İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

İşkence Yasağı

AİHS Madde 3

3. Valiulienė v. Litvanya

26 Mart 2013, Başvuru No: 33234/07

Araş. Gör. Baran Kızılırmak*

AİHM (İkinci Daire): Guido Raimondi (Başkan), Danutė Jočienė, Dragoljub Popović, András Sajó, Işıl Karakaş, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller.

[AİHS m. 3, 8]

Karar: Ev içi şiddet, kadına karşı şiddet, aile içi şiddet, devletin pozitif yükümlülüğü, ev içi şiddetin kovuşturulmasında kamu yararı, devletin üçüncü kişilerin fiilinden sorumluluğu, ev içi şiddette cezasızlık.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşü: Sözleşme’nin toplumsal cinsiyet rollerine uygun yorumu, ev içi şiddette gözden geçirilmiş Osman testi, ev içi şiddette devletin pozitif yükümlülüğü ve kadının savunmasız konumu, ev içi şiddeti re’sen kovuşturmanın önemi, KKAOKS.

İlgili Türk Hukuku: İstanbul Sözleşmesi, 6284 sayılı Kanun, koruyucu ve önleyici tedbirler, Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı: ev içi şiddeti kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile aile ve özel yaşamına saygı hakkı bağlamında ele alması, mevzuattan ve uygulamadan doğan cezasızlık.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvuru, Litvanya Devleti’nin başvurucuyu, birlikte yaşadığı partnerinin uyguladığı (ev içi) şiddete karşı koruyamaması ve ceza soruşturmalarının başvurucudan kaynaklanmayan nedenlerle sonuçsuz kalması sonucunda failin cezasız kalması nedeniyle AİHS’nin 3. maddesinde düzenlenen işkence yasağının ihlâl edildiği iddiasına ilişkindir. Bununla birlikte başvurucu başlangıçta Sözleşme’nin 6. ve 13. maddelerinin ihlâl edildiğini ileri sürmüşse de, AİHM başvurucunun şikâyetlerini 3. ve 8. maddeleri kapsamında değerlendirmiştir. Sayfa 136

Başvurucu, 1976 doğumlu olup, Litvanya vatandaşıdır. 3 Ocak – 4 Şubat 2001 tarihleri arasında birlikte yaşadığı Belçika vatandaşı partneri tarafından (dördü hakkında hekim raporu olmak üzere) beş kez fiziksel şiddete uğradığını ileri sürmüştür (para. 6-9).

14 Şubat 2001 tarihinde başvurucu, söz konusu suçlarla ilgili partneri J.H.L. ve D.D’ye şahsi dava (özel soruşturma) açılması amacıyla ulusal mahkemeye başvurmuştur. 21 Ocak 2002’de ulusal mahkeme, J.H.L.’nin mahkemeye gelmemesi üzerine; dosyanın incelenmesinin gecikmemesi için savcıya, J.H.L. hakkında kamu davası kapsamında soruşturma başlatma emri vermiştir. 1 Şubat 2002’de soruşturmacı polis görevlisi D.D, Litvanya eski ceza yasasının ilgili hükmüne göre, sistematik olarak hafif fiziksel şiddet uygulama suçundan soruşturmaya başlatmıştır. Ancak J.H.L.’nin yine mahkemeye gelmekten kaçınması nedeniyle soruşturmaya birçok defa ara verilmiş; başvurucu her birine itiraz etmiştir (para. 9-16).

Soruşturmada, polislerin başvurucunun evine iki defa gittiği, fakat fiziksel şiddete ilişkin bir şikâyette bulunulmadığı; yalnızca eve girmeye izin vermeme, hakaret gibi fiillerin gerçekleştiği tespit edilmiştir. Bu nedenle 2002 Aralık’ında soruşturmacı, yeterli delilin mevcut olmadığına karar verse de; başvurucunun itirazı üzerine savcı bu kararı bozmuştur. Ancak 21 Ocak 2003’te aynı nedenlerle soruşturmacı, soruşturmaya devam etmeme kararı almış; savcı bu kararı 10 Şubat 2003’te onamıştır (para. 16-19).

Başvurucunun temyiz talebi doğrultusunda, yeterli araştırma yapılmadığı gerekçesiyle 9 Şubat 2004’te soruşturmaya devam edilmesine karar verilmiş; önceki soruşturmacı D.D. tarafsız olmadığı ve soruşturmayı uzattığı gerekçesiyle dosyadan alınmıştır (para. 19-20).

10 Haziran 2005’te savcı, başvurucunun gerçekten fiziksel şiddete uğradığı sonucuna ulaşsa da; ceza yasasının 2003 yılında değişmesi sonucunda hafif fiziksel yaralanmaların artık şahsi dava kapsamında değerlendirilmesi ve olayda soruşturmanın devamında kamu yararı bulunmaması (kamusal önemi haiz olmaması) nedeniyle, soruşturmaya devam etmeme kararı almıştır (para. 21).

Başvurucu bu karara karşı temyiz talebinde bulunarak; dört yıl önce zaten şahsi dava açtığını, ancak yargıcın dosyayı kamu davası kapsamında savcıya ilettiğini belirtmiştir. Bu doğrultuda savcının yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra bile dosyaya şahsi dava olarak devam edilmesi gerektiğine dair başvurucuyu bilgilendirmediği gibi, bundan iki yıl sonra soruşturmaya devam etmeme kararı aldığını, soruşturmanın süreç boyunca geciktirildiğini ve J.H.L.’nin bu sayede cezasız kaldığını; ayrıca ilgili suç için zamanaşımının Sayfa 137 da yaklaştığını ifade etmiştir. Fakat başvurucunun temyiz talepleri yeni ceza yasası uyarınca kesin olarak reddedilmiştir (para. 22-26).

Başvurucu bunun üzerine, yeni ceza yasasına göre J.H.L. hakkında şahsi dava açılması için başvuruda bulunmuşsa da, hükme göre dava zamanaşımı bir yıl olduğundan başvurusu 15 Aralık 2005’te reddedilmiştir. Başvurucunun itirazı üzerine 4 Ocak 2006’da Bölge Mahkemesi ilgili hükmü yeniden yorumlayarak, zamanaşımının beş yıl olarak uygulanması gerektiğine karar vermiştir; ancak 4 Şubat 2006’da bu süre de dolduğundan soruşturma açılmamıştır (para. 26-31).

Başvurucu olayların hemen ardından şikâyette bulunduğunu; ancak yetkili mercilerin ihmali nedeniyle soruşturmanın gereksiz yere uzadığı ve hem yeni yasanın yürürlüğe girmesi hem de zamanaşımının dolması sebebiyle J.H.L.’nin eylemlerinin gerektiği gibi soruşturulmadığını belirterek temyiz talebinde bulunmuşsa da, 8 Şubat 2007’de Bölge Mahkemesi zamanaşımı nedeniyle talebi reddetmiştir (para. 31-32).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu Loreta Valiulienė, iç hukuk yollarından sonuç alamaması üzerine, AİHS’nin (Sözleşme) 34. maddesine dayanarak 11 Temmuz 2007’de AİHM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur. 7 Mart 2011’de Mahkeme, Sözleşme’nin m. 29(1) hükmüne uygun olarak başvuruyu kabul edilebilirliğine karar vererek Litvanya Devleti hükümetine iletmiştir. 1 Eylül 2011’de hükümet tek taraflı olarak 8. maddenin ihlâl edildiğini kabul etmişse de 5 Haziran 2012’de bu kabul Mahkemece reddedilmiştir (para. 1, 4, 5).

Ayrıca başvurucu, başlangıçta ulusal makamların partnerinin eylemlerini araştırmada yetersiz kaldığından ve sürecin fazla uzadığından bahisle Sözleşme’nin 6. ve 13. maddelerinin ihlâl edildiğini ileri sürmüşse de; Mahkeme başvurucunun şikâyetlerinin hukuki bağlamda 3. ve 8. maddeler altında değerlendirilmesinin uygun olduğuna karar vermiştir (para. 42-43).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, birlikte yaşadığı partneri tarafından uğradığı fiziksel şiddetin AİHM’nin içtihatlarına göre 3. maddenin uygulama alanına girecek düzeyde olduğunu belirterek; yalnızca fiziksel değil; aynı zamanda zihinsel ızdırap, aşağılama ve devamlı korku hali oluşturduğunu da ifade etmiş ve Litvanya Devleti’nin ev içi şiddeti cezalandırma konusundaki AİHS’nin 3. maddesinden doğan pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürmüştür. Bu iddiasında, yetkili mercilerin kendisini etkili olmayan özel hukuk yollarına başvurmaya yönelttiğini; ceza soruşturmasının ise kendisinden Sayfa 138 kaynaklanmayan nedenlerle işletilmediğini ifade etmiş; ayrıca Devletin ev içi şiddet vakıalarını soruşturmaktaki isteksizliğinin failleri cezasız bırakarak bu suça zemin hazırladığını belirtmiştir. Başvurucu alternatif olarak, ceza muhakemesi mekanizmalarının etkisiz olması nedeniyle devletin AİHS’nin 8. maddesinden doğan pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürmüştür (para. 52-53).

Litvanya Devleti savunmasında, başvurucunun şiddete uğradığına ilişkin iddialarının yeterli delille desteklenmediğini, hekim raporlarının uygun şekilde düzenlenmediğini, fiziksel yaralanmalarının önemsiz seviyede olduğunu, polisin eve geldiği zamanlarda dahi fiziksel şiddete ilişkin bir beyanda bulunulmadığını belirtmiştir. Bu nedenle şiddetin Sözleşme’nin 3. maddesinin uygulanması için gereken asgari düzeye ulaşmadığını ileri sürmüştür. (para. 54-61)

Savunmada ayrıca, başvurucunun ceza soruşturması dışındaki tazminat gibi özel hukuk araçlarına yahut “kriz merkezi/ sığınma evi (women’s crisis center)” gibi birimlere başvurabileceği beyan edilmiştir. Litvanya Devleti ev içi şiddetin 3. madde uyarınca devletin pozitif yükümlülüğünü doğurmayacağını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun sırf cinsiyeti, toplumsal statüsü veya yaşı nedeniyle otomatik olarak hassas grupta görülemeyeceği; ekonomik olarak partnerine bağımlı olmadığı, eğitimli ve bağımsız biri olduğu; J.H.L. ile sorunlar yaşadıktan sonra (daha sonradan evlendiği) başka bir adamla ilişkiye başladığı ileri sürülmüştür (para. 58-60).

Devletin 3. ve 8. madde açısından pozitif yükümlülüğüne ilişkin olarak, ceza soruşturmasının gereğinden fazla uzadığını ve olayın yeterince aydınlatılmadığını kabul ederek, davanın zamanaşımına uğramasının üzücü olduğunu belirtmiş ve tek taraflı olarak 8. maddenin ihlâl edildiğini kabul etmiştir. Son olarak Litvanya Devleti, ev içi şiddetin kamusal önemi haiz olması ve mağdurların daha elverişli bir konuma alınmaları konularında geleceğe yönelik niyetini ifade etmiştir (para. 61-62).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme, kabul edilebilirlik yönünden yaptığı incelemede; başvurucunun beş kez tehdit ve şiddete maruz kalması sonucunda uğradığı psikolojik yıkım, korku ve yardımsız kalma duygusunun boyutu; başvurucunun fiziksel şiddete uğradığının hem hekim raporlarında hem de Litvanya adli mercilerinin esasa ilişkin değerlendirmelerinde onaylanmasını dikkate alarak, 3. maddenin uygulanması için gereken asgari düzeyin sağlandığını tespit etmiştir. Bununla birlikte, muhalefet şerhi yazan Yargıç Danutė Jočienė, çok hafif bedensel yaralanmaların insanlık dışı, aşağılayıcı veya kötü muamele Sayfa 139 kabul edilemeyeceğini; bu nedenle başvurunun 3. madde kapsamında değil, 8. madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (para. 64-72).

Mahkeme, ev içi şiddet suçlarının kamusal önemi haiz olduğunu belirtmiş; ancak başvurucunun yalnızca kadın olması nedeniyle ev içi şiddet konusunda otomatik olarak savunmasız gruba mensup olduğunu kabul etmemiştir. İç hukuktaki özel hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin yaptığı incelemede, ev içi şiddet vakıalarındaki cezasızlığı sorunun kaynağı olarak değerlendirmiş; bu durumun ancak ceza mahkemelerinde çözülebileceğini belirterek aynı amaca hizmet eden yollardan birinin seçilmesini yeterli gördüğünü hatırlatmıştır. Bu doğrultuda 3. madde ve -aynı olgulara dayandığından- 8. maddeye ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir (para. 69-70).

Esas açısından yaptığı incelemede, 3. maddenin uygulanmasında devletin özel kişilerin fiilinden sorumluluğunun doğması açısından; Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca Taraf Devletler ilgili hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlamayı taahhüt ettiğinden, ev içi şiddet konusunda etkili ceza hukuku araçlarıyla caydırıcılığı sağlaması; önleme, bastırma ve cezalandırma görevlerini yerine getirmesi gerektiğini tespit etmiştir (para. 74-75).

Mahkeme Litvanya’nın hem eski hem de yeni ceza yasasının hafif fiziksel yaralamaları kovuşturma açısından yeterli etkililiğe sahip olduğunu tespit etmiştir (para. 78).

Mahkeme’ye göre başvurucu uğradığı fiziksel şiddete ilişkin adli mercilere gerekli ve yeterli bilgileri sağlamış; şahsi dava açılması amacıyla olayın hemen ardından ilgili mercilere başvurmuş; ancak soruşturma gereksiz yere uzamış, birkaç kez ara verilmiştir. Buna karşın başvurucu soruşturmanın sürdürülmesi için hukuki yollarla büyük bir kararlılık göstermiştir. Ayrıca, ceza yasasının değişerek ilgili suçun şahsi dava kapsamına girmesinden iki yıl sonra savcının dosyaya devam etmeme kararı alması, başvurucuyu en başa döndürmüş ve neticede suç zamanaşımına uğramıştır (para. 79-85).

Mahkeme, Taraf Devletin 3. maddeye uyumunu değerlendirirken ilgili araçların seçimini takdir marjı kapsamında ele alsa da; ceza yaptırımının amaçlarından birinin failin daha fazla zarar vermesinin engellenmesi olduğunu belirterek, olaydaki gibi ceza yargılamasının yetkili mercilerin kusurundan kaynaklanarak zamanaşımı nedeniyle sona ermesini 3. maddenin ihlâli olarak değerlendirmiştir. Bu doğrultuda ayrıca 8. maddenin ihlâlini incelememiş ve Litvanya Devleti’nin 8. maddenin ihlâline ilişkin tek taraflı bildirimini kabul etmemiştir (para. 85-87). Sayfa 140

Sonuç olarak Mahkeme:

a. Oybirliğiyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna,

b. Altıya karşı bir oyla Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâl edildiğine,

c. Altıya karşı bir oyla Sözleşme’nin 8. maddesine ilişkin iddiaları incelemeye gerek olmadığına,

d. Oybirliğiyle Litvanya Devleti’nin başvurucuya 5.000 avro ödemesine ve başvurucunun geri kalan tazminat talebinin reddine karar vermiştir (para. 22-23). Sayfa 141

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

Valiulienė başvurusunda AİHM, yakıcı bir sorun olan ev içi şiddet ile tekrar karşı karşıya kalmaktadır. Sözlü suiistimal ve ağır olmayan fiziksel yaralama gibi daha hafif şiddet biçimlerinin yasal boyutu, bu kötü muamele biçiminin soruşturulmasıyla ilgili kamu yararını kabul etmeme ve ceza davasının zamanaşımı nedeniyle nihai olarak reddi, bu kararın çoğunluk tarafından doğru şekilde ele alınmayan temel hukuki sorunları gündeme getirecek biçimde emsal karar sayılması için gerekli tüm koşulları sağlamaktadır. Bütün saygımla belirtmek isterim ki, Mahkeme heyetinin çoğunluğu bazı açılardan çok fazla şey söylediyse de diğer açılardan yetersiz kalmıştır. Bu nedenle kararın etkin kısmına katılacak biçimde oy kullandım; ancak temel hareket noktasına katılamamaktayım.

Bir İnsan Hakkı İhlâli Olarak Ev İçi Şiddet

1979 Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme (KKAOKS), kadına yönelik şiddeti değil; hem kamusal hem de özel alanda kadınlara yönelik ayrımcılığı önlemeyi amaçlamıştır.(1) 1984 yılında BM Ekonomik ve Sosyal Komitesi ev içerisinde şiddete ilişkin 1984/14 sayılı kararı almıştır. Bu karara dayanarak, BM Genel Kurulu bir yıl sonra ev içi şiddete ilişkin 40/36 sayılı kararı kabul ederek, devletleri ev içi şiddeti önlemek ve mağdurlarına uygun yardımı sağlamak amacıyla acil olarak özel tedbirleri almaya davet etmiştir. 1990 yılında BM Genel Kurulu, Sayfa 142 kamuoyuna hitap ederek ve ev içi şiddeti gerekirse cezai yaptırımla karşılamaya yönelik 45/114 sayılı kararı almıştır. 1993 yılında BM Genel Kurulu Kadına Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirisi’nde(2) kadına yönelik şiddet; ister kamusal ister özel yaşamda olsun bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya özgürlükten keyfi olarak yoksun bırakma dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel veya psikolojik zarar veya acı verme sonucunu doğuran veya bu sonucu doğurması muhtemel olan, cinsiyete dayalı her türlü şiddet eylemi olarak tanımlanmış ve Devletleri kadınlara karşı şiddet eylemlerini -bu eylemler ister Devlet ister özel kişilerce işlenmiş olsun- önleme, araştırma ve cezalandırma konusunda gerekli özeni göstermeleri konusunda yükümlü kılmıştır. İlk defa uluslararası bir belge, kadına yönelik şiddeti bir insan hakkı ihlâli olarak nitelendirmiş ve gerekli özen yükümlülüğünü (due diligence); kadınların fiziksel bütünlük ve psikolojik iyi olma haklarının önlenmesi ve korunması için uygulanması gereken standart olarak resmen benimsemiştir. Aynı yıl Amerikan Devletleri Örgütü Genel Kurulu, Devletlerin cinsiyete dayalı şiddetin ortadan kaldırılmasına ilişkin görevlerini ortaya koyan, Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesi, Cezalandırılması ve Ortadan Kaldırılmasına Yönelik Amerikalılararası Sözleşmesi’ni (Belém do Pará Sözleşmesi) kabul etmiştir.(3) 1995 yılında Dördüncü Dünya Kadın Konferansı, kadına yönelik şiddetin ortadan kaldırılmasını on iki stratejik hedefinden biri haline getirmiş ve Devletler ile Devlet dışı aktörler tarafından atılması gereken somut eylemler önermiştir. BM İnsan Hakları Komitesi’nin Erkek ve Kadınların Eşit Haklara Sahip Olmasına Dair 28 Sayılı Genel Yorumu, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 3. maddesini Devletlerin, hem erkek hem de kadınlara eşit olarak, hem kamu hem de özel sektörde Sözleşme’de öngörülen tüm haklardan yararlanmalarını sağlamak amacıyla proaktif davranışı gerektirmesi şeklinde değerlendirmiş ve Sözleşme’nin 7. ve 24. maddeleriyle uyumunu belirlemek üzere Taraf Devletleri, ulusal Sayfa 143 yasalar ile kadınlara karşı ev içi ve diğer şiddet türleriyle ilgili uygulamalar hakkında bilgi vermeleri gerektiğini belirtmiştir.(4) Aynı yıl, Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi, yayınladığı 25 numaralı Genel Tavsiye Kararı’nda ırk ayrımcılığının cinsiyet temelli boyutlarına değinmiş ve ırk ayrımcılığının belirli türlerinin kadınları erkeklerden daha yoğun biçimde etkilediğini ifade etmiştir. Dünya Sağlık Örgütü 2002 yılında, Şiddet ve Sağlık konulu ilk Dünya Raporu’nda bir insan hakkı ihlâli olarak ev içi şiddete verilen tepkileri, bunun sağlıksal ve ekonomik sonuçlarını tartışmıştır. 2003 yılında; evlilikte eşit olmayan haklar, poligami, olumsuz medya çalışmaları ve kadınlara ikinci sınıf yurttaş muamelesi içeren geleneksel ve dinî uygulamalar gibi kadına karşı şiddetin yeni yapısal ve ekonomik türlerini içeren Afrika İnsan ve Halkların Hakları Þartı’na Ek Afrika Kadın Hakları Protokolü kabul edilmiştir. 2005 yılında Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi, Erkek ve Kadınların Tüm Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklardan Eşit Biçimde Yararlanmasına İlişkin 16 Sayılı Genel Yorumu’nu yayınlamıştır. Bu metinde cinsiyet temelli ayrımcılığın ekonomik, sosyal ve kültürel haklar dahil olmak üzere hak ve özgürlükleri eşit biçimde kullanmayı engelleyen bir ayrımcılık türü olduğu belirtilmiş; taraf Devletlerin kadın ve erkeklere yönelik şiddeti ortadan kaldırmak üzere gerekli tedbirleri alması gerektiği ifade edilmiş ve çoğunluğu kadın olan ev içi şiddet mağdurlarına fiziksel, zihinsel ve duygusal zararları için güvenli barınma, telafi ve tazminat erişimini sağlamanın yanı sıra, gerekli özeni göstererek; özel kişiler aracılığıyla onlara karşı şiddet eylemlerini önleme, araştırma, arabuluculuk yürütme, cezalandırma ve zararın tazminini sağlama faaliyetlerini yürütmesi gerektiği belirtilmiştir. 20 Ocak 2006 tarihli üçüncü raporunda, kadına karşı şiddet özel raportörü Yakın Ertürk, “Devletleri kadına karşı şiddet konusunda önleme ve tepki gösterme konusunda gerekli özeni göstermeye yükümlü kılan” bir uluslararası teamül hukuk kuralı olduğunu belirtmiştir.(5) 2008 yılında AB Sayfa 144 Bakanlar Konseyi, ““Kadınlara Ve Kızlara Yönelik Şiddet Ve Onlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığa Karşı Mücadele İlkeleri”ni kabul etmiştir. 23 Nisan 2010 tarihli ilk raporunda Kadına Karşı Şiddet Özel Raportörü Rashida Manjoo, mağdurlara uygun tazminat sağlama yükümlülüğünün, kadınların hem ceza hem de medeni hukuk çarelerine erişme haklarının sağlanmasını ve şiddet mağdurları için etkili koruma, destek ve rehabilitasyon hizmetlerinin kurulmasını içerdiğini belirtmiştir.(6) Son olarak 2011 yılında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Kadına Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme’yi kabul etmiştir. Bu sözleşme yalnızca iki kavramı ayırmakla kalmamış; aynı zamanda ev içi şiddet mağdurlarının içine şiddet davranışlarına maruz kalan gerçek kişileri de dahil etmiştir.(7) Gerekli özen yükümlülüğü (due diligence) hükmü bir sonuç Sayfa 145 yükümlülüğü değil; bir önlem alma yükümlülüğü olarak tasarlanmıştır.(8)

Uluslararası hukuktaki modern psikoloji tarafından da desteklenen bu gelişmeler doğrultusunda,(9) ev içi şiddetin, özel veya kamusal yaşamda, mevcut ya da eski eş, hane halkından mevcut veya eski üyesi tarafından fiziksel, cinsel veya psikolojik bir zararın uygulanmasıyla veya bunun tehdidi yahut tehdit girişimiyle gerçekleştirilen, özerk bir insan hakkı ihlâli olarak ortaya çıktığı sonucuna ulaşılabilir.(10) Bununla birlikte, ev içi şiddete karşı Sayfa 146 insan hakları yaklaşımı, hepsi de demokratik toplumların tarihinde oldukça yerleşik olan üç kavramsal engelle karşı karşıyadır: mahremiyete saygı, farklı kültürlere karşı hoşgörü ve şüpheli / sanık haklarının korunması. Klasik insan hakları yaklaşımı kamusal alanda gerçekleşen ihlâllere odaklanmaktadır; ancak bu durum ev içi şiddet mağdurlarının açıkça aleyhinedir, zira şiddet sıklıkla ailenin gizli özel alanında veya diğer yakın ilişki biçimlerinde ortaya çıkmaktadır.(11) Dezavantajlılığın kültürel görelilikle tamamlandığı bazı etnik gruplardaki geleneksel uygulamaların, bunlar ayrımcılık ve hatta kötü muamele biçimleri oluşturabilse de, farklı kültürlere saygı adına hoş görülmeleri gerektiği belirtilmektedir.(12) Dahası, mahkemeler ve akademisyenler geleneksel olarak, şüpheli ve sanık haklarının sağlanmasını mağdurların haklarının korunmasına tercih etme eğilimindedirler; zira yaygın görüş ilkine, ikincisine göre öncelik tanınması yönündedir.(13) Bu engeller ancak klasik kamu-özel ayrımını kırarak ve Devletin ev içi şiddete karşı hareket etme konusundaki pozitif yükümlülüğünü kabul ederek aşılabilir. Devletlerin yalnızca, şüpheli ve sanıkları yargılama ve ev içi şiddet mağdurlarına ceza muhakemesinde aktif rol tanıma yükümlülüğü değil; aynı zamanda özel kişilerin suç işlemelerini veya tekerrür etmelerini önlemek ve mağdurlara travma sonrası destek ve barınma sağlanması gibi temel toplumsal tedbirleri de alma yükümlülüğü vardır. Yukarıda belirtilen geniş ve uzun süreli konsensüs göz önüne alındığında, böylesi bir uluslararası pozitif yükümlülüğün, tüm Devletlerde bağlayıcı biçimde geleneksel bir uluslararası hukuk ilkesi olarak kabul edilmesi gerekir. Bu, kadına yönelik şiddet durumunda evleviyetle geçerlidir. Ev içi şiddet temelde kadına yönelik şiddettir.(14) Elde edilen tüm Sayfa 147 veriler göstermektedir ki dünya genelinde ev içi şiddet vakıalarının büyük çoğunluğunu erkek failler tarafından kadınlara karşı uygulanan şiddet oluşturmaktadır; kadınlar tarafından erkeklere yönelik uygulanan şiddet, ev içi şiddet içinde çok küçük bir orana karşılık gelmektedir.(15)

Bu nedenle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) tam olarak etki doğurmasına ancak, hükümlerinin kadın ve erkekler arasındaki olgulara dayanan eşitsizlikler ve kadınların yaşamları üzerindeki etkileri hesaba katılarak, toplumsal cinsiyet rollerine duyarlı bir yorum ve uygulama ile ulaşılabilir.(16) Bu bağlamda ev içi şiddet eyleminin, mağdur için tam anlamıyla aşağılayıcı ve küçük düşürücü bir karaktere sahip olduğu açıktır ki, bu da suçlunun tam olarak hedeflediği şeydir. Fiziksel acı, amaçlanan etkilerden Sayfa 148 yalnızca bir tanesidir. Bir tekme, tokat veya tükürme aynı zamanda partnerin onurunu çiğnemeyi amaçlar; aşağılama veya hiçe sayma mesajı içerir.(17) Aşağılamanın tam olarak bu esaslı unsuru Sözleşme’nin 3. maddesinin uygulanmasını gündeme getirir.(18) 8. maddenin ihlâli iddiası, ev içi şiddetin gerçek ve tam anlamının içini doldurmakta yetersiz kalacak ve bu nedenle “şiddetin cinsiyet temelli anlayışı” bağlamında değerlendirilmesinde başarısız olacaktır.(19)

Ev İçi Şiddette Osman Testi Denetimi

Devlet’in olumlu yükümlülüğünün en sorunlu yönlerinden biri, önleme ve koruma görevindeki net kapsamın tanımıdır. Mahkeme bu amaçla Osman testi adlı yöntemi geliştirmiştir. Bu teste göre Mahkeme, yetkililerin normalde belirli bir bireyin veya bireylerin üçüncü bir kişinin suç fiilinden doğan yaşamına yönelik gerçek ve acil risklerin varlığını bilip bilmediğini veya o anda bilmesi gerekip gerekmediğini; ve makul olarak değerlendirildiğinde yetkileri kapsamında o riskleri bertaraf edebileceği halde, gerekli Sayfa 149 tedbirleri almakta başarısız olup olmadığını değerlendirmektedir. Basitçe ifade etmek gerekirse; Devlet, yetkileri dolayısıyla Devlet dışı aktörlerin öngörülebilir ve kaçınılabilir / engellenebilir yanlış davranışlarından sorumludur.(20) Mevcut davadaki tartışmaların özü, bu standardın ev içi şiddetin özel durumuna uygunluğundan kaynaklanmaktadır. Gerçekçi olmak gerekirse, mağdur için “acil risk” durumu, Devlet’in müdahale etmesi için çok geç kalınmış bir aşamadır. Ek olarak, çoğu ev içi şiddet vakasının doğasında olan tekrarlama ve kızışma durumu, riskin yakınlığının aranmasını sunî, hatta zararlı bir hale getirmektedir. Risk yakın olmasa bile, mevcut olduğunda zaten ciddi bir tehlike vardır. Özellikle Litvanya gibi ciddi, uzun süreli ve yaygın bir ev içi şiddet sorunuyla yüzleşmiş bazı toplumlar bağlamında daha titiz bir özen yükümlülüğü standardı gerekmektedir. Bu nedenle, ev içi şiddet vakıalarında ortaya çıkan gerekli özen yükümlülüğü standardı, klasik Osman testinden daha katıdır; çünkü risk henüz yakın olmasa da, mevcut olduğunda kamu makamları için harekete geçme yükümlülüğü doğmuştur.(21) Bir devlet, kadınlar gibi nüfusunun bir kısmının devamlı olarak şiddete maruz kaldığını bilmekte veya bilmesi gerekmekte ve karşı karşıya geldikleri bu mevcut (ancak henüz yakın olmayan) riskin, grubun üyelerine zarar vermesini engelleyememekteyse, sonuçta ortaya çıkan insan hakları ihlâllerinden ihmal nedeniyle sorumlu tutulabilmektedir. Önleme ve korumaya yönelik yapısal tahmini görev, Devlet yetkilileri tarafından halihazırda bilinen yaygın suiistimal ve şiddet bağlamının tersi yönündedir.

Ev İçi Şiddetin Kovuşturulmasında Kamu Yararı

Bu dosyada ortaya çıkan ikinci ana problem, eski ve yeni (2003) Ceza Muhakemesi Kanunlarının uygulanabilir kovuşturma rejimlerine göre, davanın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle kesin hükümle reddedilerek; bu kötü muamele türünün kovuşturulmasında “kamu yararının” kabul edilmemiş olmasıdır. Mahkeme, Sözleşme’nin bedensel bütünlüğün dokunulmazlığının ancak her türlü ev içi şiddet vakıasında kamusal yargılamayla (kamu davası) güvence altına alınabileceği yönündeki öneriyi halihazırda Sayfa 150 reddetmiştir; ancak Bulgaristan’daki ev içi şiddete ilişkin sadece “istisnai davalarda” kamusal yargılamaya imkân veren yasa hükmünün yeterli korumayı sağlamadığını ifade etmiştir.(22) Aslında, hem ev içi şiddet hakkındaki yeni Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 55. maddesi, hem önceki Tavsiye Kararı’nın (2002) 38. ve 39. paragrafları, hem de Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca taraf Devletlerin temel yükümlülüklerine ilişkin KKAOKS Genel Tavsiye Kararı No. 28, para.34; yargılamanın başlatılması veya şikâyetin geri çekilmesi bakımından tamamen mağdurun iradesine bağlı olmayan ve re’sen kovuşturulabilir bir suç tercihi ortaya koymaktadır. Nedeni son derece açıktır: Çoğu davada ev içi şiddet mağdurunu kendi kendine karar vermesi gereken, özel soruşturmada (şahsi dava kapsamında), aile / eş ilişkilerine zarar vermek isteyip istemediği yönündeki dayanılmaz ikileme koymak; mağdurun bağlı pozisyonunu sürdürmek anlamına gelmekte ve bu nedenle bizatihi şiddet oluşturmaktadır; çünkü faile bağımlılığı nedeniyle bu seçimi yapma özgürlüğü mevcut değildir.(23) Bir başka deyişle, bir mağdurun sivil bir savcı gibi hareket etme gerekliliği, aile / eş ilişkilerinin üyeleri arasındaki şiddetin “özel meselei olarak algılanması biçimindeki yanlış kanıyı yansıttığından, yukarıda belirtilen uluslararası koruma yükümlülüğü ile uyumlu değildir.

Sözleşme Standardının Mevcut Başvuruya Uygulanması

Başvurucu ve JHL çift olarak 1996 yılından beri birlikte yaşamıştır. 2001 yılında başvurucu, kendi dairesinde JHL tarafından şiddete uğradığından bahisle şikâyetçi olmuştur. 2005 yılında savcı, başvurucunun 2001 yılı Ocak ve Şubat ayları arasında beş ayrı vakıada -hiçbirinde kalıcı bir yaralanma ya da çalışmaya elverişsizlik mevcut olmasa da- boğazlandığının, vurulduğunun ve tekmelendiğinin sabit olduğunu değerlendirmiştir. Tüm bu vakıalarda başvurucu aynı zamanda sözel şiddete ve tehdide maruz kalmıştır. Hiç şüphesiz, başvurucunun bedensel bütünlüğü ile psikolojik sağlığını ihlâl eden bu olaylar, tek başına Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlâlinden söz edilebilmesi için gerekli olan düzeye ulaşmıştır; zira başvurucunun maruz kaldığı şiddet olayları yalnızca özel yaşamın gizliliği hakkını değil, aynı za- Sayfa 151 manda Sözleşme’den doğan kötü muamele görmeme, istismar edilmeme ve küçük düşürülmeme haklarını da ihlâl etmiştir.

Bu eylemler için Devlet’in sorumluluğu sorunu, Litvanya toplumundaki kadınların genel suiistimali arka planı doğrultusunda değerlendirilmelidir.(24) Şiddet resmî sıfatı haiz olmayan bir kişinin eylemi olduğundan ve ulusal kamu otoriteleri başvurucunun karşı karşıya olduğu mevcut risk hakkında bilgi sahibi olduğundan, davalı Devletin başvurucuyu koruma konusunda pozitif yükümlülüğü mevcut idi. Aslında, en azından 7 Ocak, 15 Ocak ve 4 Şubat 2001 tarihlerinde başvurucu, polise eşi tarafından sözlü olarak sataşıldığını ve evine girmesine engel olunduğunu söylemiştir.(25) Hakaret ve tehdit gibi tekrarlanan sözlü sataşmalar, Devlet’in 3. maddeye göre başvurucunun bedensel ve psikolojik bütünlüğünü koruma konusundaki pozitif yükümlülüğünün doğması için yeterlidir. Olaylarla ilgili yalnızca notlar almakla yetinen polis yetkilileri tarafından yeterli tepkinin gösterilmemesi, yapılması gereken birçok şeyi ihmal emekte ve şiddet eylemleriyle ilgili “proaktif bir biçimde delil toplanması için” müdahale edilmesi gerekliliğine uymamaktadır.(26)

Ulusal yargılama işlemlerinin yalnızca gereksiz yere uzatılması değil; daha da kötüsü, ciddi şekilde kusurlu olması nedeniyle de usul kuralları ihlâl edilmiştir. Polis soruşturmasının iki kez yetersiz olduğu belirtilmiş ve yetkili savcının emriyle yeniden başlatılması gerekmiştir. Bu kabul edilemez zaman kaybı, savcının iddia edilen suçlara ilişkin delil eksikliğinden değil; kamu davasının (muhakemenin) yürütülme gerekçesi olmadığı sebebiyle soruşturmayı durdurmaya karar verdiği zaman, iki yıllık yeni bir gecikmeyle Sayfa 152 daha da ağırlaşmıştır. Aslında, muhakeme sürecini durdurma kararı, yeni ceza kanunu 2003 yılında yürürlüğe girdiğinde zaten belli olmasına karşın, 10 Haziran 2005’te alınmıştır. Ulusal mahkemenin, savcının soruşturma işlemlerini durdurma kararını onaylamasının ardından, başvurucu (şahsi dava kapsamında) hemen bir özel soruşturma başlatmışsa da, dava yine uygulanmakta olan zamanaşımının gerçekleşmesi sebebiyle reddedilmiştir.(27) Zamanaşımına uğrama riski bakımından, Haziran 2005’te asgari kamu yararının gerektirdiği husus, savcının muhakeme işlemlerine devam etmesiydi. Savcının soruşturmaya devam etmeme yönündeki yanlış kararı, özel soruşturmadaki süre sınırı bakımından JHL’nin iddia edilen eylemlerinin tümünden sorumlu tutulmasına engel olmuştur.(28)

Sonuç

Zorba ve taşkın partnerinin defalarca saldırılarına uğrayan ve adaletsiz bırakılan Zavallı Loreta(29)! Ev içi şiddete karşı korunma konusundaki yeni yasa onun için çok geç geldi. Şimdi onun insan haklarını savunmanın tam zamanı. Ev içi şiddeti önleme ve ondan korunma konusundaki uluslararası yükümlülük, gözden geçirilmiş Osman testi ve başvurucunun davasının kovuşturulmasındaki kamu yararı ile davalı Devletin yükümlülüklerini yerine getirmekteki başarısızlığını dikkate alarak, 3. maddenin hem esas yönünden hem de usuli yönden ihlâl edildiği sonucuna varmaktayım. Sayfa 153

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Valiulienė v. Litvanya başvurusu ev içi şiddet konusunda bir hukuki mücadele örneğidir. Başvurucu, partnerinin kendisine uyguladığı şiddetin üzerine, Litvanya yetkili mercileriyle bir hukuki savaş vermiş ve her aşamada tıkanan iç hukuk yollarını kararlılıkla aşmıştır. Ancak ne yazık ki, ne başlangıçta şiddet görmesi engellenebilmiş ne de yetkililerin ağır kusur ve ihmalleri dolayısıyla partneri ceza almıştır.

Bu başvuru ev içi şiddette – ki çoğunlukla kadına yönelik şiddettir(1)- sıklıkla karşılaşılan pek çok olguyu içermesi nedeniyle önemli bir yere sahiptir(2). Soruşturmanın ve soruşturmacıların etkisizliği nedeniyle adli sürecin sürüncemede bırakılması, Litvanya yasalarının ev içi şiddeti önlemekte yetersiz kalmasının yanı sıra; değişen ceza muhakemesi yasası nedeniyle başvurucudan kaynaklanmayan nedenlerle soruşturmanın zamanaşımına uğraması, ev içi şiddet failinin göz göre göre cezasız kalması gibi olguların tümü bu başvuruda incelenmektedir.

Valiulienė başvurusunda; ev içi şiddet kapsamındaki suçların re’sen kovuşturulması ve suçun kovuşturulmasındaki kamu yararı, devletin bilgisi dahilinde gerçekleşen üçüncü kişilerin işlediği suçlardan sorumluluğu ve ev Sayfa 154 içi şiddeti cezalandırmanın yanında kısmen önleme ve bastırmaya da ilişkin pozitif yükümlülüklerinin tartışılması için tüm olgular mevcuttur.

Bu doğrultuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ev içi şiddetin hukuki boyutuna ilişkin temel sorunların birçoğunu bu başvuruda ele alma fırsatını elde etmiştir. Ancak Yargıç Pinto de Albuquerque’nin deyimiyle: “Heyetin çoğunluğu, bir kez daha davanın belirli özelliklerine bağlı kalmayı tercih ederek, (…), 3. maddenin ihlâl edildiği iddialarını değerlendirmek üzere ilkeli bir gerekçe ortaya koyma fırsatını kaçırmıştır.” Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin bu karara ilişkin ayrı bir mutabık görüş yazma saiki de budur.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Mahkeme, Valiulienė başvurusunda ev içi şiddet konusunda önceki içtihatlarına büyük oranda bağlı kalmışsa da -aşağıda detaylıca açıklandığı üzere- onlardan kimi noktalarda ayrılmıştır.

Ev içi şiddetin temel sorunları arasında; kamusal alanda gerçekleşmediğinden ispatındaki güçlükler, genellikle iki yakın partner arasında gerçekleştiğinden şiddetin seviyesinin ani biçimde artması ve sonucunda meydana gelen (kadın) cinayetler(i), suçun şikâyete tâbi olması durumunda şiddet gören partnerin kültürel, ailevi, toplumsal vb. nedenlerle bırakıldığı zor durum, yetkili mercilerin yine kültürel yahut özel yaşamın mahremiyeti ve başka nedenlerle önleyici ve adli yetkilerini gerektiği gibi kullanmaması, hukuki yapının gerekli korumayı sağlayamaması sayılabilir. Ev içi şiddetin esas mağduru olan kadınlara yönelik şiddetin ortadan kalkması ancak bu ev içi şiddet olgusunu ortaya çıkaran dinamiklerin doğru tespiti ve onların değiştirilmesiyle mümkündür. Ancak bu uzun bir süreç olduğundan, süreç boyunca kadınların her an şiddet tehdidiyle yaşaması düşünülemez(3). Bu nedenle özel önlemlerin alınması şarttır.

Cezasızlık sorununun cezaların caydırıcılığını azalttığı açıktır. Böyle bir ortamda suçun işlenmesine engel olunacak tedbirler geliştirmek bir yana, adeta suç için uygun zemin hazırlanmaktadır. Kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddette ise, bu kapsamdaki suçların kendine özgü koşulları göz önüne alındığında durum oldukça vahim bir hale gelmektedir.

AİHM ev içi şiddete ilişkin incelediği başvurularda, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin yukarıda belirttiği 1979 - Kadınlara Karşı Her Türlü Ay- Sayfa 155 rımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin (KKAOKS) Sözleşmesi’nden(4) başlayarak diğer sözleşmeleri, tavsiye kararlarını, bildirileri ve 2011 yılında imzaya açılan ve konuyu düzenleyen en önemli metin sayılabilecek Kadına Karşı Şiddeti ve Ev İçi Şiddeti Önleme ve Bunlarla Mücadeleye Yönelik Sözleşme’yi (İstanbul Sözleşmesi)(5) göz önünde bulundurmaktadır.

Bunlar arasında 1993 - BM Genel Kurulu Kadına Karşı Şiddetin Ortadan Kaldırılması Bildirisi, kamusal veya özel alan fark etmeksizin, hem devlet hem de üçüncü kişilerce gerçekleştirilen kadına yönelik şiddeti bir insan hakkı ihlâli sayması ve devletlerin buna karşı gerekli özen yükümlülüğü (due diligence) kapsamında önleme, araştırma ve cezalandırma konularındaki sorumluluğunu belirten ilk uluslararası belge olması nedeniyle ayrı bir önemi haizdir(6). Nitekim, kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddetin kesişiminde yer alan Valiulienė başvurusu da devletin pozitif yükümlülüğünün tespitine ilişkindir. Yine yukarıda belirtilen, Yakın Ertürk’ün “Devletleri kadına karşı şiddet konusunda önleme ve tepki gösterme konusunda gerekli özeni göstermeye yükümlü kılan” bir uluslararası teamül hukuk kuralının mevcut olduğu tespiti de bu açıdan son derece önemlidir.

Bu açıklamalardan sonra, AİHM’nin ev içi şiddet ve kadına yönelik şiddet konusundaki diğer içtihatlarının Valiulienė kararıyla bağlantısına değinmek gerekir. Bu kapsamda pek çok karar olmakla birlikte, burada yalnızca öne çıkanlar incelenecektir.

AİHM’nin en çok atıf yaptığı, konuya ilişkin en önemli kararlarından biri Opuz v. Türkiye(7) ’dir. Bu kararda; başvurucunun kendisine şiddet uygula- Sayfa 156 yan eşine ceza davası açılmasına karşın delil yetersizliğinden devam edilmemesi, başka bir ceza soruşturmasında başvurucunun şikâyetten vazgeçmesi, bir diğer suçtansa kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi gibi durumlar söz konusu olduğundan; süreç boyunca Türk makamları aile içi şiddeti engellemek ve cezalandırmakta etkisiz kalmıştır. Sürecin devamında başvurucunun, annesi ile birlikte kaçmaya çalıştığı sırada annesi öldürülmüş; AİHM ölüm sonucuna ilişkin olarak Türkiye’nin, yaşam hakkını koruyamadığından 2. maddenin ihlâline; başvurucunun maruz kaldığı şiddeti engelleyememesi ve buna ilişkin olarak failin gerektiği şekilde cezalandırılmaması nedeniyle 3. maddenin ihlâline hükmetmiştir. Opuz v. Türkiye kararında Mahkeme, hem mevcut koruma ve önleme mekanizmalarının Devletin yukarıda belirtilen pozitif yükümlülüğü bağlamında yeterli olmadığını; hem de mevcut mekanizmaların dahi gerektiği gibi uygulanmadığını tespit etmiştir.

Opuz kararına ilişkin önemli bir diğer husus(8) Mahkeme aile içi şiddet söz konusu olduğunda Valiulienė’de olduğu gibi özel başvurunun aranmasını eleştirmekte ve re’sen harekete geçmenin ve kamusal yargılamanın önemini vurgulamaktadır. Bunun yanında şüpheli ve sanığın haklarının; mağdurun yaşamının, fiziksel ve zihinsel bütünlüğünün yerine geçemeyeceğini belirterek oldukça önemli bir saptama yapmıştır(9). AİHM’nin ev içi, aile içi ve kadına yönelik şiddete ilişkin başvurularda sıklıkla atıf yaptığı Opuz kararında Valiulienė’den farklı olarak, bir ayrımcılık biçimi olan toplumsal cinsiyete dayalı şiddet vurgusu yapılmış, bunun kültürel normlar ve yöresellik bağlamında önemi belirtilerek bütün taraf Devletler açısından öneminin altı çizilmiş, hatta koşulları oluştuğundan 14. maddenin de ihlâline hükmetmiştir(10). Oysa, Valiulienė kararında, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de eleştirdiği şekilde Mahkeme, toplumsal cinsiyete duyarlı bir yorum yapmamış ve Sözleşme’nin tam olarak etki doğurmasına engel olmuştur. Nitekim toplumsal cinsiyet rollerini ve mevcut eşitsizliğe yol açan olguları göz önünde bulun- Sayfa 157 durmayan bir yorum, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin deyimiyle “(…), yalnızca kadınları olumsuz etkileyen eşitsizlikleri güçlendirecektir”(11).

Kadına karşı toplumsal cinsiyet temelli şiddetin ve ayrımcılığın vurgulandığı yeni bir karar da Volodina v. Rusya’dır(12). Bu kararda da başvurucunun eski partnerinin devam eden şiddetine yönelik olarak yetkili mercilerin önlemeye, korumaya yahut soruşturmaya yönelik görevlerini yerine getirmemesi incelenmektedir. Valiulienė’ye benzer biçimde yetkili merciler etkisiz kalmış, devam eden eski partner şiddeti ne önlenebilmiş ne de etkili bir soruşturma gerçekleşmiştir. Volodina kararında, Valiulienė’den farklı olarak başvurucu şiddetin toplumsal cinsiyet temeline değinerek bu nedenle ayrımcılığa uğradığını ve 3. maddeyle birlikte 14. maddenin de ihlâl edildiğini ileri sürmüştür (ve Mahkeme ihlâli tespit etmiştir). Mahkeme, ayrımcılık hususunun ispatına yönelik önemli tespitlerde bulunarak, toplumsal cinsiyet temelli ayrımcılığın şiddetin bir türü olarak yaygın biçimde görüldüğü toplumlarda şiddet mağdurunun bu durumu ayrıca ispatlamasındansa, Devletin bu konuda ispat yüküne sahip olduğunu vurgulamıştır(13). Ayrıca, Mahkeme’nin, Rusya’da yalnız bu başvuruyla ilgili olmaksızın, ev içi şiddeti suç haline getirmediği ve uzun yıllardır devam eden, ev içi şiddete zemin hazırlayan ortamı hoş gördüğü, kadınların ayrımcılığa uğramadan eşit biçimde yaşaması için gerekli standardı sağlamaktan kaçındığı vurgusu bu açıdan son derece önemlidir(14).

AİHM’nin konuya ilişkin diğer önemli kararlarından olan Kontrova v. Slovakya(15) da, Opuz’a benzer biçimde ev içi şiddet kapsamındaki suçların şikâyete tâbi olmaksızın re’sen takip edilmesinin önemini vurgulamakta ve devletin bilgi sahibi olduğu ev içi şiddet vakıalarında gerekli tedbirleri almak ve ivedilikle ceza soruşturması başlatmak konusundaki pozitif yükümlülüğünün önemini göstermektedir.(16)

Civek v. Türkiye kararı(17) da eşi tarafından şiddet gören ve ölümle tehdit edilen bir kadının öldürülmesi olayında, yetkililerin durumu bilmesine kar- Sayfa 158 şın yaşam hakkını koruyamamasını konu edinmektedir(18). Bu başvuruda da (6284 sayılı kanunun(19) yürürlüğe girmesinden önce) kanunların öngördüğü birtakım tedbirler alınmış ve iddianame düzenlenmiş olsa da, AİHM ölüm tehditleri ve uygulanan şiddeti göz önünde bulundurarak, gerçek ve yakın bir riskin, (tutuklama gibi) gerekli makul tedbirler alınarak önlenmediğini tespit etmiştir. Yine bu kararda hem soruşturmanın hem de tedbirlerin re’sen gerçekleştirilmesinin önemi vurgulanmaktadır.

Halime Kılıç v. Türkiye kararı(20) da benzer şekilde devletin varlığından haberdar olduğu tehdit ve ev içi şiddet eylemlerinde koruma tedbirlerini ivedilikle uygulamaması, tedbir kararlarına uymayan faile ek tedbirler ve cezanın uygulanmaması ve cezasızlık zemininde failin serbestçe hareket ederek başvuranın kızını öldürmesine ilişkindir.

Bevacqua & S. v. Bulgaristan başvurusunda(21) Mahkeme, başvurucunun eşi tarafından şiddet gördüğü ve sığınma evinde kaldığı olayda Devletin onu korumak için yeterli tedbir alması gerektiğine ve çocuğun velayeti konusunun hızlıca geçici tedbir kararı gerektirdiğine işaret etmiştir. Ayrıca özel yaşam konsepti, kişinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü de içermekte olduğundan başvuruyu 8. madde kapsamında ele almıştır. Bu kararda AİHM, hükümetin şiddetin özel alanda uygulandığı yönündeki argümanını kabul etmeyerek, Devletin pozitif yükümlülüğünün bunu da kapsadığını vurgulamıştır(22) (23). Sayfa 159 Görüldüğü üzere AİHM kararlarında, ev içi şiddete ilişkin temel bazı hususları dikkate almaktadır. İlk olarak, ev içi şiddetin mağdurunun suçun soruşturulması amacıyla özel başvuruda bulunmaması gerektiği; re’sen soruşturmanın ve kamusal yargılamanın önemi vurgulanmaktadır. Aksi durumda mağdur (genellikle kadın), toplumsal baskı, ailevi, kültürel ve başka nedenlerle şikâyette bulunma konusunda tereddüt yaşayabilmekte ve sonuçta fail cezasız kalabilmekte, şiddet devam edebilmektedir. İkinci olarak devlet, ev içi şiddet konusunda üçüncü kişilerin öngörülebilir ve engellenebilir davranışlarından sorumludur; bu pozitif yükümlülükle ilgilidir. Öngörülebilir olma durumu, ev içi şiddete ilişkin bir şikâyet adli mercilere ulaştığında artık zararlı sonuç ihtimalinin yakınlığını ve bilinirliğini gösterecek ve devletlerin tedbir alma yükümlülüğü şüpheye yer bırakmayacak şekilde doğmuş olacaktır. Özellikle ev içi şiddetin seviyesinin ani biçimde artabilmesi ve kimi zaman ölümle sonuçlanması, tehlikenin bir olasılık olarak mevcut olduğu anda dahi devletin gecikmeksizin tedbir almakla yükümlü olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla şiddet seviyesinin ani biçimde yükseldiği ve hatta ölümlerin gerçekleştiği, kadına yönelik şiddet / ev içi şiddetin yakıcı bir sorun olarak yerleşik olduğu ülkelerde devletin çok daha titiz davranması gerekmektedir. Nitekim bu ülkelerde risk yakın olmasa bile, mevcut olduğunda zaten ciddi bir tehlikenin mevcut olduğunu kabul etmek söz konusu olguyla mücadelede etkili olacaktır. Ne var ki AİHM devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin Osman testini, Valiulienė kararı dahil diğer kararlarında, ev içi şiddetin özünde yer alan sorunları gözeterek gerçekleştirmemektedir(24). Belirtmek gerekir ki, devletin pozitif yükümlülüğü -Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de eleştirdiği şekilde- yalnızca faili cezalandırmak ve mağdura sürece katılma hakkı tanımakla yerine getirilmiş olmaz. Suçun işlenmesini önleyecek tedbirler almanın yanı sıra, mağdura ek imkânların da tanınması gerekmektedir. Üçüncü olarak, AİHM pek çok kararında ev içi şiddetin şahsi ilişkilerde veya kapalı çevrelerde gerçekleşmesinden dolayı gün yüzüne çıkmadığını ve delil elde etmenin zorluğunu belirtmektedir(25). Bu nedenle yetkili mercilerin ceza soruşturmasını daha dikkatlice yürütmesi gerekmektedir. Nitekim, şiddet yalnızca fiziksel değil; aynı zamanda psikolojik, ekonomik, sözlü, duygusal ve cinsel olarak da gerçekleşebilmektedir. Sayfa 160 Bunların yanında yukarıda üzerinde durulduğu şekilde, farklı başvurulardaki somut olayın özelliklerine göre çıkarımlarda bulunmaktadır.

Ayrıca, Mahkeme diğer içtihatlarının çoğunda ev içi şiddet mağdurlarının kadın olarak savunmasız (vulnerable) konumunu belirlerken(26) Valiulienė kararında bunu yapmamıştır. Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere, Sözleşme’nin toplumsal cinsiyet rollerine duyarlı biçimde yorumuna başvurmamıştır. Yine bu kararda Mahkeme, diğer içtihatlarının aksine, ev içi şiddetin kovuşturulmasında özel başvuru koşulu aranmasını yeterince detaylı biçimde ele almamıştır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Bu açıklamalardan sonra AİHM’nin bu kararının ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünün önemini görmek açısından Türk hukuku bakımından değerlendirmede yarar vardır.

Türkiye ev içi şiddetin ve kadına yönelik şiddetin yakıcı bir sorun olarak devam ettiği bir ülkedir. Hacettepe Üniversitesi tarafından yapılan ve 2014 yılı verilerini içeren kapsamlı bir araştırmaya göre, Türkiye genelinde yaşamı boyunca eşi veya birlikte olduğu başka bir erkek tarafından fiziksel şiddete maruz kalmış kadınların oranı %35,5; duygusal şiddet veya istismara uğrayanların oranı %44; ekonomik şiddet veya istismara uğrayanların oranı %30’dur.(27)

Türkiye’de yakın geçmişte birtakım hukuki ve uygulamaya yönelik çalışmalarda bulunulmuştur. Bunların başında şüphesiz İstanbul Sözleşmesi olarak da bilinen, “Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Sözleşme” gelmektedir. AİHM’nin Opuz v. Türkiye kararının, İstanbul Sözleşmesi’nin içeriğinin belirlenmesinde etkili olduğu bilinmekte olup bu durum, AİHM’nin önemini bir kez daha göstermektedir. İstanbul Sözleşmesi metninin hazırlığı 2008 yılında başladığında içeriğinin yalnızca kadına karşı şiddeti mi, yoksa aynı zamanda ev içi şiddeti de mi içereceği devletler arasında tartışılmaktaydı. AİHM 2009 yılında Opuz kararını verdiğinde tartışmalar da sona ermiş, İstanbul Sözleşmesi’nin ev içi şiddeti kapsayacağı belirlenmiştir. Bu doğrultuda Türkiye, Sayfa 161 konuya ilişkin kararlılığını göstermek amacıyla o dönem başkanlığını yaptığı Avrupa Konseyinde, İstanbul Sözleşmesi’nin yine kendi dönem başkanlığı sırasında, 11 Mayıs 2011’de İstanbul’da imzaya açılmasında rol oynamış; 14 Mart 2012 tarihinde ise İstanbul Sözleşmesi’ni onaylayan ilk Avrupa ülkesi olmuştur. Sözleşme 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir(28). Hazırlanmasında AİHM’nin içtihatları da dikkate alınan Sözleşme, aynı zamanda Mahkeme’nin gelecek içtihatları açısından da önemli bir araç niteliğindedir.

