYM, tıbbi ihmal veya hatalı tıbbi müdahaleye ilişkin ceza davalarından sonuç alınmaması üzerine hukuk mahkemelerinde tazminat davası açılmamış olması halinde tüm başvuru yolları tüketilmediğinden Sayfa 127 bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır(74). AYM’nin bu tutumunun iş yükünü azaltmaya yönelik olduğu, hukukun tanıdığı imkânların tümünü tüketmek şartının uygulamada hatalı tıbbi müdahalelerde genellikle ceza davasının reddedilmesi halinde hukuk davalarının da reddedildiği gerçeği karşısında masraflı bir süreç nedeniyle isabetsiz olduğu da ileri sürülmektedir(75).

Bu meyanda belirtilmelidir ki Lopes de Sousa Fernandes kararında Yargıç Pinto de Albuquerque, hatalı tıbbi müdahale davalarında özel hukuk yollarının tercihine ilişkin ideolojik görüşü eleştirmiştir(76). Bu kabul, hasta ve hasta yakınlarının sağlık çalışanı ve sigorta şirketlerine karşı tek başlarına mücadele etmelerine yol açmaktadır. Bu yolun tercihi ile devleti soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünden kurtarmak yaşam hakkının korumasını da ortadan kalkacak ölçüde aşağı çekmektedir. Zira bu durumlarda hasta ve hasta yakınları ölüm yahut yaralamanın meydana geldiği olaylarda soruşturma ve kovuşturma araçlarına sahip olmadığından zarar ve nedensellik bağının ispatı da oldukça zorlaşmaktadır(77). Sayfa 128

4. Yazarın Görüşü

Lopes de Sousa Fernandes v. Portekiz kararında Büyük Daire, Dördüncü Daire’nin kararının gerisinde kalarak hastaneler arasında koordinasyon eksikliğini ve hastanelerin sistemik ve yapısal başarısızlıklarını, devletin sağlık hakkı ve yaşam hakkı bakımından esasa ilişkin pozitif yükümlülüğünü ihlâl etmediği sonucuna varmıştır. Zira ülkede sistematik biçimde tıbbi tedaviye erişilmemesi veya sağlık hizmetinin işlevsizliğinin yetkililerce bilinmesi durumu hariç, yapılacak değerlendirme yalnız hakkın usuli boyutu bakımından olmaktadır. AİHM’ye göre, yaşam hakkı yahut sağlık hakkının ihlâli iddiası bulunduğunda, devletin hesap verme ve açıklama yükümlülüğünü ve soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğünü yerine getirmesi de usuli yükümlülüğünü yerine getirmesi için yeterlidir.

Üstelik AİHM içtihatlarında kimi durumlarda yetkili makamların, sağlık hizmetlerindeki işlevsizliği bilmesi ihlâle yol açarken kimi durumlarda bilmesi gerekirken bilmemesi, yaşam hakkı ihlâlini sonuçlamaktadır ki bu durum içtihatlarda tutarsızlığa neden olmaktadır(78).

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Fernandes de Oliviera v. Portekiz kararındaki Muhalefet Şerhi’nde de belirttiği gibi AİHM, iradi olmayarak hastanede tutulan bir kimsenin yaşamını korumak için alınacak makul tedbirlerde daha katı bir standart aramaktadır. Bu ifadenin mefhumu muhalifinden de gönüllü olarak hastanede bulunan kimseler bakımından alınacak tedbirlerde standardı belirleme işinden AİHM’nin ellerini çektiği anlaşılmaktadır(79). Oysa bu gerekçelendirme Fernandes de Oliviera v. Portekiz başvurusuna ilişkin Daire kararı ile çelişmektedir. Zira Dördüncü Daire, gönüllü olsun olmasın hastanede yatan kimseler bakımından devletin bakım ve gözetim yükümlülüğünün aynı olduğunu vurgulamıştır(80).

Ayrıca hastanede iradi olarak bulunsun veya bulunmasın tıbbi tedaviye muhtaç halde bulunan bir kişinin korunmasız durumda bulunduğu gözetilmeksizin tıbbi tedavinin verilmemesi AİHM’ye göre sağlık hakkının, daha genel olarak yaşam hakkının ihlâlini mutlak olarak sonuçlamamaktadır. Zira sağlık hakkının genel nüfusa temini bakımından bir standart bulunmamaktadır. Bu durum da yaşam hakkının korunma düzeyini düşürmektedir. Sayfa 129

Türkiye uygulamasına bakıldığında da durum AİHM’nin yaklaşımından farklı olmayıp genellikle sağlık ve yaşam hakkının ihlâli iddiasında yalnız usuli bakımdan değerlendirme yapılmaktadır. 4483 sayılı Kanun’un varlığı nedeniyle tıbbi ihmal veya hatalı tıbbi uygulamada bulunan sağlık personelinin kamu görevlisi olması halinde, soruşturma izni verilmemekte ve kişinin cezai sorumluluğuna gidilememektedir.

Sağlık hakkı bakımından devletin esasa ilişkin yükümlülükleri, gerek Büyük Daire kararı gerek Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi’nde saygı gösterme ve koruma yükümlülüğünden ibaret biçimde gösterilmiştir. Oysa kanaatimce bunlara, sağlık hakkının gereğini yerine getirme yükümlülüğü de eklenmelidir. Gereğini yerine getirme yükümlülüğünden anlaşılması gereken ise Ekonomik ve Sosyal Haklar Komitesi’nin 14. Genel Yorumu’ndan çıkarılabilir:

“Gereğini yerine getirme yükümlülüğü, Taraf Devletler’in ulusal mevzuat yaratma ve sağlık hakkının gerçekleştirilmesi için detaylı bir plan içeren ulusal sağlık politikaları kabul etme başta olmak üzere, sağlık hakkına ulusal politika ve hukuk sistemlerinde yeterli önemi vermelerini gerektirmektedir. Devletler, temel bulaşıcı hastalıklara karşı bağışıklık programları ve yeterli ve güvenilir gıda, temiz ve içilebilir su, temel hijyen, elverişli konut ve yaşama koşulları gibi temel sağlık göstergelerine erişimi güvence altına almalıdır. Kamu sağlığı yapılanmaları, özellikle kırsal kesimlerde, cinsel sağlık ve üreme sağlığı ile ilgili hizmetlere yer vermelidir.”(81)

AİHM’nin nüfusun geneline ilişkin sağlık hakkı ve yaşam hakkının korunmasına ilişkin standardı ve sağlık hizmetindeki sistemik ve yapısal eksikliklerin devletlerce bilinip bilinmediği değerlendirmesi kanımca DSÖ, OECD gibi uluslararası organizasyonların sağlık istatistiklerinden de yararlanılarak yapılmalıdır.

Yaşam hakkını korumak noktasında devletlerin pozitif yükümlülüğü dar anlaşılmaktadır. Hasta muayene sürelerinin kısalığı, hastane enfeksiyonu, tıbbi tedaviye süresinde erişememe gibi problemler sağlık hakkının gereklerinin aşamalı gerçekleştirme gerekçesiyle devletin işleyen bir sağlık sistemi kurmak ve yürütmek yükümlülüğü gözardı edilmektedir. Bu şekilde sağlık hakkı ve ölüm neticesinin gerçekleşmesi halinde yaşam hakkının esas boyutundan inceleme yapılmamaktadır. Bu durumda da Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de işaret ettiği gibi(82) bu haklar ve insan onuru pratikte sağlanmamakta; yalnız yerine getirilmeyen bir vaat olarak kalmaktadır. Sayfa 130

KAYNAKÇA

ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR