İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

21. Bărbulescu v. Romanya [BD]

5 Eylül 2017, Başvuru No: 61496/08

Araş. Gör. Eren Sözüer*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan), Angelika Nußberger, Mirjana Lazarova Trajkovska, Luis López Guerra (ad hoc Yargıç), Ledi Bianku, Işıl Karakaş, Nebojša Vučinić, André Potocki, Paul Lemmens, Dmitry Dedov, Jon Fridrik Kjølbro, Mārtiņš Mits, Armen Harutyunyan, Stéphanie Mourou-Vikström, Georges Ravarani, Marko Bošnjak, Tim Eicke.

AİHM (Dördüncü Daire): András Sajó (Başkan), Vincent A. De Gaetano, Boštjan M. Zupančič, Nona Tsotsoria, Paulo Pinto de Albuquerque, Egidijus Kūris, Iulia Antoanella Motoc.

[AİHS Madde 8]

Karar: Özel hayata ve haberleşmeye saygı hakkı (AİHS m. 8), işçinin özel hayatı, işçinin kişisel verilerinin korunması hakkı, işçinin iletişiminin izlenmesi, makul gizlilik beklentisi, devletin pozitif yükümlülükleri, iletişimin izlenmesine ilişkin düzenlemelerde devletin takdir marjı, işverenin haklı menfaatleri.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Dördüncü Daire kararına kısmi muhalefet şerhi: İşyerinde İnternet’e erişim hakkı, iletişimin izlenmesine ilişkin işyeri politikası, işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin uluslararası standartlar, işçinin iletişiminin izlenmesinde ölçülülük, işveren menfaatleri ve işçi hakları arasındaki denge, hassas nitelikteki kişisel verilerin özel statüsü.

İlgili Türk hukuku: Anayasa m. 20 ve m. 22, 4857 sayılı İş Kanunu ve iş sözleşmesinin feshi, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, Anayasa Mahkemesi’nin Ömür Kara ve Onursal Özbek ve E.Ü. kararları.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu Bărbulescu, 2004–2007 yıllarında özel bir şirkette satış mühendisi olarak çalışmıştır. Başvurucu, işvereninin isteği üzerine bir anlık Sayfa 1080 mesajlaşma (Yahoo Messenger) hesabı açmış ve bu hesapla müşterilerle iletişim kurmanın yanı sıra, mesai saatlerinde üçüncü kişilerle mesajlaşmıştır. Bu durumdan şüphelenen işveren, başvurucunun hesabını izlemiş ve nişanlısı ve erkek kardeşiyle olan özel konuşmalarını tespit ederek transkriptlerini çıkarmıştır. İşveren, şirket bilgisayarlarının özel amaçlı kullanımını yasaklayan işyeri kuralına dayanarak başvurucunun iş sözleşmesini feshetmiştir. Bundan kısa bir süre önce işveren, söz konusu uygulama ve kuralı içeren bir belgeyi işyerinde dağıtmıştır; ancak başvurucunun mesajlarının izlenebileceği ve içeriklerine erişilip ortaya çıkarılabileceğine dair bilgilendirildiği taraflar arasında tartışmalıdır. (Bărbulescu [BD], para. 43)

Başvurucunun açtığı haksız fesih davasında ulusal mahkemeler, işverenin disiplin yetkisi kapsamında hareket ettiğine ve ilgili tarafların menfaatleri arasındaki dengenin kurulduğuna hükmetmiştir. Mahkemelere göre Bărbulescu, işyeri teçhizatının kişisel kullanımının yasak olduğuna ve bu doğrultuda kullanımının izlenebileceğine dair uyarılmıştır. Temyiz mahkemesi, başvurucunun özel hayata saygı hakkı ve işverenin izleme yapma hakkı arasındaki çatışmada ilgili veri koruma hukuku ilkelerini dikkate almışsa da bu ilkeleri olaya uygulamamıştır. Temyiz mahkemesi, işyerinin yürütülmesine ilişkin menfaatin ancak işçinin iletişiminin izlenmesi ile sağlanabileceğine kanaat getirerek çatışan haklar arasında adil bir dengenin kurulduğuna hükmetmiştir. (Bărbulescu [BD], para. 24-30)

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvuru 15 Aralık 2008 tarihinde yapılmıştır. Dördüncü Daire, 12 Ocak 2016 günü bir oya karşı altı oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edilmediğine, oybirliğiyle de 6. maddeye ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu için kabul edilemezliğine karar vermiştir. Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque, dairenin 8. maddeye ilişkin kararına katılmayarak kısmi muhalefet şerhi yazmıştır. Başvurucu daire kararını temyiz etmiş; bu talep 6 Haziran 2016’da kabul edilmiş ve başvuru, 5 Eylül 2017 tarihinde Büyük Daire tarafından karara bağlanmıştır. Büyük Daire, altı oya karşı on bir oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, iş sözleşmesinin feshedilmesinin özel hayata ve haberleşmeye saygı hakkının ihlâli olduğu ve ulusal mahkemelerin bu hakkını korumadığı iddiasıyla AİHM’ye başvurmuştur. Başvurucu öncelikle, ilgili iç hukukun işçinin gözetlenmesine ilişkin yeterli güvenceler içermediğini ve bu bağlamda öngörülebilir olmadığını savunmuştur (Bărbulescu [BD], para. 47). Başvurucuya göre, kendisinin yaptıkları karşısında işten çıkarma Sayfa 1081 ağır bir yaptırımdır ve özel hayatına orantısız bir müdahale teşkil etmektedir (Bărbulescu [BD], para. 48). Başvurucu ayrıca, yargılama sürecinde tanık dinletilmesine izin verilmediği için adil yargılanma hakkının (AİHS m. 6) ihlâl edildiğini savunmuştur (Bărbulescu [BD], para. 64).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

1.4.1 Dördüncü Daire’nin Kararı

Dördüncü Daire öncelikle “makul gizlilik beklentisi” doktrinini uygulayarak, başvurucunun işverenin isteği üzerine açtığı Yahoo Messenger hesabını kullanmasına 8. maddenin uygulanabilirliğini incelemiştir (para. 38). Bu bağlamda Daire, başvurucunun iletişiminin izlendiğinden haberdar olduğuna dair ihtilafa dikkat çekerek, transkriptlerinin işten çıkarılma ile müteakip davada kullanıldığının altını çizmiştir. Dolayısıyla Dördüncü Daire, başvurucunun makul gizlilik beklentisinin bulunduğunu ve dolayısıyla 8. maddenin uygulanabilir olduğunu kabul etmiştir (para. 43-45).

Dördüncü Daire esasa ilişkin incelemede, olayda özel hukuka tâbi iş ilişkisinin olması itibariyle, devletin pozitif yükümlülüklerinin söz konusu olduğuna karar vermiştir. Bu doğrultuda Dördüncü Daire, kamusal makamlar tarafından başvurucunun özel hayatına ve haberleşmesine saygı hakkı ile işverenin menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını incelemiştir (para. 53-54). Dördüncü Daire’nin incelemesine temel olarak üç husus yön vermiştir. İlki, ulusal mahkemelerin başvurucunun iddialarını yeterli olarak incelemiş olmasıdır (para. 56). Bunun ardından Daire, işverenin müdahalesinin meşruluğunu ve orantılılığını incelemiştir. İzlemenin işverenin “disiplin yetkisi” kapsamında olduğunu ve izlemenin başvurucunun İnternet’i kişisel amaçlı kullanımının tespitiyle sınırlı olduğunu göz önünde bulunduran Dördüncü Daire, işverenin müdahalesini meşru bulmuştur (para. 57). Son olarak Dördüncü Daire, ulusal mahkemelerin, özel görüşmeleri içeren transkriptlerin kullanımının işçinin mesai saatlerinde işyeri bilgisayarını özel amaçlı kullandığını ispatla sınırlı tuttuklarına dikkat çekmiştir (para. 58). Bu doğrultuda Daire, ulusal mahkemelerce adil dengenin kurulduğu ve takdir marjının dışına çıkılmadığı sonucuna vararak 8. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir (para. 62-63).

Dördüncü Daire son olarak, başvurucunun adil yargılanma hakkına ilişkin iddiasını incelemiştir. Daire, başvurucunun iddialarını mahkemeler önünde sunabilmiş olmasını ve tanıkların dinletilmesine ilişkin talebinin gerekçeli olarak reddedilmesini yeterli bulmuştur. Daire ayrıca, kararın çelişmeli bir yargılama süreci neticesinde aleni olarak verilmiş olması ve keyfi olduğuna dair bir emare olmamasını dikkate almıştır. Bu doğrultuda Dör- Sayfa 1082 düncü Daire, başvurucunun adil yargılanma hakkına ilişkin talebini Madde 35 uyarınca açıkça dayanaktan yoksun bulmuş ve bu hak bakımından kabul edilemezlik kararı vermiştir (para. 64-66). Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de bu karara katılması ve başvurudaki esas sorunun 8. maddeye ilişkin olması itibariyle bu çalışmada 6. madde incelemesinin üstünde durulmayacaktır.

1.4.2 Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi

Yargıç Pinto de Albuquerque, Dördüncü Daire’nin özel yaşama saygı hakkı (AİHS m. 8) ihlâli bulmadığı kararına katılmamıştır. Başvurunun hayati nitelikteki olgularının dikkate alınmadığına dikkat çeken Yargıç Pinto de Albuquerque, elektronik iletişim ve müdahaleci gözetleme faaliyetlerinin hususiyetlerinin göz ardı edildiğini ve bu faaliyetlerin işçi haklarıyla ilişkisinin etraflıca değerlendirilmediğini ifade etmiştir. Bu kapsamda Yargıç Pinto de Albuquerque, konuyu global bir açıdan ele alarak, bir insan hakkı olarak İnternet erişiminin bir uzantısı olan, bireylerin iletişim teknolojilerini kullanıma ilişkin haklarının işyerinde de devam ettiğini ortaya koymuştur. Yargıç Pinto de Albuquerque bu doğrultuda, işyerinde veya mesai saatlerinde iletişim teknolojilerinin kullanımının tamamen yasaklanamayacağını ifade etmiştir.

Yargıç Pinto de Albuquerque, daha da kapsamlı olarak hem bağlayıcı hem de yumuşak uluslararası hukuk kurallarının bu kapsamda bireylere tanıdığı gizlilik hakkını ortaya koymuştur. Özellikle işçilerin özel hayatlarının korunmasına ilişkin kaynaklara dayanan Yargıç Pinto de Albuquerque, uluslararası standartların “işyeri İnternet kullanım politikası” uygulaması ile hayata geçirilmesini önermiştir. Söz konusu standartlara uygun olarak hazırlanan işyeri İnternet kullanım politikaları ile hem işçiler izlenmeden önce mutlaka bilgilendirilecek ve diğer tüm güvencelerle donatılmış olacak, hem de işçiler bakımından erişilebilir bir kurallar bütünü olacaktır. Yargıç Pinto de Albuquerque, böyle bir politikanın yanı sıra, ilgili güvencelerin kanun ya da toplu sözleşme ile de sağlanabileceğini ifade etmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre, olayda yaptırım gücü olan ve işçilerin haklarını güvence altına alan bir politikanın yokluğu, izlemenin ve kapsamının bildirilmesine ilişkin sorunlara sebep olmuştur.

Yargıç Pinto de Albuquerque son olarak hem Dördüncü hem de Büyük Daire’nin üzerinde durmadığı, hassas nitelikteki verilerin ifşa edilmesi hususuna dikkat çekmiştir. Başvurucunun iletişiminin içeriğine erişilerek transkripti çıkarılan yazışmaları, nişanlısıyla olan cinsel hayatı gibi kişisel konulara ilişkin olmasına rağmen işyerindeki birçok kişi tarafından okunmuştur. İşverenin iletişimin içeriğine erişmesi gibi müdahaleci bir yönteme Sayfa 1083 başvurup üstelik bu içeriğin hassas niteliğine rağmen yayılmasına izin vermesi, Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre özellikle dikkat edilmesi gereken bir husustur.

1.4.3 Büyük Daire’nin Kararı

(i) Kabul edilebilirlik incelemesi

Büyük Daire de Dördüncü Daire gibi, özel hayata saygı hakkının uygulanabilirliğini belirlemek için makul gizlilik beklentisi doktrinine başvurmuştur. Ancak başvurunun olgularını daha farklı değerlendirerek, başvurucunun iletişimin izlenmesinden önce, bu izlemeden ve kapsamından önceden haberdar edilmediğini ve iletişiminin içeriğine erişebileceğini bilmediğini kabul etmiştir (para. 77-78). Büyük Daire ayrıca, anlık mesajlaşma hesabının hem işverenin talebi üzerine hem de sadece başvurucu tarafından oluşturulup kullanıldığına da dikkat çekmiştir (para. 79). Sonuç olarak, başvurucunun makul gizlilik beklentisi olup olmadığının tartışmalı olduğunu ifade eden Büyük Daire (para. 80), her halükârda, işverenin talimatlarıyla işçinin işyerindeki gizliliğinin tamamen ortadan kaldırılamayacağı için başvurucunun mesajlarının “özel hayat” ve “haberleşme” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir (para. 81).

(ii) Esasa ilişkin inceleme

Büyük Daire, işçinin iletişiminin izlenmesi bağlamında devletin pozitif yükümlülüklerinin Dördüncü Daire’den farklı yorumlamıştır. Dördüncü Daire, genel olarak, ulusal mahkemelerin başvurucunun talebini usuli güvencelere uygun olarak incelemiş olmasını yeterli bulmuşken Büyük Daire, devletin işçinin özel hayatının korunmasını sağlama yükümlülüğü olduğunu açıkça ifade etmiştir. Bu bağlamda Büyük Daire, pozitif yükümlülüklerin kapsamını belirlerken iki temel faktörü dikkate almıştır. Bunlar, devletin çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurması gerektiği (para. 112) ve bu dengenin belirlenmesinde devletin sahip olduğu geniş takdir marjıdır (para. 119).

Büyük Daire, devletin işçinin özel hayatının korunmasını sağlama yükümlülüğü olduğunu kabul etmekle beraber, bunun nasıl yapılacağına dair somut bir yönlendirmede bulunmamıştır. Hatta belirli durumlarda bireyler arası ilişkilerde özel hayata saygı hakkını güvence altına alan yasal düzenlemelerin yapılması gerektiğini ifade etmekle beraber (para. 115) Mahkeme, iş ilişkilerinin sözleşmesel niteliği ile işçinin özel hayatının düzenlemesinde Avrupa konsensüsü olmayışı itibariyle devletlerin bu konuda geniş bir takdir marjı olduğunu vurgulamıştır (para. 118-119). Bu doğrultuda Mahkeme, Sayfa 1084 devletin yasal düzenleme yapma yükümlülüğü olduğunu ifade etmekten kaçınmış ve devletin yükümlülüğünün işçinin iletişiminin izlenmesinin “ölçülülük” ilkesi ve “keyfi uygulamalara karşı usuli güvenceler”e uygunluğunu gözetmek olduğuna hükmetmiştir. Büyük Daire, söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesinde ulusal makamların göz önünde bulundurması gereken ölçütleri sıralamıştır. Bu ölçütler, iletişiminin izlenmesinden önce ve sonra bunun işçiye bildirilip bildirilmediği, izlemenin ve dolayısıyla işçinin özel hayatına müdahalenin sınırlılığı, izlemenin ve varsa, uygulanan yaptırımın ölçülülüğü ve hukuki yollara başvurma imkânını da içerecek şekilde, izlemeye karşı uygun güvencelerin sağlanmasıdır (para. 121-122).

Büyük Daire, ortaya koyduğu ilkeler doğrultusunda ulusal mahkemelerin, işçi ve işverenin çatışan menfaatleri arasında adil denge kurup kurmadıklarını sorgulamıştır (para. 127). Büyük Daire öncelikle, ulusal mahkemelerin işçinin izlenmesinden önce bu izlemenin mahiyeti, kapsamı ve özel hayatına müdahalenin derecesine dair bilgilendirilmesi hususunu incelemediklerine dikkat çekmiştir. Buna göre ulusal mahkemelerin işçinin sözleşmesinin feshedilmesinden kısa bir süre önce uyarılmasını yeterli bulması, Büyük Daire tarafından yeterli görülmemiştir (para. 133). Büyük Daire ayrıca, ulusal mahkemelerin işçinin iletişiminin içeriğine erişilmesini meşrulaştıracak bir amacın varlığını etkili olarak incelemediklerini ve izleme amacına ulaşmak için, iletişim içeriğine erişmek yerine, en az müdahaleci yöntemin tercih edilebileceğini de değerlendirmediklerine dikkat çekmiştir (para. 135-136). Oldukça önemli olarak Büyük Daire, iletişimin izlenmesinin yanı sıra iletişimin içeriğine ulaşılacağına dair en azından bilgilendirmenin yapılmamış olmasının da ulusal mahkemeler tarafından değerlendirilmiş olması gerektiğini ifade etmiştir (para. 140). Tüm bu eksikler nedeniyle Büyük Daire, devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğine karar vermiştir.

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Altı oya karşı on bir oyla Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edildiğine,

b. Altı oya karşı on bir oyla ihlâl kararının başvurucunun manevi zararı için adil tazmin sağlamaya yeterli olduğuna,

c. Üç oya karşı on dört oyla Hükümet’in başvurucuya masrafları için üç ay içinde 1,365 avro ödemesine,

d. Oybirliğiyle başvurucunun adil tazmine ilişkin talebinin reddedilmesine karar vermiştir. Sayfa 1085

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Kısmi Muhalefet Şerhi

1.  Bărbulescu v. Romanya, işyerinde İnternet kullanımının gözetlenmesine ilişkindir. Çoğunluk, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“Sözleşme”) Madde 8 bağlamında başvurucunun özel hayatına ve haberleşmesine bir müdahale olduğunu kabul etmekte; ancak işverenin gözetlenmesinin kapsam bakımından sınırlı ve orantılı olması nedeniyle bu Madde’nin ihlâl edilmediği sonucuna varmaktadır. Çoğunluğun müdahalenin varlığına ilişkin tespitine katılmakla beraber, varılan sonuca katılmıyorum. Çoğunluğun Madde 6’ya ilişkin başvuruyu kabul edilemez bulmasına ilişkin hiçbir çekincem bulunmamaktadır.

2. Bărbulescu, işçilerin İnternet iletişiminin gizliliğinin korunmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”) içtihadının geliştirilmesi için mükemmel bir fırsattı(1). Bu başvurunun hususiyetleri, resmî bir İnternet gözetleme politikası olmadığı halde işverenin fiilen İnternet’i denetlemesi, işçinin kişisel ve hassas nitelikteki iletişimine işveren tarafından erişilmesi ve işçiye karşı yürütülen disiplin soruşturmasında bu iletişiminin kapsamlı biçimde ifşa edilmesidir. Bu olgular, disiplin soruşturması ve yaptırımın geçerliliğinin değerlendirilmesinde etkili olmalıydı; ancak ne yazık ki hem ulusal mahkemeler hem de Mahkeme’nin çoğunluğu, bu hayati olguları görmezden gelmiştir.

Bir insan hakkı olarak İnternet’e erişim

3. Mahkeme’nin Büyük Dairesi tarafından yakın zamanda belirtildiği üzere, İnternet kullanıcılarının kendilerini ifade etmeye yönelik faaliyetleri, ifade özgürlüğünün kullanılması için emsalsiz bir platformdur(2). Erişilebilirliği ile büyük miktarlarda bilgiyi depolama ve iletme kapasitesi sayesinde İnternet, kamunun haberlere erişimini güçlendirme ve genel olarak bilginin yayılmasını kolaylaştırmada önemli bir rol oynamaktadır(3). Benzer şekilde, Fransız Anayasa Konseyi’ne göre de “günümüz iletişim araçlarının durumu, çevrimiçi iletişim hizmetlerinin gelişimi ve bu gelişimin demokrasiye katılım ile düşünce ve görüşlerin ifade edilmesindeki önemi göz önünde bulundu- Sayfa 1086 rulduğunda, ifade özgürlüğü hakkı bu hizmetlere erişimi gerektirmektedir.”(4) Dolayısıyla devletlerin, İnternet bağlantısı için gerekli olan altyapıyı sağlamayı da içerecek şekilde, evrensel İnternet erişimini geliştirmeye ve kolaylaştırmaya ilişkin bir pozitif yükümlülüğü vardır(5). İnternet’teki özel iletişim bağlamında ise, ifade özgürlüğünü geliştirme yükümlülüğünün yanı sıra, özel hayata saygı hakkının korunması yükümlülüğü bulunmaktadır. Devletler özel hayat hakkına saygı duyup bu hakkı koruyup teşvik etmeden, bireylerin bilgiyi serbestçe arayıp almalarını ya da kendilerini özgürce ifade etmelerini sağlayamazlar. Ayrıca İnternet iletişim teknolojilerinin, insan hakları ve özgürlüklerine ve özellikle özel hayata saygı hakkının kullanılmasına arz ettiği tehlike, şüphesiz basından daha fazladır(6). Mesela devletler, İnternet’teki ırk ayrımcılığı, din ayrımcılığı ve nefret söylemiyle mücadele etmelidir(7). Diğer bir ifadeyle, içerik sağlayıcının Madde 10 tarafından korunan ifade özgürlüğüyle başkalarının Madde 8 tarafından korunan özel hayata saygı hakkının Sayfa 1087 çatıştığı, ya da İnternet iletişiminde bulunan kişilerin hem ifade özgürlüğü hem de özel hayata saygı hakkının başkalarının hak ve özgürlüğüyle çatıştığı durumlar söz konusu olabilir. Mevcut başvuru, özel hayata saygı hakkının başkalarının hak ve özgürlüğüyle çatışmasının bir örneğidir.

Uluslararası hukukta işçilerin İnternet iletişimlerinin korunması

4. İşyerinde İnternet kullanımının gözetlenmesi, işverenin takdirine bırakılmamıştır. Günümüzde teknoloji, iş hayatı ve özel hayat arasındaki sınırları silikleştirmiştir; bazı işverenler işyerine ait araç ve gereçlerin işçilerce özel amaçlı kullanımına, bazıları işçilerin kendi eşyalarını iş için kullanmasına, bazı işverenler ise iki türlü kullanıma da izin vermektedir. Böyle bir zamanda, işverenin işyerinin kurallarına uyulmasını sağlama yükümlüğü ile işçinin iş görme borcu, işçinin İnternet’teki ifade özgürlüğünün sınırsız bir denetime tâbi olmasını meşrulaştırmamaktadır(8). Sanal kaytarma, işverenin bilgi teknolojileri kaynaklarının kişisel işler için kullanılması, işverenin bilgi teknolojisi sistemlerine zarar verilmesi, yasadışı faaliyetlerle iştigâl ya da işverenin ticari sırlarının ifşasına ilişkin şüpheler olsa bile, işverenin işçinin iletişimine müdahale hakkı sınırsız değildir. Modern toplumlarda elektronik iletişimin, özel bilgileri de içeren ayrıcalıklı bir ifade biçimi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, işçinin işyerinde İnternet kullanımının işverence gözetlenmesinin katı sınırları vardır. İster işçiye ister işverene ait teçhizat kullanılsın, bu sınırlar mesai saatleri dışındaki iletişim bakımından daha da katıdır.