İstanbul Sözleşmesi, konuya son derece önemli çözümler getiren çağdaş bir hukuki metindir. Sözleşme’nin konuyla bağlantılı kimi önemli noktalarına değinmek gerekirse, ilk olarak; giriş metninde “Kadınlar ve erkekler arasında de jure ve de facto eşitliğin gerçekleştirilmesinin kadına karşı şiddetin önlenmesinde temel bir unsur olduğunun bilincinde olarak” ifadesi, esas amacın eşitsizliği gidermek olduğunu göstermektedir. Bu, yukarıda belirtilen AİHS’nin toplumsal cinsiyet rollerine duyarlı yorumuyla da doğrudan ilişkilidir(29). Nitekim Sözleşme’nin 1. maddesinde de amacın yalnızca kadına yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti önleme, kovuşturma ve ortadan kaldırmak değil; aynı zamanda kadınlara yönelik ayrımcılığın ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması olduğu belirtilmiştir. Sözleşme’nin kadına karşı şiddet ve ev içi şiddet tanımlamaları yukarıda tartışılan pek çok soruna olumlu anlamda katkıda bulunacak niteliktedir. Özellikle kadına karşı şiddetin bir ayrımcılık biçimi ve insan hakları ihlâli sayılmasının yanı sıra kamusal veya özel alanda gerçekleştirilmesinin önemsiz olduğuna vurgu yapması son derece yerindedir. Sözleşme’nin getirdiği en önemli yeniliklerden biri, devletlerin pozitif yükümlülüklerinin somut olarak belirlenmesi olmuştur.

İstanbul Sözleşmesi’nin yürürlüğe girmesinin ardından bugün Türk hukukundaki konuya ilişkin başlıca düzenleme olan 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’u (yürürlük tarihi: 17 Ocak 1998) ilga ederek 20 Mart 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bunlara ek olarak Türkiye, kadına yönelik şiddetle mücadelede hem hukuki hem de uygulamaya yönelik başka çalışmalarda da bulunmuştur(30). Sayfa 162

6284 sayılı kanun, her ne kadar konuya ilişkin kapsamlı tedbirler öngörse ve kendinden önceki 4320 sayılı kanunun eksiklerini gidermesi amacıyla hazırlanmışsa da; Kanun’a yöneltilebilecek pek çok eleştiri mevcuttur. Bunlar arasında Kanun’un hazırlık sürecinde kadın örgütlerinin önerilerinin yeterince dikkate alınmaması, Valiulienė kararına ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde toplumsal cinsiyete değinilmemesi, ev içi şiddetin yalnızca tanımının(31) yapılıp Kanun’da bu kavrama atıf yapılmaması(32) sayılabilir.

6284 sayılı kanunun 1. maddesinde, Kanun’un uygulanması ve gereken hizmetlerin sunulmasında Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin ve özellikle İstanbul Sözleşmesi’nin esas alınacağı belirtilmiştir. Yine şiddet mağdurlarına yönelik destek ve hizmetlerin etkili ve süratli bir usulde sağlanması güvence altına alınmıştır. Kanun’da öngörülen tedbirler, koruyucu ve önleyici olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayrımdaki esas, önleyici tedbirlerin şiddet uygulayan kişilere; koruyucu tedbirlerinse kanun kapsamında korunan kişilere sağlanmasıdır. Özellikle Valiulienė’nin kararı bağlamında düşünüldüğünde 6284 sayılı kanunda; korunan kişiye uygun barınma yeri sağlama, yaşamsal tehlike halinde geçici koruma altına alma gibi çok sayıda koruyucu tedbir öngörülmüştür(33). Önleyici tedbir kapsamında ise şiddet uygulayan kişinin şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmamasına; müşterek konuttan derhal uzaklaştırılmasına ve konutun korunan kişiye tahsis edilmesine; bu kişilerin konut, okul ve iş yerine yaklaşmamasına, şiddete uğramamış olsalar bile yakınlarına, tanıklara ve kişisel ilişki kurma hariç çocuklarına yaklaşmamasına hükmedilebilmektedir. Kanun’daki somut olayın koşullarına göre uygulanabilecek çok sayıdaki tedbirden burada belirtilenler, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, sonradan mülki amir ya da hâkim tarafından onaylanmak Sayfa 163 üzere(34) kolluk amirince de alınabilecektir. Kanun’daki en önemli düzenlemelerden biri şüphesiz, koruyucu tedbire hükmedilmesi için delil veya belge aranmamasıdır. Önleyici tedbirler içinse bu hüküm geçerli değildir; ancak önleyici tedbir kararının gecikmeksizin verilmesi öngörülmüştür. Yine şiddet veya şiddet tehlikesinin mevcudiyetinin herkes tarafından ihbar edilebilmesi ve tedbir kararının en çabuk ve kolay ulaşılabilecek yer hâkimi / mülki amiri ya da kolluk biriminden talep edilebilmesi; ayrıca tedbir kararlarına istem üzerine veya re’sen hükmedilebilmesi son derece yerinde olmuştur. Kanun’da tedbir kararına aykırılık halinde zorlama hapsi uygulanması öngörülmüştür.

Özellikle Valiulienė’nin yaşadıkları bağlamında düşünüldüğünde benzer bir olayda, 6284 sayılı kanunun uygulanması halinde ilk olarak, şiddete uğrayan hatta uğrama tehlikesi bulunan partnerin yahut komşularından birinin ihbarda bulunması mümkündür. Ayrıca şiddete uğrayanın herhangi bir delil göstermesi gerekmeksizin koruma tedbirlerinden biri uygulanabilecektir. Yine, şiddete veya tehdidine yönelik delil gösterilerek, örneğin Valiulienė’deki gibi şiddet uygulandığına dair hekim raporlarının kolluğa bildirilmesinin ardından müşterek konutun derhal şiddete uğrayana tahsis edilerek şiddet uygulayan partnerin konuttan uzaklaştırılmasına karar verilebilecektir. Bunların yanında elbette, işlenen suçla ilgili koruma tedbirlerinin uygulanması mümkündür. Uygulanacak tedbirler dışında, şiddet uygulayan partnerin gereken cezayı almasına yönelik olarak Bakanlığın idari, cezai, hukuki olarak her türlü davaya katılabileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi böyle bir durumda yetkili mercilere etkili biçimde ve gecikmeksizin harekete geçme yükümlülüğü getirildiğinden, şiddet tehdidinin gerçeğe dönüşmesi yahut şiddetin tekrarlanması teorik düzeyde mümkün olmamalıdır.

6284 sayılı kanun hükümlerinin etkili biçimde yaşama geçirilmesi Türkiye’de etkili sonuçlar doğurabilecekken, ne yazık ki uygulamada ciddi sorunların olduğu ve özellikle yaygın bir cezasızlık olgusunun mevcudiyeti bilinmektedir(35). KKAOKS, 25 Temmuz 2016’da yayımladığı yedinci nihai gözlem raporunda, 6284 sayılı kanunun kabul edilmesini olumlu olarak değerlendirmekle birlikte, pek çok olumsuz gözlem ve endişeyi de ifade et- Sayfa 164 miştir. Raporda özellikle Türkiye’de kadınlara yönelik sistematik ve yaygın cinsiyet temelli cinsel, psikolojik ve diğer şiddet türlerinin gerçekleştirildiği; çok sayıda kadının mevcut veya eski partnerleri, eşleri yahut aile üyeleri tarafından öldürüldüğü; koruma tedbirlerinin nadiren yerine getirildiği ve yetersiz bir şekilde izlendiği; uygulayıcı makamlara güven eksikliği nedeniyle şiddetin yeterince bildirilmediği; yetersiz yardım sağlandığı ve sığınma evi koşullarındaki kimi zorunlukların mevcudiyeti ifade edilmiştir. Ayrıca faillere duruşma sırasındaki davranışları gibi nedenlerle hafif cezalar verilmesi; lezbiyen, biseksüel ve transeksüel kadınlara yönelik ayrımcılık ve şiddetin devam etmesi ve faillerinin cezasız kalması; kanunun ev içi şiddet faillerinin yargılanması ve cezalandırılmasına yönelik özel bir düzenleme içermemesi gibi nedenlerle Türkiye’ye yönelik başka eleştiriler de getirilmektedir(36).

Türk hukukuna ilişkin inceleme 6284 sayılı kanunla sınırlı değildir. Daha geniş çerçevede, 1982 Anayasası’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını; üçüncü fıkrası işkence ve kötü muamele yasağını, 20. maddesi özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkını düzenlemektedir. 41. madde ise ailenin ve çocukların korunmasına yönelik olmak üzere 5. madde ile birlikte devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkindir.

AYM bir kararında, devletin pozitif yükümlülüğünü “…müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurmak bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak ve bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin, idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir” şeklinde belirtmiştir(37). Bununla birlikte AYM bu başvuruyu -kişinin toplumsal statüsünü de dikkate alarak- maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında değerlendirmiştir. Zira, olayda başvurucu fiziksel şiddet görmemekte; fakat müşterek konuta girmesi engellenmektedir. Bunun da işkence, eziyet ve kötü muamele yasağının söz konusu olması için gereken asgari sınırı sağlamadığını belirtmiştir.

