İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

(CİLT III)

Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı

AİHS Madde 8

20. Söderman v. İsveç [BD]

12 Kasım 2013, Başvuru No: 5786/08

Dr. M. Buhari Çetinkaya*

AİHM (Büyük Daire): Josep Casadevall (Başkan), Guido Raimondi, Ineta Ziemele, Isabelle Berro-Lefèvre, Corneliu Bîrsan, Boštjan M. Zupančič, Mirjana Lazarova Trajkovska, Ledi Bianku, Zdravka Kalaydjieva, Kristina Pardalos, Julia Laffranque, Paulo Pinto de Albuquerque, Linos-Alexandre Sicilianos, Erik Møse, Helen Keller, Helena Jäderblom, Johannes Silvis

[AİHS Md. 8, 13]

Karar: Cinsel Taciz, Çocuk Pornografisi, Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Hakkı, AİHS, madde 8, Etkili Başvuru, madde 13, Görüntülerin Rıza Dışı Kayda Alınması, Çok Önemli Noksanlıklar.

Yargıç Pinto de Albuquerque’in Mutabık Görüşü: Pozitif Yükümlülükler, Çok Önemli Noksanlıklar, Gelişimsel Yorum, Fiilin Yasal Nitelemesi, Tazminatın Doğrudan Sözleşme’ye Dayanması

İlgili Türk Hukuku: Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Hakkı, Pozitif Yükümlülükler, Kişilerin Görüntülerinin Rızaya Aykırı Elde Edilmesi, Özel Hayatın Gizliliğini İhlâl Suçu, Çocuğun Cinsel İçerikli Görüntülerinin Elde Edilmesi, Müstehcenlik Suçu, Fiilin Hukuki Nitelendirmesi, Maddi ve Manevi Tazminat Sorumluluğu,

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Söderman v. İsveç başvurusu, 14 yaşındaki bir kız çocuğunun, çıplakken üvey babası tarafından gizlice filme alınması ile ihlâl edilen haklarına ilişkindir. Başvurucunun şikâyeti, olayın yaşandığı zamanda İsveç hukuk sisteminin rıza dışı filme almayı cinsel taciz, çocuk pornografisi gibi suçlar ile yasaklamıyor olması ve kendisinin beden bütünlüğüne yönelik ihlâllere koruma sağlamıyor olmasıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme) olay gerçekleştiği sıradaki İsveç hukukunun, Başvurucunun özel yaşamına saygı hakkını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) uygun Sayfa 1040 bir şekilde, ceza hukuku ya da medeni hukuk çaresi sağlamayarak koruma altına almadığını tespit etmiştir.

Başvurucu Eliza Söderman, 1987 doğumlu, İsveç vatandaşıdır ve Ludvika’da (İsveç) yaşamaktadır. 2002 yılında kendisi 14 yaşındayken üvey babasının, sakladığı bir kamerayla onu banyoda çıplak bir haldeyken gizlice filme almaya teşebbüs ettiğini fark etmiştir. Kamera kayıt ayarındadır ve kendisinin banyo yapmak için soyunduğu yere doğru yöneltilmiştir. Hemen akabinde film başvurucunun annesi ve üvey babası tarafından kimse izlemeden yakılmıştır.

Başvurucunun annesi bu olayı, üzerinden yaklaşık iki yıl geçtikten sonra polise bildirmiştir. Üvey baba cinsel taciz suçlaması ile soruşturulmuş ve başvurucu yargılamaya müdahil olmak için bedensel bütünlüğünün ihlâli iddiasıyla tazminat talebinde bulunmuştur. 2006 yılında başvurucuyu gizli kamera ile kayda almaya teşebbüs ettiğini kabul eden üvey baba, ilk derece mahkemesi tarafından cinsel taciz suçundan mahkûm edilmiştir. İlk derece mahkemesi ayrıca zararın karşılanmasına da hükmetmiştir. Sanık 2007 yılında İstinaf Mahkemesi kararıyla beraat etmiştir. İstinaf Mahkemesi kararına göre; sanık mağduru cinsel amaçlar ile filme almış olsa da sanığın, filme alınmanın mağdurca farkında olunmasına yönelik kastı olmadığından fiil cinsel taciz suçuna ilişkin hükmün kapsamına girmemektedir. Mahkeme ayrıca İsveç hukukunda kişileri rıza dışı filme almayı yasaklayan genel bir düzenleme olmadığı tespitini yapmıştır. Söze konu fiil bir kızın bedensel bütünlüğünün ihlâlini teşkil etse de mağdurun bilgisinden yalıtılmış filme alma fiilinden ötürü üvey baba cezai olarak sorumlu tutulamamıştır. İstinaf Mahkemesi ayrıca, üvey babanın fiilinin teorik olarak çocuk pornografisine teşebbüsü oluşturacağını fakat kendisine yönelik böyle bir suçlama yöneltilmediği için Mahkeme’nin böyle bir suçtan sorumluluğu inceleyemeyeceğinin altını çizmiştir. Üvey baba hakkında beraat kararı verilmesi ile İstinaf Mahkemesi tazminat taleplerini de reddetmiştir. İsveç Adli Muhakeme Yasası uyarınca ceza muhakemesine bir şahsi tazminat talebi dahil edildiğinde ceza sorumluluğu meselesine dair tespitler medeni hukuk talepleri bakımından da bağlayıcı olmaktadır. Bu sebeple beraat üzerine tazminat talebi de karşılıksız kalmıştır. Temyiz talebi Yüksek Mahkeme tarafından 2007 yılında reddedilmiştir (para. 11-50).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Eliza Söderman, üvey babasının kendisini gizlice filme alarak beden bütünlüğünü ihlâl etmesine karşın İsveç’in kendisine cezai ya da medeni olsun herhangi bir çare sağlama yükümlülüğünü karşılamadığı iddiasıyla Sayfa 1041 Sözleşme’nin özellikle 8. maddesine ve bağlantılı olarak 13. maddesine dayanarak Mahkeme’ye başvurmuştur.

Başvuru 21 Ocak 2008 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, Mahkeme’ye ulaşması sonrası Üçüncü Daire’ye tevzi edilmiştir. Bu süreçte başvuru, başvurucunun istemine uygun olarak başvurucunun adı gizlenmek suretiyle E.S. v. İsveç başvurusu olarak adlandırılmıştır (para. 1-10).

2011 yılında Mahkeme, başvuruları inceleyen dairelerini yeniden yapılandırmış ve bu başvuruya bakmakla yeni oluşturulan Beşinci Daire görevlendirilmiştir.

Daire yargılamasının hükmü 21 Haziran 2012 tarihinde verilmiştir. Daire oy çokluğu ile madde 8’den kaynaklanan herhangi bir ihlâlin söz konusu olmadığına karar vermiştir(1). Buna göre Daire, her ne kadar İsveç yasalarında gizlice filme almayı cezalandıran bir hüküm bulunmasa da üvey babanın bu fiili de dahil benzer fiilleri en azından teorik olarak cezalandıran hükümler bulunmaktadır gerekçesini ortaya koymuştur. Daire’ye göre savcı, faili cinsel taciz ile suçlamış, Yerel Mahkeme de 14 Şubat 2006 tarihli kararı ile bu suçtan üvey babayı mahkûm etmiştir. İstinaf Mahkemesi ise failde, mağdurun söze konu fiilin farkında olması şeklinde bir amaç bulunmaması gerekçesiyle beraatına hükmetmiştir. Daire üvey babanın fiillerinin teorik olarak çocuk pornografisine teşebbüs fiilini oluşturabileceği yönündeki İstinaf Mahkemesince yapılan tespite de gerekçesinde yer vermiştir. Ne var ki savcı tarafından sanığa bu yönde bir suçlama yöneltilmediği için ceza mahkemelerinin bu fiili değerlendirmesi mümkün değildir. Yine Daire’ye göre başvurucuya uygulanabilecek medeni hukuk çareleri varken başvurucu ceza davasına katılarak taleplerini bu davada dermeyan etme yolunu seçmiştir. Açıklanan nedenlerle sanığa bir ceza sorumluluğu yüklenemeyeceği için bu tespitler şahsi dava ile dermeyan edilen telafi talepleri bakımından da bağlayıcı olmuştur. Bu şartlar muvacehesinde Daire kararı, İsveç mevzuatı ve uygulamasında, madde 8 altındaki pozitif yükümlülüklerin ihlâline varacak çok önemli noksanlıklar (significant flaws) bulunmamaktadır yönünde gelişmiştir (E.S. v. İsveç, para. 62 vd.).

19 Kasım 2012 tarihinde karar, başvurucunun talebi üzerine Büyük Daire’nin önüne gelmiştir.

Büyük Daire 3 Nisan 2013 tarihinde başvuruya ilişkin duruşması ile kesin olacak şekilde hükme varmıştır. Bu duruşmada Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi yazılı görüşlerini sunmuş ve Merkez’in başvuruya üçüncü taraf olarak müdahil olmasına karar verilmiştir. Üçüncü taraf olan Merkez’in Sayfa 1042 gözlemi özetle, Beşinci Daire’nin çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi çerçevesinde Mahkeme’nin içtihadı ile yerleşen standardı düşürdüğü yönündedir. Merkez, müdahale ile Büyük Daire’den haklara öncelik ve etkililik ilkelerini işletmesini talep etmektedir. İlk olarak sözleşmesel hakların ilkesel olarak ağırlığı, orantılılık değerlendirmesinde kamu yararından daha üstündür ve devlet işlemlerinde orantılılığı kanıtlamakla yükümlüdür. Sonrasında sözleşmesel bir hakkın korunmasına uygun bir yolun uygulamada varlığı gereklidir.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, üvey babasının fiillerine karşı İsveç hukuk sisteminin kendisini koruyacak hiçbir çare sağlamadığını iddia etmektedir. Cinsel taciz suçu için failde, mağdurun yapılanın farkında olmasına yönelik bir kast söz konusu olmalıdır. Bu bulunmadıkça suçun unsurları tamam olmayacağından suç oluşmayacaktır. Üvey babanın cinsel taciz suçundan beraatı buna dayanmaktadır. Oysaki başvurucuya göre kendisi farkında olsun ya da olmasın görüntüsünün alınması cezalandırılıyor olmalıdır. İsveç hukuk sistemi bu yönden bir eksiklik ihtiva etmektedir. Yine başvurucuya göre kendisinin görüntüsünün alınıyor olması çocuk pornografisine teşebbüs olarak nitelendirilmelidir. Oysa İsveç yasalarına göre görüntünün pornografik olarak nitelendirilmesi bir sorundur. İsveç Ceza Yasası 16. Bölüm 10A maddesine göre soyunurkenki görüntüsü pornografik olarak nitelendirilememektedir. Bu manada görüntü imha edildiği için filmin nitelendirilmesi noktasında ispat sorunu da ortaya çıkmıştır. Bu nedenle İsveç hukuk sistemi bu noksanlıklardan kaynaklı olarak cezalandırılması gereken bir fiili cezalandırmamış ve kendisine zarardan kaynaklı bir çare sunmamıştır. Bunun yanında yerel mahkemeler kendisi lehine Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’ndan ya da doğrudan Sözleşme temelinde tazminata hükmedebilecekken bunu yapmamıştır. Başvurucu mahkemenin hukuki gerekçeleri ve vasıflandırmaları resen yapabileceğini, tarafların bunları öne sürme yükümlülüğünün olmadığını ileri sürmüştür. Buna karşın yerel mahkemeler bir suçun kovuşturulmasında suçtan kaynaklı öne sürülen özel hukuk taleplerini suç cezalandırılamaz da olsa değerlendirmek mecburiyetindedir. Her ne kadar iddianame bir başka suçtan düzenlense de özel hukuk talepleri bakımından mahkeme, tarafların hukuki nitelendirmesinden bağımsız olarak resen nitelendirme yapıp talepleri değerlendirmesi gereklidir. Başvurucuya göre kendisi herhangi bir özel düzenlemeye dayanmasa da mahkeme bunu resen dikkate alıp talebini değerlendirmeliyken bunu yapmayarak bir özel hukuk çaresi de sunmamıştır (para. 59 – 64).

İsveç Hükümeti gözlemlerinde, huzurdaki başvuruda madde 8’den kaynaklı tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini savunmaktadır. Buna göre Sayfa 1043 İsveç makamlarının, özellikle cinsel taciz ve çocuk pornografisi düzenlemeleri çerçevesinde söze konu fiilin soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin olmadığını ya da İsveç mevzuatı yahut madde 8 ile uyumlu olmadığını gösterir bir delil yoktur. Başvurucunun üvey babası yargılanmış ne var ki yeterli delil bulunmadığından cezalandırılamamıştır. Hükümet ilk olarak Mahkeme’nin, madde 8’in uygulanmasında devletlerin geniş bir takdir marjı olduğuna dair içtihadını hatırlatmış ve devletlerin ancak mevzuat ve uygulamada çok önemli noksanlıklar göstermesi halinde pozitif yükümlülüğünü ihlâl edeceğini ifade etmiştir. Hükümet kişinin cinsel taciz suçundan yargılandığını ve kast yokluğu nedeniyle beraat ettiğini, Sözleşme’nin Taraf Devletler’e bir mahkûmiyet garantisi sunma yükümlülüğü yüklemediğini savunmuştur. Yine İsveç Ceza Yasası’nda yapılan değişiklik ile cinsel taciz suçunun üvey babanın fiilini de kapsayacak şekilde değiştirildiği ifade edilmiştir. Hükümet, istinaf merciinin fiili çocuk pornografisine teşebbüs olarak nitelendirdiğini fakat bu yönde bir iddianame söz konusu olmadığından üvey babanın bu suçtan cezalandırılamadığını, savcının bu şekilde davranmasının birkaç sebebinin olabileceğini açıklamıştır. İlk olarak bir suçtan iddianamenin düzenlenebilmesi suçun gerekli unsurlarının savcının bakış açısıyla tamamlanmış olmasını gerektirir. Oysa o tarihteki düzenlemenin kaleme alınışı nedeniyle görüntü ceza kanunu kapsamında pornografik olarak nitelendirilmeyebilir. Son olarak görüntü başvurucunun annesi tarafından derhal imha edilmiştir ve olaydan iki yıl sonra suç ilgili makamlara bildirilmiştir. Savcının görüntünün pornografik olduğunu kanıtlaması imkânsızlaştığından bu şekilde davrandığı düşünülebilir. Ceza Muhakemesi Yasası 29. Bölüm 6. Kısım uyarınca özel hukuk talepleri ceza yargılamasında dermeyan edildiğinde ceza sorumluluğuna ilişkin tespitlerin özel hukuk talepleri bakımından da bağlayıcı olduğunu Hükümet manevi tazminat çerçevesinde ifade etmiştir. Bu sebeple İstinaf Mahkemesi Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’ndan kaynaklı olarak manevi tazminata hükmedememiştir. Çünkü üvey babanın herhangi bir suçtan sorumluluğu cihetine gidilmemiştir. İsveç Hükümeti’ne göre, avukat ile temsil edilen başvurucu, tazminat taleplerini başka şekilde temellendirebilirdi. Özellikle Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nın 2. Bölüm 1. Kısım’ı bağlamında kasıtlı olmayan fiillerden sorumluluk kapsamında üvey babanın fiilinden doğan maddi ve manevi zarara ilişkin tazminatı talep edebilirdi. İlgili hükümler suç oluşturmasa da kasıtlı ya da kasıtsız fiillerden doğan zararların tazminine imkân sağlamaktadır. Hükümet, Sözleşme her ne kadar iç hukukun bir parçası olsa da kişilere yükümlülük getirmediğini ve kişiler için özel bir düzenleme olmadıkça Sözleşme temelinde tazminata hükmedilemeyeceğini, içtihat uyarınca kişilerin tazminatın kapsamını ön- Sayfa 1044 görmesinin imkân dahilinde bulunmaması sebebiyle tazminat taleplerinin doğrudan Sözleşme’ye dayandırılamayacağını savunmuştur (para. 65 - 76).

Başvuruya üçüncü taraf olarak müdahil olan Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi, müdahaleye ilişkin gözlemlerinde, Daire’nin çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi çerçevesinde Mahkeme’nin içtihadı ile yerleşen standardı düşürdüğü görüşündedir. Merkez, Büyük Daire’den “haklara öncelik” ve “etkililik” ilkelerini işletmesini talep etmektedir. İlk olarak sözleşmesel hakların ilkesel olarak ağırlığı, orantılılık değerlendirmesinde kamu yararından daha üstündür ve devlet işlemlerinde orantılılığı kanıtlamakla yükümlüdür. Sonrasında Merkez gözleminde, sözleşmesel bir hakkın korunmasına uygun bir yolun uygulamada varlığı gereklidir demektedir (para. 77).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Büyük Daire, İsveç makamları tarafından icra edilen ceza soruşturmasının etkinliğine dair başvurucunun şikâyeti olmadığının altını çizmektedir. Ötesi etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün karşılanmasında yetersiz kalındığına ilişkin hiçbir delil yoktur. Mahkeme önündeki mesele, başvurudaki vakıalar uyarınca İsveç’in, Bayan Söderman’ı üvey babasının davranışlarına karşı madde 8 altındaki yükümlülükleri ile bağlantılı şekilde koruyacak yasal çerçeveye sahip olup olmadığıdır (para. 90, 91).

İstinaf Mahkemesi’nin gördüğü davada ifade ettiği gibi üvey babanın fiilinin Ceza Yasası uyarınca çocuk pornografisine teşebbüs suçunu oluşturabileceği ihtimaline karşın Mahkeme suç düzenlemesinin bu fiili kapsamına aldığına kani olmamıştır. Mahkeme’ye sunduğu görüşlerinde İsveç Hükümeti, savcının üvey babayı bu suç ile suçlamayı göz önünde bulundurduğuna ilişkin bir görüşünün olmadığını kabul etmektedir. Bununla beraber Hükümet, savcının bunu yapmamayı neden tercih ettiğine dair pek çok nedeni özellikle pornografik bir görüntünün var olduğunu gösteren yeterli delili sağlamaktaki üç zorluğu saymıştır. Başvurucu sunduğu görüşlerinde imha edilmiş olan film hâlâ mevcut olsaydı kuvvetle muhtemel bunun pornografik olarak vasıflandırılacağını dile getirmiştir. Mahkeme pornografik görüntü kavramının İsveç Ceza Yasası’nda tanımlanmadığını ve çocuk pornografisi düzenlemesinin hazırlık çalışmalarında çıplak çocuklara ait her görüntünün cezalandırılması gibi bir niyet bulunmadığını gözlemlemiştir (para. 96).

Mahkeme daha sonra İsveç Ceza Yasası’ndaki -sözle ya da fiille saldırgan bir şekildeki ve uygunsuz davranışlarla gerçekleştirilen özellikli bir takım maruz bırakmaları cezalandıran- cinsel taciz suçuna ilişkin düzenlemenin madde 8’in gerektirdiği korumayı başvurucuya sağlayıp sağlamadığı Sayfa 1045 meselesini değerlendirmiştir (para. 98 vd.). Mahkeme, İstinaf Mahkemesi’nin önündeki davada, mağdurun bilgisinden yalıtılmış haldeki filme alma eyleminden ötürü üvey babanın cezai olarak sorumlu tutulamayacağını tespit ettiğini gözlemlemiştir. İsveç mahkemelerinin emsal kararlardaki yorumlarına bakılırsa o sırada yürürlükte olan İsveç hukukuna göre cinsel taciz suçunun oluşması için failde, mağdurun yapılanın farkında olması ya da yapılanın farkında olması riskine kayıtsız kalınması şeklinde bir kastın var olması gereklidir. Söderman’ın davasında bu gereklilik yerine gelmemektedir. Mahkeme üvey babanın cinsel taciz suçundan yeteri kadar delil bulunmadığı sebebiyle değil, o tarihte fiilleri cinsel taciz suçunu oluşturmadığı için beraat ettiği noktasında Söderman ile hemfikirdir (para. 102). Nisan 2005’de cinsel taciz suçuna ilişkin düzenlemeye ekleme yapılmıştır. Eklenen hükmün gizlice filme almalara uygulanabilir olup olmadığı noktası açık olmamakla beraber düzenlemenin Nisan 2005’den önceki lafzının söze konu fiili yasal olarak kapsamadığı ve başvurucunun özel hayatına saygı hakkını korumadığı sonucuna varmak yeterlidir (para. 103-107).

Başvurucunun madde 8 altındaki haklarının korunmasına ilişkin olarak o tarihte başkaca bir ceza hukuku düzenlemesi de çare sunmamıştır. Gerçekte gizli ya da rızaya aykırı filme alma şeklindeki yalıtılmış fiilleri cezalandıran bir düzenlemenin bulunmayışı İsveç’te uzun süre endişe konusu olmuştur (para. 105). Mevzuat sonradan Söderman’ın davasındaki gibi bir fiili kapsamına alacak şekilde düzenlenmiş ve yakın zamanda kabul edilerek Temmuz 2013’de yürürlüğe girmiştir.

Söderman’a sunulacak olası medeni hukuk çareleri ile ilgili olarak da Mahkeme, üvey baba hakkında beraat kararı verilmesi ile İstinaf Mahkemesi’nin tazminat taleplerini de reddettiğini belirtmektedir. İsveç Hükümeti’nin vurguladığı gibi Adli Muhakeme Yasası uyarınca ceza muhakemesine bir şahsi tazminat talebi dahil edildiğinde ceza sorumluluğu meselesine dair tespitler medeni hukuk talepleri bakımından da bağlayıcı olmaktadır. Üstelik başvurucunun tazminat taleplerini desteklemek için dayanabileceği başka bir sebep kalmamıştır. Özellikle, üvey babanın kamerayı taksirle banyoda kayıt modunda bıraktığını iddia etmediği için taksiri gündeme getirmesi kendisinden beklenememektedir.

Son olarak Mahkeme, İsveç mahkemelerinin yalnızca Sözleşme’nin ihlâl edilmesi temelinde tazminata hükmedebileceği şeklinde bir iç hukuk yolunun gerçekten varlığına, kararda yer verilen Yüksek Mahkeme kararları ışığında ikna olmamıştır (para. 115,116). Sözleşme’nin bireyler arası ilişkilerde ihlâl edilmesi halinde Sözleşme’nin başlı başına tazminata dayanak Sayfa 1046 yapılabilecekken bu yapılmadığından etkili başvuru hakkının ihlâl edildiği şeklindeki başvurucunun iddiası kabul görmemiştir.

Yine Büyük Daire, Beşinci Daire tarafından yapılan çok önemli noksanlıklar değerlendirmesinden farklı olarak mevzuatta ve uygulamada var olan çok önemli noksanlıkların 8. madde kapsamında Devlet’in pozitif yükümlülüğünün ihlâli anlamına geleceğine vurgu yapmaktadır (para. 90).

Sonuç olarak Mahkeme olayın gerçekleştiği zamanda yürürlükte olan hukukun, Devlet’in madde 8 altındaki yükümlülükleri ile bağlantılı olarak başvurucunun özel yaşamına saygı hakkını koruduğu hususunda tatmin olmamıştır. Üvey baba tarafından gerçekleştirilen fiil, başvurucunun bütünlüğünü ihlâl etmiş ve kendisinin küçük olması, olayın konutunda gerçekleşmesi, failin güvenilir ve güvenilir olması beklenir bir kişi olması nedeniyle daha bir vahamet kazanmıştır. Bu bakımdan Mahkeme 8. maddenin ihlâl edildiğini tespit etmiştir (para. 117).

Bu nedenlerle Mahkeme:

a. Bire karşı on altı oy ile Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâlinin var olduğuna,

b. Bire karşı on altı oyla,

(i) Davalı Devlet’in, üç ay içinde aşağıdaki meblağları karar günündeki oran üzerinden Davalı Devlet para birimine dönüştürerek başvurucuya ödemesine,

a) Manevi tazminat olarak 10.000 avro (on bin avro) ve ayrıca tahakkuk edebilecek her türlü vergi,

b) Masraf ve giderler başlığı altında 29.700 avro (yirmi dokuz bin yedi yüz avro) ve ayrıca bu bağlamda başvuru sahibine tahakkuk ettirilebilecek her türlü vergi.

(ii) Belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek oranda yukarıdaki tutarlar üzerine basit faiz uygulanmasına;

c. Başvurucunun geri kalan adil tazminat taleplerinin oy birliği ile reddine, hükmetmiştir. Sayfa 1047

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’in Mutabık Görüşü

Söderman başvurusu, üç temel hukuki mesele üzerinde yükselmektedir. Bunlar, rızaya aykırı filme almayı cezalandırmanın uluslararası yükümlülüğü; sorumlu Devlet’in uluslararası yükümlülükleri ile uyumlu olarak ceza hukukunun gelişimsel yorumunun sınırları ve parasal olmayan zararların tazminine karar verilmesine doğrudan bir temel olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) hukuki gücüdür. Madde 8’in ihlâl edildiğinin (ya da ihlâli tespiti) tespiti noktasında farklı gerekçeleri düşünerek çoğunluk ile mutabakat halindeyim. Ek olarak, madde 8 ile birlikte ele alınan madde 13’e dair şikâyetleri ayrı ele aldım ve ihlâl tespit ettim.

Rızaya aykırı filme almayı ya da fotoğraflamayı cezalandırmanın uluslararası yükümlülüğü

Sözleşme, kişiye ait görüntülerin korunması hakkını güvence altına almaktadır. Bir kişiyi rızası dışında filme almak ya da fotoğraflamak kişisel çekirdek hakların ihlâli anlamına gelir, keza kişinin karakteristiğini ve başkalarından ayırt edilmesini sağlaması nedeniyle kişinin görüntüsü, kişiliğinin en temel özelliklerinden birini teşkil eder. Bu yüzdendir ki kişinin görüntüsünün korunması hakkı, kişisel gelişiminin en esaslı bileşenlerinden biridir(1). Bu hakkın sağladığı korumanın kapsamı, kişinin çevresinin mahrem doğası göz önünde tutulmaksızın bilgisi ve rızası dışında görüntüsünün alındığı her olay ve durumu içerir mahiyette oldukça geniş bir şekilde tanımlanmaktadır. Bu hak, yasal olarak elde edilmiş görüntülerin fail tarafından izinsiz kullanımını ya da failin üçüncü kişi tarafından kullanma müsaadesinin vermesini de içine alır(2).

Kişinin görüntüsünün başkaları tarafından suiistimal edilmesine karşı korunması, olası ihlâllerin engellenmesi ve gerçekleşmiş ihlâllere yönelik çareler sağlanması şeklinde Taraf Devletler’in bir yükümlülüğüdür(3). Bu çarelerin sağlanması devletlerin ihtiyarına bırakılmış değildir. Zira bireyin Sayfa 1048 kişiliğinin özellikle önemli bir boyutunun tehlike altında olması halinde devletin takdir marjı dardır(4).

Çocuk pornografisinin cezalandırılması, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin(5) 16, 19, 34 (c) maddesinden ve bu sözleşmeye ek Çocuk Satışı, Fahişeliği ve Çocuk Pornografisine Dair İhtiyari Protokolün(6) 3. maddesinden neşet eder. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 182 No’lu En Kötü Biçimlerdeki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Eylem Sözleşmesi’nin 6 ve 7(1) maddeleri, Taraf Devletler’e, gerekli cezai müeyyideler ile çocuk satışının, çocuk fahişeliğinin ve çocuk pornografisinin ortadan kaldırılmasını yükler. Buna pornografi üretimi ya da pornografik performanslar için çocuğu kullanma, çocuk tedarik etme ve çocuğa fahişelik teklif etme de dahildir(7). Çocuk pornografisinin cezalandırılması aynı zamanda Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin(8) 20. maddesi ve Avrupa Konseyi Sayfa 1049 Siber Suçlar Sözleşmesi’nin(9) 9. maddesi ile Taraf Devletlere yüklenmiştir. Avrupa Birliği Konseyi’nin 2003 yılında aldığı Çocukların Cinsel olarak Sömürülmesi ve Çocuk Pornografisi ile Mücadele Çerçeve Kararı (2004/68/JHA) gereği Taraf Devletler çocuk pornografisini üretme dağıtma, yayma, iletme, sağlama, edinmeyi kolay hale getirme, edinme, elinde bulundurmayı cezalandırma ve bu fiillere en ağır cezaların verilmesi için belirlenen asgari seviye ile müeyyidelendirme yükümlülüğü altındadır(10). Avrupa Parlamentosu ve Konseyi, 2004 Konsey Çerçeve Kararı’nın yerini alan 13 Aralık 2011 tarihli 2011/93/EU sayılı çocukların cinsel istismarı ve sömürüsü ve çocuk pornografisi ile mücadele direktifini onaylamış ve bu direktif yerine geçtiği Karar’ın cezalandırma yükümlülüğünü korumuştur(11). Avrupa’da kırk bir ülke çocuk pornografisini cezalandırmaktadır. Birleşik Devletler’de hem federal yasalar hem de tüm elli eyaletin yasaları bu suça karşı düzenlemeler ihtiva etmektedir(12). Bu geniş konsensüs ve istikrarlı uygulama ışığında, çocuk Sayfa 1050 pornografisinin cezalandırılması, yani ne amaçla olursa olsun bir çocuğun gerek gerçek gerek simüle halde herhangi cinsel bir faaliyette temsil edilmesi ya da çocuğun cinsel bölgesinin başlıca cinsel amaçlarla gösterilmesi bugün uluslararası teamül hukukunun parçasıdır ve tüm devletler için bağlayıcıdır.

Cezalandırma yükümlülükleri, Sözleşme bakımından yeni değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme) halihazırda tecavüz(13) zorla çalıştırma(14) kişinin vücut bütünlüğüne kasten saldırma(15) insan ticareti(16) gizli bilgilerin ifşası(17) fiillerini, muhakkak cezalandırılması gereken fiiller olarak kabul etmektedir(18). Fakat taksirle yaşam hakkının ve vücut tamlığı Sayfa 1051 hakkının ihlâlinin cezalandırılması bakımından böyle değildir(19). Çocuklar bağlamında Mahkeme, çocukların fiziki ve ahlaki iyiliğine karşı her türlü kasıtlı saldırının cezalandırılması(20) ve caydırıcı bir ceza ile yaptırıma bağlanması(21) ilkesini ortaya koymuştur. Ciddi etik sebeplerden kaynaklanan kınanabilirliği göz önünde tutulduğunda çocuk pornografisi, uluslararası teamül ve antlaşma hukuku bakımından kesinlikle bu fiiller arasındadır. Bununla beraber bu suç, tasvir edilen fiiller için aranan açıklık eşiği ve failin cinsel amacının olması gerekliliği nedeniyle, bir ispat sorununun da konusudur. Dolayısıyla çocukların tam ve etkin korunmasının sağlanması için, çocukların fail tarafından cinsel amaçla ya da cinsel amaç olmadan ve pornografik bir ayarlama ile ya da bu olmaksızın gizlice filme alınması cezalandırılmalıdır. Bu türlü bir cezalandırma, hem Sözleşme’nin çocuğun görüntüsünün korunması hakkına ilişkin güvencesi ve çocuğun suiistimali ya da kişiliğinin görüntüsünü de kapsar şekilde farklı yönlerinin her türlü görünümdeki ihlâline dair uluslararası yasaklar ile uyumludur.

Dahası, ilkesel olarak yetişkinler de çocuklar kadar yasal koruma hak etmektedirler. Bir çocuğun görüntüsünün kötüye kullanımını cezalandırıp aynısının yetişkininkine yapılmasını cezalandırmamanın ya da tam tersinin Sayfa 1052 haklı bir gerekçesi olamaz. Yetişkine ait görüntünün ihlâlinin kendiliğinden bir çocuğunkinden daha az etik ağırlığa sahip olduğu makul olarak iddia edilemez. Bütün insanlar aynı kişilik hakkına sahip olarak kendilerinin görüntüsünün korunması hakkına sahiptir. Esasında bazı davalarda bir yetişkini küçükten ayırt etmek son derece güçtür ve mağdurun yaşına ilişkin belirsizlik kovuşturmayı engellememelidir. Dolayısıyla kişinin görüntüsünün korunması Sözleşmesel hakkı, çocuğun ya da yetişkinin gizlice filme alınmasını ve fotoğraflanmasının cezalandırılmasını gerektirmektedir(22).

Davalı devlet nezdindeki yasal çerçeve

İlgili zamanda, vakıalara uygulanabilecek, teoride iki cezai düzenleme bulunmaktaydı: Cinsel Taciz (Ceza Yasası Bölüm 6, madde 7) ve çocuk pornografisi (Ceza Yasası Bölüm 16, madde 10a(1))(23).

Cinsel taciz fail tarafından gerçekleştirilecek özel bir hareketi gerektirmektedir. Yani (a) 15 yaşından küçük bir çocuğa dokunmak, (b) cinsel yönü olan bir eylemde bulunmaya ya da buna katılmaya çocuğu teşvik etmek, (c) 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük bir çocuğu zorlama hile ya da uygunsuz başka etkilerle pornografik bir davranışta bulunmaya ya da buna katılmaya yöneltmek, (d) teşhirde bulunmak, (e) uygunsuz davranışlarda bulunmak. Her halükârda suç, hem gerçekleştirildiği sırada failin davranışından mağdurun haberdar olmasını hem de failin davranışının mağdur tarafından haberdar olmasına dair kastını gerektirir. Bu da demektir ki bu suçun özü, failin mağduru ve onun bilgisini göz önünde tutan uygun olmayan davranışına dayanmaktadır. Sayfa 1053

Çocuk pornografisi ayrıca, çocuğun pornografik bir görüntüde gösterilmesi; böyle bir görüntüyü yayma, iletme, kullanmak için verme, sergileme, temin etme veya önerme; böyle bir görüntünün ifşasını kolaylaştırma, ya da böyle bir görüntüyü elde bulundurma gibi fail tarafından belirli bir hareketi gerektirmektedir. Suç, çocuğun cinsel gelişiminin tamamlanmamış olmasını ya da çocuğun 18 yaşından küçük olmasının görüntüden ya da vakıalardan açıkça anlaşılır olmasını gerektirir. Bu suç hem tamamlanması hem de teşebbüs edilmesi halinde cezalandırılabilir niteliktedir (Bölüm 16, madde 7 ve Bölüm 23, madde 1). İsveç, çocuk pornografisinin ne olduğuna dair ayrıntılı bir yasal tanıma sahip değildir. Fakat bu düzenlemeyi içeren hükümet tasarısına göre “böyle bir görüntü birilerinin cinsel dürtülerini harekete geçirse dahi çocukların çıplak olarak temsil edildiği ya da çocukların cinsel bölgelerinin gösterildiği tüm görüntülerin cezalandırılması amacı bulunmamaktadır. Bir görüntünün satışının yasadışı olması için, ortak kanaatler ve genel değerlere göre pornografik olması şarttır.”(24). Açıkça görülüyor ki, bir çocuğun cinsel bölgelerinin esas olarak cinsel amaçlarla temsilinin (ya da gösterilmesinin) cezalandırılmasını gerektirdikleri sürece çocuk pornografisine ilişkin böyle kısıtlayıcı/dar cezai düzenlemeler, davalı Devlet’in uluslararası yükümlülükleri ile bağdaşmamaktadır.

Son olarak İsveç ceza hukukunda, ilgili zamanda gizlice filme alma ya da fotoğraflamayı cezalandıran bir hüküm bulunmamaktadır. Sanığın aleyhine olacak şekilde cinsel taciz suçunun kıyas yoluyla uygulanması, belli ki değerlendirilmemiştir. Nisan 2005 tarihli Ceza Yasası’ndaki değişikliklerden sonra Cinsel Suçlar Komisyonu, İsveç Ceza Kanunu’nun yeni 6. Bölüm 10(2) maddesinin bilinçsiz ya da uyuyan kişilere yönelik gizli çekimleri de kapsamına aldığını göz önünde tutarak cinsel olarak müdahaleci tarzdaki gizli çekimlerin de bu kapsamda kabul edilebileceğini ifade etmiştir(25). Ancak bu, adli uygulamada geçerliliği olmayan oldukça sorunlu bir yorumdur. Hükümet bu yorumu teyit eden herhangi bir örnek kararı Mahkeme’ye sunmamıştır. Dahası, Hükümetin kendisi de sanığın davranışlarının cezalandırılması için Ceza Yasası’nda değişiklik yapılması gerektiğini kabul etmiştir. Zaten bu nedenledir ki yakın zamanda cinsel olarak müdahaleci tarzdaki gizli fotoğraflama ve filme almaya ilişkin tasarı kabul edilmiştir. Gerçekten de bu yasalaştırma girişimi, İsveç (ulusal) ceza hukuku sisteminde bir eksiğin olduğunun Hükümet tarafından kabulünden başka şekilde okunamaz(26). Sayfa 1054 Sözleşmesel hakların gerektirdiği koruma çerçevesinde meselenin bu boşlukla ilgili olup olmadığı incelenmelidir.

Ceza hukukunun ulusal makamlarca uygulanması

Kamu Savcısı, sanığı cinsel taciz ile suçlamayı seçmiştir. Bu da yanlış bir hukuki yolun tercih edildiğini ortaya koymaktadır. Zira cinsel taciz suçunu oluşturan herhangi bir davranışın söz konusu olmadığı açıktır. Sanık tarafından gerçekleştirilen dokunma, teşvik, zorlama, baştan çıkarma, uygun olmayan etki, teşhir ya da uygunsuz davranış yoktur. Dahası, Ceza Yasası’nda aranan, başvurucunun filme alındığının farkında olmasına ilişkin kasıt ortaya konamamıştır. Hükümet bunun bir ispat sorunu olduğunu iddia etmiştir. Fakat başvurucu, bunu daha ziyade kamu savcısının ceza hukukunu hatalı yorumlaması sorunu olduğu şeklinde cevaplandırmıştır. Başvurucu haklıdır; çünkü cinsel taciz suçunun gerekli sübjektif unsuru (yani failin, hukuka aykırı fiili gerçekleştirirken mağdurun bunun farkında olduğuna ilişkin kastı) gizli fotoğraflama ya da filme alma eylemiyle (kategorik olarak) uyumsuzdur.

Kamu savcısı sanığı çocuk pornografisi ile suçlamamıştır. Bu yaklaşıma dair herhangi bir gerekçe ortaya konulmamıştır. Hükümet bunun nedenini, tamamlanmış suça ait bir filmin ya da fiziki delilin mevcut olmaması olduğunu varsaymıştır. Başvurucunun iddia ettiği/savunduğu üzere açık bir şekilde, ortada bir filmin olmaması çocuk pornografisine teşebbüs fiilinden suçlamaya engel teşkil etmez. Hele ki sanığın vakıaları itiraf ettiği ve filmi bulan mağdur ve onu imha eden anne olarak iki tane tanığın bulunduğu durumda özellikle engel değildir. Dolayısıyla sanığın itirafı yeterli ek deliller ile desteklenmektedir. Bu halde çocuk pornografisi suçu bağlamında bir ispat sorununun olduğu da söylenemez.

Temyiz Mahkemesi eğer İsveç’in uluslararası yükümlülüklerini dikkate alsaydı, davadaki vakıalara cinsel taciz suçu uygulanacak norm olmasa da bunun yerine çocuk pornografisi suçuna teşebbüsü uygulayarak mağdurun görüntüsünün korunmasına dair Sözleşmesel hakkını güvence altına alabilirdi. Temyiz Mahkemesi vakıalara çocuk pornografisine teşebbüsün teorik olarak uygulanabilir olduğunu kabul etmesine rağmen çocuk pornografisi konseptine gelişimsel yorum ile yaklaşmamıştır. Bunun yerine yukarıda belirtilen Ceza Yasası’nın hazırlık çalışmalarına dayanan, sevk hükmündeki ilgili cezalandırıcı düzenlemenin tarihsel yorumunu tercih etmiştir. Yüksek Mahkeme uygulaması ve hükümetin görüşü çizgisinde Temyiz Mahkemesi tarafından benimsenen çocuk pornografisi fiillerinin bu yapısı başvurucuya bir giderim imkânı sağlamamıştır. Sayfa 1055

Gerçekten de Temyiz Mahkemesi’nin başvurucunun görüntülerinin korunması hakkını güvence altına almaya yönelik iki alternatifi vardı. Temyiz Mahkemesi ya çocuk pornografisi konseptinin gelişimsel yorumunu benimseyerek, ilk derece mahkemesince vakıalara uygulanan hatalı yasal nitelemeyi düzeltir ve sanığı çocuk pornografisine teşebbüsten mahkûm ederdi; ya da çocuk pornografisi konseptinin tarihi yorumuna bağlı kalıp, sanığı beraat ettirir ve en azından üvey babası tarafından kişilik haklarının ihlâl edilmesi temelinde başvurucunun talep ettiği manevi zarara hükmederdi.

Fiilin yasal nitelendirmesinin değişmesi

İlk alternatif Adli Muhakeme Yasası’nın Bölüm 30, madde 3 hükmü uyarınca uygulanabilirdi: Bir şikâyet incelenirken yerel mahkemeler suçun yasal nitelendirmesi ya da hukukun uygulanabilir hükümleri ile sınırlı değildir. İsveç’te, pek çok Avrupa ülkesinde olduğu gibi, ceza mahkemeleri iddianamedeki vakıalar ile bağlıdır; fakat fiilin yasal nitelendirilmesi ile bağlı değildir(27).

Esasında yerel mahkemeler, Adli Muhakeme Yasası Bölüm 30, madde 3 hükmünden doğan yetkiyi kullanmamışlardır. Yerel mahkemeler, kendi inhisarlarıyla bunu kullanabilecek olmalarına rağmen bu alternatifi neden kullanmadıklarına dair bir gerekçe sunmamışlardır. İsveç yasa koyucusunun, yasa çalışmalarında ortaya konan çocuk pornografisi fiillerini tanımlamaktaki sınırlandırıcı yaklaşımına karşın yerel mahkemeler, temel olarak cinsel amaçlarla bir çocuğun cinsel bölgelerinin temsilini suçun yapısına dahil etmek için çocuk pornografisi konseptinin gelişimsel yorumunu benimseyebilirlerdi ve benimsemelilerdi. Gelişimsel bir ceza hukuku yorumu, ortaya çıkan gelişmenin suçun esasıyla bağdaşır olması ve makul bir şekilde öngörülebilir olması halinde kabul edilebilirdir. Bu yorum aynı zamanda İsveç’in uluslararası yükümlülükleriyle ve ceza hukukunun yorumuna dair genel ilkeler ile de uyum içerisinde olurdu(28). Başvurucunun üvey babasına Sayfa 1056 isnat edilen olgular, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri formunda çocuk pornografisine teşebbüs suçunun varlığını ortaya koymak için yeterliydi: 14 yaşındaki bir kızın başkaca günlük hallerden farklı olarak duş almadan önce soyunur haldeki görüntüsü, “çocuğun cinsel bölgelerinin herhangi temsili” konseptine uygun düşmektedir ve başvurucunun üvey babası temel olarak cinsel amaçla çocuğun cinsel bölgelerinin görüntüsünü edinmek için gerekli bütün aşamaları tamamlamış, ne var ki kızın şans eseri gizli kamerayı keşfetmesinden ötürü buna muvaffak olamamıştır(29). Bunlar çocuk pornografisine teşebbüs anlamına gelir. İsveç’in yukarıda değinilen uluslararası yükümlülüklerinin ışığında yorumlanması halinde bu suçun ilgili tüm unsurlarını zaten karşıladığından, iddianamede ek olarak pornografiye değinilmesi gerekli değildir. Suçun hukuki nitelendirmesini değiştirmek ve İsveç’in uluslararası yükümlülükleri ile bağdaşır şekilde çocuk pornografisinin konseptinin gelişimsel yorumunu benimsemek, ulusal mahkemelere bağlıydı(30). Yerel mahkemeler bu adımların hiçbirini atmamış bu nedenle davalı Devlet’in uluslararası yükümlülükleri ışığında cezalandırması gereken oldukça çirkin bir davranışı cezasız bırakmışlardır. Yasa koyucunun hukuki durumu açıklamaktaki uzun süreli ataletine mahkemeler, gelişimsel yorum ilkesine göre ceza hukukunu uygulama isteksizliğini eklemişlerdir.

Manevi zarar için tazminatın doğrudan Sözleşme’ye dayanması

Meselenin anlaşılması uğruna ilk alternatifin mevcut olayda uygulanmaya müsait olmayan bir hukuki yol olduğunu farz edersek, çocuk pornografisine dair cezai hükmün tarihsel yorumu ile uyum içerisinde mağdurun görüntüsünün korunması hakkının güvence altına alınmasının alternatifi, başvurucunun manevi zararı için lehine tazminata hükmedilmesi olabilirdi. Gerçekten de başvurucu, ona acı ve zarar vermiş olan, iddianamedeki vakıalara atıfta bulunmuş ve yaşadığı acının doğası ve kapsamına dair bağımsız deliller dahi sunmuştur. Sayfa 1057

Söz konusu tazminatın yasal dayanağı İsveç Adli Muhakeme Yasası’nın 22. Bölüm, 7. maddesidir(31). Bu hüküm, mahkemenin kendi inhisarıyla karar verebilecek olmasına rağmen Temyiz Mahkemesi tarafından işletilmemiştir. Temyiz Mahkemesi tazminat talebini, kanıtlanmış bir suç bulunmadığı için reddetmiş; fakat yapabileceği halde hukuk davası hakkında karar vermemiştir. Suçun oluşmadığı ve bu nedenle Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası 2. Bölüm 3. Kısım temelindeki tazminatın hükmedilemeyecek olması farz edilse dahi Temyiz Mahkemesi, başvurucunun zararını telafi etmek için, aynı yasanın kasıtlı ve taksirli fiziksel ve psikolojik zararları karşılayan 2. Bölüm 1. Kısımını uygulayabilirdi. Hiçbir makul gerekçe olmadan bu yapılmayarak, başvurucunun kanıtlanmış zararı tazminatsız bırakılmıştır(32).

Son olarak ve fakat bir o kadar önemlisi Temyiz Mahkemesi, Sözleşme’ye dayalı tazminata hükmetmekten kaçınmıştır. Bu yaklaşım, İsveç Yüksek Mahkemesi’nin bireyler arası ihtilaflarda aynı zamanda iç hukuk ihlâl edilmediği sürece Sözleşme ihlâline dayalı medeni hukuk sorumluluğunun söz konusu olmayacağı doğrultusundaki uygulaması ile aynı çizgidedir. Bunun için iki gerekçe vardır. İlk olarak, Sözleşme bireylere görev yüklememektedir. İkinci olarak, bireyler sadece Sözleşme’nin ihlâli halinde tazminat sorumluluğunun dayanaklarını (ya da sebeplerini) öngörebilecek durumda değillerdir(33).

Bu doğrultudaki bir önerme, Sözleşme’nin davalı Devletin hukuk düzenindeki doğrudan etkisi, ikincillik ilkesi ve insan hakları sözleşmelerinde öngörülen haklar ve özgürlüklerin en çok korumayı sağlayacak şekilde yorumlanması ilkesi ile çelişmektedir(34). Sözleşme davalı Devlette doğrudan uy- Sayfa 1058 gulanır olduğu ve ihlâllerin öncelikle ulusal makamlar tarafından çözülmesi gerektiğinden, iç hukuk ihlâl edilmese dahi Sözleşme’nin ihlâl edilmesinden mağdur olanlar için tazminata hükmetmeyi sağlayacak bir düzenleme bulunmak zorundadır. Sözleşme’nin iç hukukun bir parçası olduğu ve dolayısıyla Mahkeme’nin içtihadından tazminata ilişkin sebeplerin/dayanakların çıkarsanabildiği nispette, öngörülemezlik iddiası da temelsizdir. Mahkeme’nin diğer kararlarında olduğu gibi, Sözleşme’deki hakların ihlâlinden kaynaklı tazminatın dayanakları bağlamında Mahkeme’nin Sözleşme’yi yorumlaması da ulusal mahkemeler için bağlayıcıdır. Bu sebeple ulusal mahkemeler, iç hukuk böyle bir tazminatı sağlamakta eksik kalıyorsa bu içtihadı uygulamak zorundadır. Buna ek olarak, bir Devlet’in Sözleşme’yi ihlâlinden kaynaklanan zararlar için hükmedilen tazminat öngörülebilir ise İsveç Yüksek Mahkemesi’nin de doğru şekilde teyit ettiği gibi, iç hukukta özel bir özel hukuk sorumluluğu düzenlemesi yer almasa dahi bu davada olduğu gibi, kamu ajanı olmayan bir kişinin ika ettiği ihlâllerde tazminata hükmetmek için aynısı uygulanabilir(35). Böyle bir durumda, uluslararası teamül ve antlaşmalar hukukuna göre etik olarak kınanabilir ve cezalandırılabilir olmasına rağmen davranışa uygulanabilir cezai yaptırımların olmadığı hallerde medeni hukuk ile giderim imkânları sağlanmadığında Devlet, Sözleşmesel hakların korunması yükümlülüğünü ihmal etmiş olacaktır. Daha açık ifade etmek gerekirse, kamu ajanı olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilen bu tür fiiller için cezai giderimlerin olmadığı hallerde Sözleşmeci Taraflar medeni hukuk giderimleri sağlamak zorundadır. Bireylerin kendisine değil Devlet’e, Sözleşme’nin ihlâline dair “tartışmalı şikâyetin” maddi yönü ile başa çıkmak için madde 8 ile bağlantılı olarak madde 13 uyarınca, etkili medeni hukuk giderimleri sağlamaya dair bir yükümlülük yüklenmiştir. Dolayısıyla, uygulanabilir medeni hukuk çaresi sadece Sözleşme’ye dayanmasına rağmen ulusal mahkemeler, başvurucunun zararını telafi etmemişlerdir.

Mevcut başvuruya Avrupa standardının uygulanması

Başvurucunun korunma hakkı ve Devlet’in de bu hakkı koruma yükümlülüğü vardı. İki taraf da bu iki hususu kabul etmektedir. Taraflar arasındaki Sayfa 1059 ihtilaf, tek bir hususa dayanmaktadır: davalı Devlet’in hukuk düzeninde, bu ihlâl için etkin bir çarenin olup olmadığı. İsveç çocuk pornografisi düzenlemesine sahiptir; fakat mahkemeler, bu suçu görmezden gelmiş ve mevcut başvuruda uygulamamışlardır. Dahası, ilgili suç, mağdurun açıkça cinsel bir davranışta bulunmasını zımnen gerektirdiği anlamı yüklenen hükmün dar hukuki yapısı hesaba katıldığında, başvurucunun üvey babasının davranışlarını cezalandırmak için yeterli değildir. Cinsel taciz suçunda, gizlice filme alma ve fotoğraflamayı kapsamayacak şekilde reform yapan 2005 yasası, sanığın aleyhine olan ceza hukuku düzenlemelerinin geriye etkili uygulanma yasağı şeklindeki temel ilke nedeniyle bu vakıalara hiçbir şekilde uygulanabilir değildi. Son olarak, Temyiz Mahkemesi’nin yanlış olarak Haksız Fiil Sorumluluğu Yasası’nı uygulamayı reddetmesi ve Yüksek Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâline dayanan medeni hukuk sorumluluğunun şartlarını katı bir şekilde yorumlaması nedeniyle medeni hukuk çareleri uygulamaya konulmamıştır. Dolayısıyla, başvurucunun görüntüsünün korunması hakkını güvence altına almak için pratik olarak hiçbir hukuki yol sağlanmamıştır(36).

Sonuç

Fail nezdinde cinsel bir amaç barındırmasına bakılmaksızın, rıza olmaksızın filme alma ve fotoğraflamayı cezalandırma ve doğrudan madde 8 ihlâline dayanarak tazminat sağlama Sözleşme yükümlülükleri, ulusal yasa koyucunun ilk yükümlülüğü yerine getirmemesi ve yerel mahkemelerin ikinci yükümlülüğü yerine getirmekteki isteksizlikleri ışığında madde 8’in tek başına ve madde 13 ile bağlantılı olarak ihlâl edildiğini tespit etmekteyim. Sayfa 1060

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Söderman v. İsveç kararı esası itibarıyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ve bu madde ile devletlerin yüklendiği pozitif yükümlülüklerin ihlâli ile ilgilidir. Sözleşme’nin 8. maddesi şu şekildedir:

“Özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”(1)

Başvurucu tarafından yakınılan husus İsveç Devleti’nin yukarıda yer verilen AİHS 8. madde kapsamında kendisinin özel yaşamına saygı hakkını korumadığı ve bu bağlamda kendisine 13. madde kapsamında etkin başvuru yollarını sağlamadığı üzerinedir. Büyük Daire 8. maddenin ihlâl edildiği hususunda başvurucu ile aynı görüşte olmasına karşın etkin başvuru yollarının bulunmadığı noktasında başvurucu ile hemfikir değildir. Karara mutabık görüş yazan Yargıç Pinto de Albuquerque, 8. maddenin ihlâli noktasında farklı gerekçelerle çoğunlukla aynı fikirdeyken, 13. maddenin ihlâli hususunda Büyük Daire kararına katılmamaktadır.

Büyük Daire’nin kararı ve yukarıda yer verilen Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü bir arada değerlendirildiğinde Söderman v. İsveç kararı belli başlı temel meseleler özelinde ehemmiyet arz etmektedir. İlk mesele Taraf Devletler’in kişilerin rızasına aykırı görüntü alınmasını cezalandırma yükümlülüğü ve bu yolla 8. maddeden kaynaklı pozitif yükümlülüğü yerine getirmesidir. İkinci mesele çocuk pornografisidir. Üçüncü mesele ceza hukukunun ulusal makamlarca gelişimsel yorumudur. Dördüncü mesele suçun hukuki niteliğinin kovuşturma aşamasında değişmesi karşısında sözleşmesel hakları korumak için ulusal yargı makamlarının elindeki çarelerin ne olduğudur. Bir diğer mesele tüm bunlarla bağlı olarak pozitif yükümlülüklere dair çok önemli noksanlıklar değerlendirmesidir ve son olarak Sözleşme’nin yatay ilişkilerde ihlâl edilmesi halinde ihlâlden kaynaklı zararın tazmininde doğrudan Sözleşme’ye dayanılmasıdır. Sayfa 1061

Gerek başvurucunun iddiaları, gerek Beşinci Daire kararı, gerek Büyük Daire kararı ve gerekse Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü, yukarıda ortaya konulan meseleler üzerindeki tartışmalar ve fikir ayrılıklarını ortaya koymaktadır. Söderman v. İsveç kararı ve Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü bu esaslı meseleler üzerine serdedilen görüşlerin ortaya koyduğu içtihat çerçevesinde önem kazanmaktadır.

Yargıç Pinto de Albuquerque, İsveç mevzuatının ulusal makamlarca uygulanması noktasında Büyük Daire ile görüş ayrılığı içerisindedir. Yargıç Pinto de Albuquerque’e göre soruşturma makamlarının cinsel taciz ile üvey babayı suçlaması yanlış bir hukuki yolun tercih edildiği anlamına gelir. Yine çocuk pornografisine ilişkin düzenlemenin gelişimsel yorum ile ele alınması halinde sanığın pekâlâ çocuk pornografisine teşebbüs ile suçlanması mümkündür. Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşündeki fikir ayrılığının önemi şudur. Çocuklara ilişkin mahrem görüntülerin korunmasına ilişkin mutabık görüşünde yer verilen uluslararası düzenlemelerden kaynaklı koruma yükümlülüğü kapsamında devletler bu korumayı sağlamak için gelişimsel yorum metodunu tercih etmelidir. Düzenlemelerin hakları ihlâl edecek şekilde dar yorumlanması yerine uluslararası yükümlülüğü yerine getirecek şekilde hakları önceleyerek korumayı sağlamak için düzenlemeler gelişimsel yorum ile ele alınmalıdır. Bu kapsamda yalnızca kıyas yasağının çok sert bir şekilde uygulandığı ceza hukuku yanında mağdurun uğradığı zararı tazmin etmeye yarayacak özel hukuk düzenlemelerinin de bu ilke etrafında ele alınması gereklidir. Zaten Yargıç Pinto de Albuquerque de Büyük Daire’den farklı olarak başvurucuya sağlanacak medeni hukuk çarelerinin bulunduğunu fakat buna karşın Davalı Devlet’in bu çareyi işletmediğini ifade etmektedir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlar ile İlişkisi

Büyük Daire Söderman v. İsveç davasının ilgili olduğu sözleşmesel hakkın Taraf Devletler’ce ihlâl edilmemesi yanında, devletin bireyler arası yatay ilişkilerde de ihlâlinin önüne geçecek yükümlülükleri yerine getirmesini beklemektedir. Madde 8’den doğan bu pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesinde çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi (significant flaws test) yapılmaktadır.

AİHM içtihadı, ülke mevzuatının sözleşmesel hakların ihlâlinin gerek kamu gücünü kullananlar tarafından gerekse de bireyler tarafından yatay ilişkilerde ihlâl edilmesini engelleyecek hükümlerin mevzuatta yer almasını önemsemektedir. Bu hükümler hem hakkın özünü korumaya yönelik olarak aleyhte müdahaleleri yasaklamaya hem de müdahale halinde tamire yönelik Sayfa 1062 çözümlere müteallik olmalıdır. Bununla beraber usul kuralları ihlâl ile mücadelede etkinliği azaltacak ve mağdurların hakkını aramasını kolaylaştıracak çareler sunmalıdır.

Pozitif yükümlülükler yalnızca mevzuatta ihlâlle mücadele edecek kuralların varlığı ile yerine getirilmemektedir. Ayrıca uygulamada da ihlâllerin önüne geçmek bakımından çok önemli noksanlıklar yer almamalıdır. Bu çerçevede Büyük Daire bu davada çok önemli noksanlıklar değerlendirmesini yapmış ve gerek mevzuattan kaynaklanan gerek uygulamadan doğan pek çok noksanlık nedeniyle madde 8’den kaynaklı pozitif yükümlülüğün ihlâlini tespit etmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü de mevzuattan ve uygulamadan doğan çok önemli noksanlıklara vurgu yapmaktadır.

Büyük Daire bu davada, İsveç’i, madde 8 altındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmekte yetersiz kaldığı için mahkûm etmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque’in görüşü de farklı gerekçelerle bu yöndedir. Taraf devletlerin sözleşmesel haklardan kaynaklı pozitif yükümlülükleri yerine getirmede eksik kalması noktasında çok önemli noksanlıklar değerlendirmesinin yapıldığı bir diğer içtihadı M.C. v. Bulgaristan kararıdır. Büyük Daire bahse konu içtihatta da ortaya konulan ilkelere Söderman v. İsveç kararında vurgu yapmıştır. Pozitif yükümlülüğün ihlâline varacak derecede çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi çerçevesinde İsveç mevzuatındaki boşluğun bu ihlâle neden olduğu tespit edilmiştir. Tam tersi olsa dahi yani mevzuat bir noksanlık içermese dahi uygulama çok önemli noksanlıklar barındırıyorsa yine pozitif yükümlülüğün yerine getirildiği söylenemeyecektir. Söderman v. İsveç kararında ve bu değerlendirmenin yapıldığı M.C. v. Bulgaristan kararında Mahkeme, mevzuat ve uygulamayı birlikte ele almıştır.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Türkiye kişilerin özel yaşamına saygı hakkını Anayasal güvence altına almıştır. Anayasa’nın Özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesi uyarınca “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”(2) Bu hakkın Türkiye’nin Sayfa 1063 taraf olduğu ve dolayısıyla Türkiye için bir iç hukuk kuralı haline gelen Sözleşme ve Anayasa ile korunuyor olması negatif yükümlülük yanında Devlet’e bir takım pozitif yükümlülükler de yüklemektedir. Negatif yükümlülük olarak Devlet bu hakkı bizzat kendisi ihlâl etmemekle yükümlüdür. Bununla beraber pozitif yükümlülük olarak Devlet bireyler arası ilişkilerde bu hakkın ihlâl edilmesinin önüne geçecek tedbirleri almakla mükelleftir. Bunun bir görünümü de bu hakkı ihlâl edecek fiillerin gerçekleşmesini engellemek, gerçekleştikten sonra müeyyidesiz kalmasının önüne geçmek için bu fiilleri ceza hukuku normları ile yaptırıma bağlamaktır(3).

Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşünde değindiği ulusal üstü düzenlemeler ve gerek Avrupa ülkelerinin gerekse ABD iç hukukunun düzenlemelerinin ortaya koyduğu geniş konsensüs ve istikrarlı uygulama ışığında, çocuk pornografisinin cezalandırılması, yani ne amaçla olursa olsun cinsel bir faaliyette bir çocuğun gerek gerçek gerek simüle halde herhangi bir şekilde temsil edilmesi ya da başlıca cinsel amaçlarla çocuğun cinsel bölgesinin gösterilmesi bugün bir uluslararası örf adet hukukunun parçasıdır ve tüm devletler için bağlayıcıdır. Yani Taraf Devletler çocuk pornografisini cezalandırmakla yükümlüdür. İç hukuk çocuk pornografisini yasaklayıcı ya da bunu tamir edici bir düzenlemeye sahip olmasa dahi bu uluslararası yükümlülük devletin bir çare sunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu çerçevede çocukların temsil edildiği gerçek ya da simüle pornografik görüntü anlamına da gelecek gizlice cinsel bölgelerin kayda alınması fiili iç hukuk gereği kişilerin bu yöndeki hakları ile bağdaşan fiiller değildir ve devlet bu fiillere karşı yaptırımlar Sayfa 1064 ve mağdurlara çareler sunmak zorundadır. Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü pozitif yükümlülükler kapsamında çok önemli noksanlıklar değerlendirmesini bu yönüyle ele alması bakımından önem arz etmektedir. Keza iç hukukta etkin çarelerin sunulması yalnızca ceza hukukunun konusu değil özellikle sözleşmesel hakların yatay ilişkilerde ihlâli bakımından tamir yükümlülüğü çerçevesinde medeni hukukun da konusudur.

3.3.1 Karar ile Gün Yüzüne Çıkan Meselelerin Türk Hukuku Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Bu başlık altında Mahkeme’nin gerekçeli kararında ve Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşünde özellikle değindiği meselelere ilişkin Türk hukukundaki durum değerlendirilmektedir. Bunlar rızaya aykırı görüntü almanın cezalandırılması, çocuk pornografisi, gelişimsel yorum, suçun hukuki niteliğinin değişmesi, pozitif yükümlülüklere dair çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi ve ihlâlden kaynaklı zararın tazmininde doğrudan Sözleşme’ye dayanılmasıdır.

(i) Gizlice kayda alma

Söderman davasında Büyük Daire’nin gerekçeli kararındaki ve Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşündeki tespitler doğrultusunda çocuk ya da yetişkin bir kişiye karşı gerçekleştirilen rıza dışı filme almaların İsveç hukukunda bir karşılığının bulunmadığı gerçeği su yüzüne çıkmıştır. Gerçekten gerekçeli kararda ayrıntılı yer verilen ulusal üstü hukuk düzenlemeleri ve mukayeseli hukuka bakıldığında rızaya aykırı filme alma ya da fotoğraflama fiilleri pek çok metin tarafından yasaklanmıştır. Yine bu şekildeki fiilleri yasaklamak ulusal üstü belgelerce bir pozitif yükümlülük olarak devletlere yüklenmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque mutabık görüşünde bu yükümlülüklerden kaynaklı olarak ulusal makamların gelişimsel yorum ilkesi çerçevesinde hakları önceleyerek mevzuatı ele alması ve uygulaması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Suçun işlendiği tarihte İsveç mevzuatının cinsel taciz suçuna ilişkin hükmü failin hareketini kapsamamaktadır. Üvey baba hakkında cinsel taciz suçundan iddianame düzenlenmiş, ilk derece mahkemesi bu suçtan mahkumiyete hükmetmiş ne var ki temyiz merci suçun unsurları oluşmadığından bu kararı bozarak beraat kararı vermiştir. Gerçekten İsveç mevzuatına göre cinsel taciz suçunun oluşumu için mağdurun yapılanın farkında olması gerekir. Yukarıda ifade edildiği üzere sonraki yıllarda cinsel taciz suçuna ilişkin düzenleme üvey babanın fiilini de bu kapsama alacak şekilde değiştirilmiştir. Ne var ki ceza hukuku kurallarının geriye yürümezliği ilkesi gereği üvey babanın fiili cinsel taciz suçu bakımından yaptırımsız kalmıştır. Hukukumuzda Sayfa 1065 cinsel taciz suçunu düzenleyen TCK m. 105 hükmü bünyesinde bir neticeyi barındırmasa da icra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği hallerde teşebbüs edilmesi mümkün bir suçtur(4). Taciz içeriğine sahip bir mektubun muhataba ulaşmadan ele geçmesi halinde durum budur(5). Olaydaki gibi, filme almanın gizlice gerçekleştirilmesi de kanaatimizce mağduru taciz eden bir fiil değildir. Bu çerçevede failde filme almanın farkına varılmasını öngörüp kabullenmesi şeklinde olası kast söz konusu değilse mağdurun bilgisinden bağımsız filme alma eylemi cinsel taciz suçunu değil m. 134’de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlâl suçunu oluşturur. Nitekim Yargıtay da bu görüştedir(6). Cinsel taciz suçu bakımından Türk mevzuatının ve uygulamasının noksanlık içerdiğini söylemek mümkündür.

Cinsel taciz suçu bakımından bu yönde bir noksanlık söz konusu olsa da mevzuat üvey babanın gerçekleştirdiği fiili yaptırımsız bırakmayarak özel hayat ve aile hayatına saygı hakkından doğan pozitif yükümlülüğü karşılamaktadır. Türkiye bu bağlamda rızaya aykırı kayda almaları ceza hukuku normuna dönüştürerek bu noktadaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiş ülkelerden biridir(7). Zaten Mahkeme de gerekçeli kararında (kararın verildiği tarihte) Avrupa Konseyine üye ülkelerden yirmi beş tanesinde cinsel amaç barındırsın ya da barındırmasın bu fiillerin cezalandırıldığını, bunlardan Sayfa 1066 birinin de Türkiye olduğunu ifade etmektedir(8). Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nun 132 ve devamı maddelerinde özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Dava konusu ile ilgili olarak özellikle 134. madde önem arz etmektedir. TCK’nın “Özel hayatın gizliliğini ihlâl” başlıklı 134. maddesi şu şekildedir.

“(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”

Görülebileceği üzere Söderman davasının esasını teşkil eden vakıalar ülkemizde yaşanırsa fiili gerçekleştiren kişinin eylemleri yukarıdaki madde çerçevesinde cezalandırılacaktır. Bu bağlamda Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşünde dikkat çektiği meselelerden ilki olan rızaya aykırı filme almayı cezalandırmanın uluslararası yükümlülüğü Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerdeki yükümlülüklere uygun olarak yerine getirilmiş bulunmaktadır. Hatta yasa koyucu, Söderman davasında olduğu gibi özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri kayda almayı, suçun basit haline göre cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak görmektedir(9). Fakat burada şunu da ifade etmek gerekir ki özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçu kapsamında yasa koyucu yetişkinler ve çocuklar bakımından bir ayrıma gitme ihtiyacı hissetmemiştir. Bu suçun mağdurunun yetişkin olması ile çocuk olması arasında bir fark yoktur. Çocuğa karşı işlenmesi bir nitelikli hal olmayıp sonuç ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma cezaların bireyselleştirilmesine ilişkin genel hükümler çerçevesinde söz konusu olabilir. Bu eksiklik çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi gereği mevzuattan kaynaklı bir yükümlülük ihlâli olarak görülebilir.

(ii) Çocuk pornografisi ve hukuki nitelendirme

Rızaya aykırı olarak filme almada mağdurun çocuk ya da yetişkin olup olmadığına ve cinsel bir yön taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın bu yöndeki fiilleri cezalandırmada TCK 134. madde genel bir düzenleme görünümündedir. Pek çok olayda özel hayatın gizliliğini ihlâl suçu ile beraber müsteh- Sayfa 1067 cenlik suçu içtima ilişkisi içine girebilir(10). Mağdurun çocuk olması ve fiilin müstehcen olması halinde Söderman davasında özellikle vurgu yapıldığı üzere ayrıca çocuk pornografisine ilişkin bir yükümlülük ortaya çıkmaktadır Nitekim Yargıtay çocuğa ait görüntülerin alınması halinde hem özel hayatın gizliliğini ihlâl hem de müstehcenlik suçunun ortaya çıkacağını içtihat etmektedir(11).

Büyük Daire’nin gerekçeli kararında belirttiği gibi Türkiye (kararın verildiği tarihte) pornografik görüntülerin elde edilmesinde çocukların kullanılması bakımından çocuk pornografisini mevzuatında suç olarak düzenleyen Avrupa Konseyi üyesi otuz üç ülkeden biridir. Sekiz üye ülke ise failin bu görüntüyü yayma yönündeki kastı ortaya konursa bu fiili cezalandırmaktadır. Türkiye bu noktada davanın esasını oluşturan bir çocuğun cinsel amaçla gizlice görüntüsünün alınması şeklindeki fiili ya da genel olarak çocuk pornografisini cezalandırarak bu yöndeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Gerçekten de TCK’nın “Müstehcenlik” başlığını taşıyan 226. maddesi(12) uyarınca çocukları hedef alan ya da çocukların kullanıldığı Sayfa 1068 müstehcen görüntülere ilişkin pek çok fiil ayrıntılı düzenlemelerle cezalandırılmaktadır. Üstelik bu görüntünün alınmasından çocuğun haberinin olup olmamasının bir önemi de yoktur(13). Yine bu görüntülerin elde edilmesinde profesyonelce hazırlanması şartı aranmamış ve müstehcen ürünlerin şekil şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemiştir(14). Yani Söderman davasının esasını oluşturan vakıalar ülkemizde gerçekleşirse bir çocuğu gizlice çıplak halde filme alan fail TCK m. 226/3 gereği beş yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Nitekim Söderman davasına konu olayda yaşananlara çok benzer bir olay yakın tarihli bir Yargıtay kararına yansımıştır. Mağdur ve ailesinin yaşadığı apartman dairesinin alt katında oturan sanık, suç tarihinde saat 19.00 sularında, apartmana ait ortak alan olan kömürlüğe çıkıp, yanında getirdiği biraları içtiği esnada, komşusunun banyosunun ışığının Sayfa 1069 yandığını ve su sesi geldiğini fark etmesi üzerine, banyoya ait soba borusu deliğinden cep telefonunu uzatıp, cep telefonunun kamerasıyla duş almakta olan 11 yaşındaki mağdurun çıplak bedenini gizlice kaydetmiştir. Yargıtay “Mağdurun cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin çıplak görüntülerini, onun bilgisi dışında, cep telefonu ile kaydeden sanığın eyleminde TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasında tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlâl suçunun yanı sıra toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde 11 yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı TCK’nın 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunun da oluştuğu, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, TCK’nın 44. maddesi gereğince daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması, özel hayatın gizliliğini ihlâl suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak sanık hakkında TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlâl suçundan mahkumiyet hükmü kurulması… kanuna aykırı olup…” gerekçesi ile neredeyse Söderman davasındakiyle birebir yaşanan olayda TCK 134. madde değil TCK 44. madde gereği TCK 226/3’ün uygulanacağını içtihat etmiştir(15). Burada tabi Söderman davasında da gün yüzüne çıkan ispat sorununu ele almak gerekir. Gerçekten böyle bir olayda ispata yarayacak delillere erişmek güçlük arz edecek ve mağdurun kendi beyanı dışında olayı aydınlatmaya yarayacak hiçbir ispat vasıtası ulusal makamların elinde bulunmayacaktır. Yargıtay özellikle cinsel suç mağdurları bakımından tek başına mağdurun beyanını esas alarak suçun sübutuna ve failin cezalandırılmasına yönelik kararlar vermektedir. Bu yaklaşım TCK 102 ve devamı maddelerinde düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara özgüdür. Buna göre mağdurdan başka suçun tanığı yoksa mağdurun böyle bir ithamda bulunmasını gerektirecek başka bir neden söz konusu değilse ve mağdur yargılamanın tüm aşamalarında birbiri ile tutarlı beyanlarda bulunmuşsa mağdurun tek başına beyanını mahkûmiyet için yeterli görülmektedir(16).

Kanaatimizce çocuğun ya da yetişkinin mağduru olduğu böyle bir fiilin tek ispat vasıtasının mağdurun beyanı olduğu hallerde bu yaklaşımın çocuk pornografisi kapsamında da kabul edilmesi gerekir. Bu şekilde cinsel suç mağdurunu korumaya yönelik ortaya konulan yaklaşım cinsel yönü olan çocuk pornografisi fiillerine de teşmil edilir ve aynı zamanda Yargıç Pinto de Albuquerque’in ortaya koyduğu gelişimsel yoruma da uygun düşer. Sayfa 1070

Söderman davasında savcılık üvey baba hakkında cinsel taciz suçlaması ile iddianame düzenlemiştir. Temyiz Mahkemesi’nin vurgu yaptığı şekliyle cinsel taciz suçuna ilişkin düzenleme üvey babanın fiilini kapsamadığından, sanığı bu suçtan cezalandırmak mümkün değildir. Beraberinde fiil teorik olarak çocuk pornografisini oluşturuyorsa da mahkeme iddianamedeki suçlama ile bağlı olduğundan sanığı çocuk pornografisi ile cezalandıramamıştır. Benzer bir düzenleme Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) da yer almaktadır. “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı CMK madde 225/1 uyarınca “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” Aynı maddenin ikinci fıkrası “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmünü amirdir. Hükümden de anlaşılabileceği üzere Mahkeme iddianamede gösterilen fiile ilişkin yargılama yapıp hüküm kuracaktır. Ne var ki fiil iddianamede başka bir suç olarak nitelendirilse de mahkeme bu fiilin başka bir suçu oluşturduğu kanaatindeyse bu suçtan mahkûmiyet kararı verebilecektir. Böyle bir ihtimalin ortaya çıkmasını öngören Kanun, bu duruma ilişkin usulü düzenlemeleri 226. maddesinde göstermektedir. 226. madde gereği iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma imkânı verilmek zorundadır. Bu şart gerçekleştiğinde mahkeme iddianamede belirtilen suçun niteliğinden farklı bir nitelendirme ile hüküm kurabilir. Bu usulü müessese işletilmeden hüküm kurulması halinde bunun kanun yollarına başvururken gündeme getirilmesi mümkündür. Yani Türkiye’de bu tür bir fiil için cinsel taciz suçlaması ile iddianame düzenlenir ve kovuşturma aşamasında fiilin müstehcenlik suçunu oluşturduğu anlaşılırsa sanığa ek savunma imkânı verilerek suçun sabit olması halinde müstehcenlik fiilinden hüküm kurulur. Bu anlatılanları teyit eder şekilde Yargıtay’ın bir olayda verdiği bozma kararının gerekçesi şu şekildedir. “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/01/2017 tarihli 2016/21-1065 esas ve 2017/27 Sayılı kararında da belirtildiği üzere; Hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. İddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, diğer bir ifadeyle, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna aykırıdır. Soruşturma evresinde elde ettiği kanıtlardan ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1 maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 226. maddesinde; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. Cezanın artırılmasını Sayfa 1071 veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan eylemin değişmeyip, o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını kanun koyucu anılan ilkeye aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bunun sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Öte yandan iddianameye konu edilen eylem bakımından iddianamede gösterilen suçtan beraat kararı verildikten sonra, aynı eyleme ilişkin olarak değişen suç vasfı doğrultusunda sanığa ek savunma hakkı tanınıp mahkûmiyet hükmü verilmesi de mümkün olmayacağı ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında; TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir.

Somut olayda; suça sürüklenen çocuk ...’den ele geçen görüntülere ilişkin bilirkişi raporunda, 16 yaşında olan katılan ...’a ait cinsel içerikli fotoğraflar olduğunun belirtilmesi karşısında, iddianamede suça sürüklenen çocuk ...’nin yaşı büyük ve soruşturması ayrı yürütülen ..., mağdure ... çıplak görüntülerini almasını ve kendisine vermesini söylediği, yaşı büyük ... ‘ın bu görüntüleri ... isteği ile çektiği ve çıplak görüntüleri ... telefonuna gönderdiği şeklinde anlatılan eyleminin TCK’nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçundan açılan davada değişen bu suç vasfı nedeniyle müstehcenlik suçundan ek savunma hakkı tanınarak yargılamaya devamla hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçundan beraat kararı verilmesi kanuna aykırı olup...bozulmasına…”(17).

Yargıtay çocukların müstehcen bir şekilde gizlice görüntülerinin alınması olaylarında iddianamenin müstehcenlik dışında başka suçtan düzenlenmesi halinde suç vasfının değişmesi suretiyle sanığa ek savunma verilmesi ve müstehcenlikten hüküm kurulmasını içtihat eylemektedir. Bu düzenleme ve Yargıtay’ın yaklaşımı ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil etmez. Çünkü Sayfa 1072 yargılaması yapılan fiil aynı fiildir, fiile uygulanacak hukuk kuralı ve fiilin nitelendirmesine ilişkin bir değişiklik söz konusudur. Hatta bu yapılmazsa istinaf ve temyiz aşamasında merci bu usulü eksikliği giderebilir ya da bozma nedeni yapabilir(18). Bu noktada Yargıç Pinto de Albuquerque’in de mutabık görüşünde ifade ettiği gibi Türkiye dahil pek çok Avrupa ülkesinde olduğu gibi ceza mahkemeleri iddianamedeki vakıalar ile bağlıdır fakat fiilin yasal nitelendirilmesi ile bağlı değildir. Pekâlâ Yargıç Pinto de Albuquerque’in belirttiği şekliyle İsveç ceza mahkemelerinin izlemesi gereken usul, ülkemiz hukuku bakımından mahkemelerin uygulayabileceği bir usuldür. Suçun hukuki nitelemesinin değişmesi, fiili gerçekleştiren kişi bakımından bu nitelendirmeden masuniyet anlamına gelmeyecektir. Yargıç Pinto de Albuquerque’in gelişimsel yorum üzerine yaptığı açıklamalar ve Büyük Daire’nin çok önemli noksanlıkları mevzuat ve uygulama çerçevesinde ele alması göz önünde tutulursa çocukları mağdur eden bu tarz fiiller söz konusu olduğunda var olan bu mevzuatın gelişimsel bir şekilde yorumlanmaması ve bu yolun işletilmemesi hakkın korunamayacağı anlamına gelecektir.

(iii) Çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi

Söderman davasında Mahkeme, İsveç’i, madde 8 altındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmekte yetersiz kaldığı için mahkûm etmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque de Mahkeme’nin bu yöndeki tespitine farklı gerekçelerle katılmaktadır. Bu noktada M.C. v. Bulgaristan davasında ortaya konulan ilkeler ile uyumlu şekilde pozitif yükümlülüğün ihlâline varacak denli çok önemli noksanlıklar değerlendirmesi (significant flaws test) çerçevesinde Büyük Daire İsveç mevzuatındaki boşluğun bu ihlâle neden olduğu tespitinde bulunmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque mutabık görüşünde bir boşluğun söz konusu olmadığını, mevzuatın gelişimsel yorum ile ele alınması halinde başvurucuya etkin çarelerin sunulabileceğini söylemektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque, fiilin yasal niteliğindeki değişim ile çocuk pornografisi suçundan hüküm kurulabileceğini ve çocuk pornografisi düzenlemesinin de failin fiilini kapsayacak şekilde gelişimsel bir şekilde yorumlanabileceğini Mahkeme’den farklı olarak ortaya koymaktadır. Bu yaklaşımın Türkiye’yi ilgilendiren yönü değerlendirilir ise çok önemli noksanlıkların yalnızca mevzuata dair olması pozitif yükümlülüğün ihlâli bakımından tek kriter değildir. Mevzuat bir noksanlık içermese de uygulama çok önemli noksanlıklar barındırıyor olabilir. Zaten bu değerlendirmenin ortaya konduğu M.C. v. Bulgaristan ve Söderman v. İsveç kararlarına bakılırsa mevzuat ve uygulamanın bir arada değerlendirildiği görülebilir. Sayfa 1073

Yukarıda Söderman davasındaki gelişmeler çerçevesinde Türk mevzuatı incelenirken vakıaların Türkiye’de yaşanması halinde Büyük Daire’nin ve Yargıç Pinto de Albuquerque’in tespit ettiği İsveç mevzuatındaki noksanlıkların Türkiye’de bulunmaması nedeniyle madde 8 altındaki yükümlülüğe uygun olarak failin, yer verilen maddi ceza hukuku ve muhakeme hukuku hükümleri çerçevesinde cezalandırılacağını belirttik. Her ne kadar mevzuat uygulanabilir hükümleri ihtiva etse de bu hükümlerin uygulanmasındaki çok önemli noksanlıklar da pozitif yükümlülüğün ihlâli anlamına gelebilecektir. Nitekim Mahkeme Türkiye’yi Sözleşme altında düzenlenen başkaca haklara ilişkin pozitif yükümlülüğü ihlâl ettiği gerekçesiyle pek çok kez mahkûm etmiştir(19). Bu kararların neredeyse hepsi kamu ajanlarının mevzuatı ne şekilde uyguladıkları ile ilgilidir. Bu bakımdan gerek Anayasa madde 20, gerek TCK madde 134 gerek TCK madde 226 gibi hükümler özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde mevzuat yönünden madde 8’den doğan pozitif yükümlülüğü karşılasa da bu hükümlerin maddi hukuk ve usul hukuku uygulamalarında ortaya çıkacak noksanlık ve zafiyet, ihlâl olarak değerlendirilecektir.

Her ne kadar mevzuat tüm bu düzenlemeler ile çok önemli noksanlık ihtiva etmiyor gibi görünse de uygulamada bir takım güçlüklerin yaşandığının ifade edilmesi gerekir. Öncelikle cinsel içerikli bu tür fiiller korunmasız ve dezavantajlı durumdaki kız çocuklarını hedef almaktadır. Var olan toplumsal kabuller, çocuğun ya da ebeveyninin bu yöndeki fiilleri ifşa etmesinin önüne geçebilmektedir. Hele olaydaki gibi aile içinde böyle bir olayın yaşanması halinde geleneksel anlayışlar, meselenin dışa yansıtılmaması ve aile bütünlüğünün korunması için örtbas edilmesini salık vermektedir. Türkiye hâlâ çocuk ya da yetişkin kadınları hedef alan bu tarz fiillerle hukuki mücadele noktasında istenen aşamaya gelebilmiş değildir. Pek çok hak ve kadınları ve çocukları koruyucu düzenleme kağıt üzerinde kalmaktadır. Özellikle muhafazakâr toplum yapısı, bu yönde atılan adımlara, geleneksel aile kurumunu koruma refleksiyle direnç göstermektedir. Bu yaklaşım kamu ajanları ve yargı mensupları üzerinde de etkili olmaktadır. Bu bağlamda Yargıç Pinto de Albuquerque’in ifade ettiği gibi, devletin çocuğu koruma noktasında uluslararası bir yükümlülüğü vardır. Yine Ghent Üniversitesi İnsan Hakları Merkezi’nin müdahale dilekçesinde ifade ettiği üzere ölçülülük değerlendirmesi yapılacaksa hakların korunması, kamu yararına göre öncelenmelidir ve kamu yararına ağır basmalıdır. Geleneksel yapılar ya da Sayfa 1074 toplumsal kabuller gözetilerek hukuki ya da fiili olarak hakları korumakta çok önemli noksanlıklar söz konusu olamaz.

(iv) Tazminatın doğrudan Sözleşme’ye dayanması

Yargıç Pinto de Albuquerque’in Büyük Daire’den farklı olarak ortaya koyduğu noktalardan biri de Sözleşme’deki hakların bireyler tarafından ihlâl edilmesi halinde ulusal mahkemelerin doğrudan Sözleşme temelinde manevi tazminata hükmedebileceğidir. Büyük Daire bu noktada başvurucunun iddialarına itibar etmemiştir. Bu noktada İsveç Yüksek Mahkemesi’nin içtihadı, öngörülebilirlik ilkesi çerçevesinde bireylerin sözleşmeden doğan tazminatın kapsamını öngörme imkânı bulunmaması sebebiyle tazminatın doğrudan sözleşmeye dayanamayacağı doğrultusundadır(20). Yine Büyük Daire bu meseleye ilişkin yorumunda İsveç makamlarının verdiği kararlara da yer vererek bu şekilde bir yolun var olduğuna kani olunamamıştır demektedir. Ülkemiz mevzuatı incelendiğinde hukuk mahkemelerinin doğrudan Sözleşme’yi temel alarak ihlâlden doğan zararların tazminine hükmedebileceğine dair bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Bunun yanında yargı mercilerinin bu yola gidilebileceğine dair bir örnek kararı yoktur. İsveç’ten farklı olarak Yargıtay ya da kanun yolu mercilerinin bu yola gidilemeyeceğine dair bir içtihadı da söz konusu değildir. Sözleşme’nin, Anayasa madde 90 gereği bir iç hukuk kuralı olması, düzenlediği haklara yönelik fiillerin haksız fiil teşkil edeceği gerçeği göz önünde tutulursa haksız fiil sorumluluğuna Sözleşme’nin dayanak olabileceği pekâlâ düşünülebilir. Ne var ki Mahkeme’nin, bireyler arası tazminat iddialarında tazminatın şümulünün Mahkeme içtihatlarından çıkarsanamaz ve öngörülemez oluşu nedeniyle uygulanması oldukça zor bir yoldur, bu nedenle bunun bir çare olarak kabul edilebileceğine kani olunamamıştır şeklindeki yaklaşımını da yeniden hatırlatmak gerekir(21). Kısaca Mahkeme, Sözleşme’de yer alan bir hakkın bireyler tarafından ihlâli halinde tazminat sorumluluğunu başlı başına Sözleşme’ye dayandırma yükümlülüğünü Taraf Devletler’e yüklememektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque ise Sözleşme’nin, yatay ilişkilerdeki ihlâllerde de tazminatın doğrudan dayanağını oluşturabileceği görüşündedir ve Büyük Daire’nin vurgu yaptığı İsveç içtihadının da temel dayanaklarından olan Sözleşme’nin bireylere yükümlülük yüklememesi ve öngörülemezlik gerekçesine karşı argümanlar ortaya koymaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque’e göre “…bu doğrultudaki bir önerme Sözleşme’nin, davalı Devlet hukuk düzenindeki doğrudan etkisi, sübvansiyon ilkesi ve insan hakları sözleşmelerindeki haklar ve özgürlüklerin Sayfa 1075 öngörülebilir en korumacı şekilde yorumlanması ilkesi ile çelişmektedir. Sözleşme davalı Devlette doğrudan uygulanır olduğu ve ihlâlleri, yerel makamlar tarafından öncelikle çözülmesi gerektiği sürece, iç hukuk ihlâl edilmese dahi ihlâllerin mağdurları için tazminata hükmetmeyi sağlayacak bir düzenleme bulunmak zorundadır. Öngörülemez olduğu yolundaki iddia da temelsizdir. Sözleşme’nin, iç hukukun bir parçası olması hasebiyle Mahkeme’nin tazminata ilişkin örnek kararlarından doğan tazminat sorumluluğunun şümulü öngörülebilirdir. Diğer emsal kararlarda olduğu gibi, ihlâllerden kaynaklı tazminatın şümulüne dair Mahkemenin Sözleşme’yi yorumlaması yerel mahkemeler için bağlayıcıdır.(22)” Sayfa 1076 4. Yazarın Görüşü

Söderman v. İsveç kararında ihlâli tartışılan hak, özel hayat ve aile hayatına saygı hakkıdır. Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’nin 8. maddesi ile korunan bu hak Anayasamızın 20. maddesinde, temel haklar arasında düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu hakkın içine pek çok şey girmekle beraber özellikle kişilerin hususan kamu görevlilerinin meslekleri ile bütünleşen özel hayat unsurlarının sınırlandırılması da Mahkeme’ye göre meşrudur. Bu hakkın sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa’nın 13. maddesinden neşet eden ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir(23).

Özel hayat ve aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde gündeme gelen meselelerden ilki davaya konu vakıa özelinde kişilerin görüntülerinin gizlice kayda alınmasının bir suç normuna dönüştürülmesidir. Bu çerçevede yukarıda ayrıntılı şekilde izah edildiği üzere Türkiye, TCK madde 132 ve devamı maddeleri ile kişilerin gerek mahrem alanlarında gerek kamusal alanlarda görüntülerinin rızaya aykırı olarak kayda alınmasını cezalandıran ülkelerden biridir. Mevzuat düzenlemesi bu pozitif yükümlülüğü karşılamakla beraber yukarıda yer verilen Yargıtay kararları değerlendirildiğinde uygulamanın da bir noksanlık göstermediği ortaya çıkmaktadır. Lakin yine yukarıda ifade ettiğimiz ve Büyük Daire’nin de değindiği gibi özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçunun bir çocuğa karşı işlenmesi ile yetişkine karşı işlenmesi arasında bir fark gözetilmelidir. Mevzuatımızda böyle bir farklılığa yer verilmemektedir. Bunun bir eksiklik olduğunu ifade etmek gerekir. Özellikle yeni gelişen teknolojiler ve özel hayatın gizliliğini ihlâl etme potansiyeline sahip araçların yaygınlaşması göz önünde tutulduğunda çocukların dezavantajlı bir grup oluşturduğu söylenmelidir. Bu çerçevede ulusal mercilerin çocukların korunması noktasında yeni gelişen teknolojilere mevzuatın yanıt veremediği hallerde gelişimsel yorum ile korumayı sağlaması madde 8’den kaynaklı pozitif yükümlülüğünün yerine getirilmesi bakımından zorunludur. Yargıç Pinto de Albuquerque’in mutabık görüşü bu yönüyle ulusal mercilerimiz bakımından bir yöntem ortaya koymaktadır. Sayfa 1077

Kişilerin görüntülerinin rızaları dışında kayda alınmasından farklı olarak mağdurun çocuk olmasının ve görüntüsünün cinsel amaçla alınmasının çocuk pornografisi ile cezalandırılması gerektiği noktasındaki yükümlülük çerçevesinde de Türk mevzuatı bir noksanlık göstermemektedir. Yukarıda izah edildiği üzere bir çocuğun müstehcen görüntüsünün kayda alınması hem TCK 134. madde muvacehesinde özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçunu hem de 226. madde kapsamında müstehcenlik suçunu oluşturmaktadır. Fail bu durumda fikri içtima kuralları gereği cezası ağır olan müstehcenlik suçundan cezalandırılacaktır(24). Yukarıda yer verilen emsal kararlar da gerek mevzuatta gerek uygulamada çocukların bu şekildeki suiistimallerinin önüne geçecek pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmekte olduğunu ortaya koymaktadır. Bu noktada İsveç muhakemesinde ortaya çıkan sorun ülkemiz için de söz konusu olabilecek bir sorundur. Çünkü bu tür eylemlerde görüntü ortadan kaldırıldığında fiilin ispatına yarayan en önemli araç ortadan kalkmakta ve soruşturma makamlarının elinde mağdurun yahut tanığın beyanı dışında bir vasıta kalmamaktadır. Böyle bir ihtimalde yukarıda açıkladığımız gibi Yargıtay’ın cinsel suçlarla ilgili yaklaşımının çocukların görüntülerinin alınması şeklinde ortaya çıkan müstehcenlik fiiline dair yargılamalara da uygulanması gerekir. Aksi takdirde İsveç’te olduğu gibi delil yokluğundan kaynaklı verilecek beraat hükmü ile bir ceza hukuku çaresinin sunulmaması Ülkemiz bakımından madde 8’den doğan pozitif yükümlülüğün ihlâli sonucunu doğurur.

Türkiye’de bu yönde bir fiil gerçekleştirildiğinde mağdurun zararlarını özel hukuk mahkemelerinde maddi ya da manevi tazminat ile telafi etmesinin yolu açıktır. İsveç’ten farklı olarak bu taleplerin ceza yargılamasında dermeyan edilmesi şeklinde bir usul öngörülmemiştir. Ülkemiz bakımından da tazminatın doğrudan sözleşmeden kaynaklı hakların yatay ilişkilerde ihlâli sebebiyle sözleşmeye dayandırılması pek mümkün görünmemektedir. Büyük Daire böyle bir yükümlülüğün Taraf Devletler’e yüklenmediğini söylerken Yargıç Pinto de Albuquerque, iç mevzuatta hiçbir yol yoksa da sözleşme temelinde tazminatın çare olarak sunulabileceğini savunmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque’in bu görüşü esas alınırsa bu noktada Türk hukukunun eksiklik içerdiği söylenmelidir.

Fiilin her nasılsa savcılık tarafından özel hayatın gizliliğini ihlâl olarak nitelendirilmesine karşın kovuşturma aşamasında fiilin müstehcenlik olarak niteliğinin değiştiği görülürse Söderman davasındakinden farklı olarak sanığa ek savunma imkânı verilerek müstehcenlikten hüküm kurulması mümkündür. Hatta bunun yapılmaması yukarıda yer verilen Yargıtay’ın emsal kararları ışığında hükmün bozulmasını gerektirir. Sayfa 1078

KAYNAKÇA

Akandji-Kombe, Jean-François, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Pozitif Yükümlülükler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Avrupa Konseyi, İnsan Hakları El Kitapları, No. 7.

Artuk, Mehmet Emin, “Cinsel Taciz Suçu”, Hukuki Perspektifler Dergisi, Y: 2006, S: 7.

Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 11. ve 14. Protokoller ile değiştirilen metin, Avrupa Antlaşmaları Serisi, No. 5

Hafızoğulları, Zeki - Özen, Muharrem, “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S. 4, Güz 2009.

Koca, Mahmut - Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. bs., Adalet Yayınevi, Ankara, 2019.

Taneri, Gökhan, “Müstehcenlik Suçu”, ERÜHFD, C. XIII, S. 1, Y. 2018.

ELEKTRONİK KAYNAKLAR

Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası, https://www.anayasa.gov.tr/tr/kararlar-bilgi-bankasi/

ECHR Judgements and Decisions, https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw&c=

Kazancı İçtihat Bilgi Bankası www.kazanci.com