Gerçekten, Anayasa Mahkemesi ev içi / aile içi şiddete ilişkin incelediği başvuruları ağırlıklı olarak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yahut aile ve özel yaşamına saygı hakkı bağlamında ele almaktadır(38). Bununla birlikte, verdiği kimi kararları devletin pozitif yükümlülüğüne Sayfa 165 işaret etmesi bakımından umut verici görünmektedir. Örneğin, aynı kamu kurumunda çalıştığı eski eşi tarafından şiddete maruz kalan başvurucunun 6284 sayılı kanun m. 4/1-a uyarınca iş yeri değiştirme talebinin yerel mahkeme tarafından reddedilmesi üzerine AYM, devletin pozitif yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirmediğini tespit etmiş ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlâl edildiğine hükmetmiştir(39) (40). Bununla birlikte AYM bir başka başvuruda, “…aciliyet unsurunun ortadan kalktığı (…) mahkemenin, tek taraflı iddiaya dayanılarak verilen tedbirlerin yerindeliğini, itiraz edenin ileri sürdüğü beyan ve deliller çerçevesinde her iki taraf için öngörülen hak ve menfaat dengesini de gözeterek değerlendirmesi gerekmektedir”(41) tespitinde bulunarak failin gerekçeli karar hakkının korunmasına ilişkin bir karara imza atmıştır. Gerekçeli karar hakkı ve kimsenin haksız yere özgürlüğünden mahrum bırakılmaması şüphesiz son derece önemlidir. Ancak kanımızca bu karar, “hak ve menfaat dengesinin” yerel makamlarca tam olarak nasıl değerlendirileceği hususunu, ev içi şiddette halihazırda dezavantajlı konumdaki kadınlar ve Türkiye’deki cezasızlık olgusu(42) da göz önüne alındığında havada bırakabilecek niteliktedir. Bu menfaat dengesinin somut olaylar nezdinde nasıl kurulacağı asıl önemi haiz meseledir. Burada Yargıç Pinto de Albuquerque’nin, klasik insan hakları yaklaşımındaki şüpheli ve sanık haklarının mağdur haklarına üstün tutma eğiliminin ev içi şiddet ve kadına şiddet konusunda önemli bir sorun olarak ortaya çıktığı ve bunun ancak devletin pozitif yükümlülükleri sayesinde aşılabileceği yönündeki eleştirisini akılda tutmakta yarar vardır. Yine, Opuz v. Türkiye kararında (para. 147) AİHM’nin fail haklarının, mağdurların yaşam hakkı ile fiziksel ve zihinsel bütünlüklerinin yerine geçemeyeceği yönündeki tespiti de unutulmamalıdır(43). Sayfa 166 4. Yazarın Görüşü

Türkiye’de kadına karşı şiddet ve ev içi şiddet konularında mevzuattaki gelişmeleri, uygulamada aynı oranda etkili sonuçların takip edememesindeki esas neden kanımızca cezasızlık olgusunda yatmaktadır(44). Gerek İstanbul Sözleşmesi’nin gerekse 6284 sayılı kanun hükümlerinin gerektiği gibi uygulanması, mevcut şiddeti büyük oranda önleyecektir. Kadınların ev içi şiddet konusundaki dezavantajlı konumunun üzerine bir de devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmemesi göstermektedir ki; faillerin cezasız kalması / eksik ceza alması sonraki eylemleri de teşvik edicidir. Nitekim pek çok yüksek yargı kararında geçen, kadının kocasını kırk dakika kadar kapıda bekletmesi(45) tartışma sırasında “boşandıktan sonra istediğin gibi at mı koşturacaksın?” diyen kocasına “at da koştururum eşek de” demesi(46) gibi durumlar eşine şiddet uygulayan kocaların haksız tahrik hükümlerinden yararlanmasını sağlamıştır. Yine; beyaz tayt giymek, kırmızı telefon kullanmak, evde sigara içmek, kocasına sormadan terlik satın almak, alışveriş merkezinde yabancı bir erkeğe saati sormak gibi nedenler haksız birer fiil olarak değerlendirilmiş ve insan öldürme (!) suçunda haksız tahrik indirimi uygulanmıştır(47). Eşinden izinsiz terlik almak ve eve gelen eşe yemek hazırlamamak, eşinin rızası dışında evde sigara içmek gibi nedenler de haksız nitelikte olduğu kabul edilerek erkek eş açısından haksız tahrik indirimi oluşturmuştur(48). Sayfa 167

Özellikle toplumdaki hem mevzuattan hem de uygulamadan doğan cezasızlığın ve cezasızlık algısının bu denli yaygın olması ve yetkili mercilerin görevlerini gerektiği gibi yerine getirmemesi, kanımızca halihazırda yerleşik olan ev içi / aile içi şiddet olgusuna sessiz kalınması ve “aile meselesi” olarak görülmesiyle birleşince durum çok daha vahim bir hal almaktadır. Gerçekten, bu çalışmanın hazırlandığı sırada basında konuyla ilgili yer alan haberlerden biri eleştirdiğimiz hususu özetler niteliktedir: “Eskişehir’de, eski eşi tarafından sokak ortasında satırla katledilen […’ın] 23 kez suç duyurusunda bulunmasına karşın saldırgan ile “uzlaşmaya” zorlanması”…(49).

Kadına karşı şiddet özelinde ev içi şiddet konusunda gerçek çözüm kadını koruma(ya almak) değil; sorunun özünde yatan esas dinamikleri doğru tespit ederek kadınlar ve erkekler arasındaki eşitliği sağlamaktır. Bu doğrultuda devletlerin asıl yükümlülüğü koruyucu ve önleyici tedbirler almak kadar, eşitliği her anlamda yaşama geçirmek ve bu olguları ortadan kaldırmaya yönelik çalışmalar yürütmektir. Ancak bu uzun bir süreç olduğundan, süreç boyunca İstanbul Sözleşmesi gibi çağdaş hukuki metinleri gerçek anlamda uygulamak gerekmektedir. Bu bağlamda mevcut hukuki mekanizmaların gerçekten uygulanması ve yalnızca kâğıt üzerinde kalmaması gerekir. Gerek uygulayıcıların bu konuda iyi bir eğitimden geçirilmeleri ve denetlenmeleri(50) gerekse yurttaşların haklarını bilmesi(51) elzemdir. Sayfa 168

Sonuç olarak ifade edilmelidir ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin toplumsal cinsiyet rollerine duyarlı yorumu, fiili eşitsizlikleri gidermeye yönelik olduğundan Sözleşme’nin tam olarak etki doğurmasını sağlayacaktır. Devletin pozitif yükümlülüğünün tespitinde Osman Testi, tehlikenin yakınlığına ilişkin açıklamalar doğrultusunda ev içi şiddet söz konusu olduğunda gözden geçirilerek uygulanmalıdır. Ev içi şiddetin re’sen kovuşturulmasının önemi ve şiddet hafif dahi olsa kovuşturulmasındaki kamu yararının önemi açıktır.

Valiulienė v. Litvanya kararı çalışmada açıklanan kimi eleştiri ve katkılar doğrultusunda, ev içi şiddeti önleme ve ortadan kaldırma konusunda devletlerin pozitif yükümlülüğünün görülmesi açısından AİHM’nin konuya ilişkin önemli kararları arasında yer almaktadır. Sayfa 169

KAYNAKÇA

Arslan Öncü, Gülay: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sisteminde Kadına Karşı Aile İçi Şiddet Olgusu ve Bununla Mücadele Araçları”, Public and Private International Law Bulletin, C:32, S:2, 2012, s. 1-37.

Atılgan, Eylem Ümit: “Şehrazat, Homo Sacer ve İstanbul Sözleşmesi”, 24 Kasım 2019, (Çevrimiçi) https://viraverita.org/yazilar/sehrazat-homo-sacer-ve-istanbul-sozlesmesi.

CEDAW, Türkiye Yedinci Nihai Gözlem Raporu, (4-22 Temmuz 2016, 64. oturum) para. 32, (Çevrimiçi) https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW%2fC%2fTUR%2fCO%2f7&Lang=en.

Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence Against Women and Domestic Violence, 12 Nisan 2011, (Çevrimiçi) https://rm.coe.int/168046031c.

Ertürk, Yakın: Sınır Tanımayan Şiddet – Paradigma, Politika ve Pratikteki Yönleriyle Kadına Şiddet Olgusu, Metis Yayınları, 2015.

Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü, Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması, 2015, (Çevrimiçi) www.hips.hacettepe.edu.tr/KKSA-TRAnaRaporKitap26Mart.pdf.

Kaldi-Koulikidou, Theodora; Plevraki, Stylani: “Domestic Violence Against Women in Greece”, Family Violence from a Global Perspective – A Strengths-Based Approach, Ed. Sylvia M. Asay, John deFrain, Marcee Metzger, Bob Moyer, Sage Publications, 2014, ss. 94-107.

Karınca, Eray: Sorularla Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet, TBB Yayınları: 179, Sorularla Hukuk Dizisi:7, 2010.

Kırbaş Canikoğlu, Seher: “Kadınlara Yönelik Şiddetin ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesine Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (İstanbul Sözleşmesi ve 6284 Sayılı Kanun)”, Ankara Barosu Dergisi, S:3, 2015, ss. 355-378.

Kuyucu, Nisan: AİHM İçtihadında Ayrımcılık Yasağı Çerçevesinde Kadına Yönelik Şiddet, Seçkin Yayıncılık, 2014. Sayfa 170

Mor Çatı, 6284 Sayılı Kanun Uygulamaları Raporu, (Çevrimiçi) https://www.morcati.org.tr/attachments/article/255/6284_Kanun_Uygulamalari_Raporu.pdf.

Mor Çatı Yayınları, Adaletin Cinsiyeti: Erkek Şiddeti ile Mücadelede Hukuki Deneyimler, 2014.

Stanko, Elizabeth A.: “Fear of Crime and the Myth of the Safe Home – A Feminist Critique of Criminology”, Feminist Perspectives on Wife Abuse, Ed. Kersti Yllö, Michele Bograd, Sage Publications, 1990, ss. 75-90.

Yalçın Sancar, Türkan: Türk Ceza Hukukunda Kadın, Seçkin Yayıncılık, 2013.

World Health Organization, Women and Health - Today’s Evidence Tomorrow’s Agenda, 2009, s. 55-56, (Çevrimiçi) https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/44168/9789241563857_eng.pdf;jsessionid=7118F90525C23B09BE910C00E4D0D854?sequence=1 .

http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/turkiye/1705850/uzlastirma-dayatmasi-adalet-bakanligindan-gitmis.html .

https://www.dw.com/tr/aihm-kadına-yönelik-şiddet-ayrımcılık/a-50234383.

www.kazanci.com.