5. Sözleşme’ye göre İnternet iletişimi, sadece mesai saatlerinde, işyerinde ya da iş ilişkisi bağlamında gerçekleşmesi yahut işverenin iş faaliyetleri veya işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmesi üzerinde bir etkisi olması nedeniyle daha az korunmaz(9). Bu koruma sadece iletişimin içeriğini değil, aynı zamanda iletişim verilerinin toplanması ve saklanması ile ortaya çıkan ve bireyin hayat biçimi, dinî inançları, siyasi görüşleri, özel tercihleri ve sosyal ilişkileri hakkında da bilgi verebilecek meta-veriyi de Sayfa 1088 kapsamaktadır(10). İşveren işçiyi iletişiminin izlendiğine dair uyarmamışsa, işçinin “makul gizlilik beklentisi” vardır(11). İşverenin işçinin özel hayata saygı hakkına ve ifade özgürlüğüne herhangi bir müdahalesi, işçinin kişisel verilerinin saklanmasından ibaret olsa dahi, demokratik bir toplumda işverenin ve diğer işçilerin haklarının ve özgürlüklerinin korunması (Madde 8(2))(12) Sayfa 1089 veya işverenin yahut diğer işçilerin itibarlarının ya da haklarının korunması ve işverene ait gizli bilgilerin ifşasının engellenmesi (Madde 10(2))(13) gibi belirli Sözleşmesel menfaatlerin korunması amacıyla meşru olmalıdır(14). Bu doğrultuda işgücüyle elde edilecek azami üretim ve kâr arayışı Madde 8(2) ve Madde 10(2) kapsamında mutlak surette korunan bir menfaat olmamakla beraber, iş ilişkisindeki sözleşmesel sorumlulukların adil biçimde yerine getirilmesinin sağlanması, demokratik bir toplumda zikredilen hak ve özgürlüklere getirilecek belli sınırlandırmaları meşrulaştırabilir(15).

6. Özel ve kamusal sektörde kişisel verilerin korunmasına ilişkin uluslararası standartlar, Mahkeme’nin içtihadının yanı sıra 1981 tarihli kişisel verilerin otomatik işlenmesi bağlamında bireylerin korunmasına ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir(16). Kişisel verilerin korunması, ilk defa bu Sözleşme’de bireysel bir hak olarak güvence altına alınmıştır. İş ilişkilerinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin özel kuralları içeren Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Rec(89)2 sayılı ve 18 Ocak 1989 tarihli istihdam amacıyla kullanılan kişisel verilerin korunmasına ilişkin Tavsiye Kararının yerini, yakın zamanda kabul edilen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin kişisel verilerin istihdam bağlamında işlenmesine ilişkin CM/Rec(2015)5 sayılı Tavsiye Kararı almıştır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin yine bu bağlamda, İnternet’te özel hayatın korunmasına ilişkin R(99) 5 numaralı ve 23 Şubat 1999 tarihli Tavsiye Kararı ve kişisel verilerin profilleme amacıyla otomatik olarak işlenmelerine karşı bireylerin korunmasına ilişkin CM/Rec(2010)13 sayılı ve 23 Kasım 2010 tarihli Tavsiye Kararı son derece önemlidir.

7. Avrupa Birliği (AB) hukuk düzeninde özel hayata saygı ve kişisel verilerin korunması, AB Temel Haklar Şartı Madde 7 ve 8’de birbirinden bağımsız temel haklar olarak tanınmıştır. Bu konuda ana hukuki düzenleme, Sayfa 1090 Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi’nin 24 Ekim 1995 tarihli ve 95/46/AT sayılı bireylerin kişisel verilerin işlenmesine karşı korunması ve bu verilerin serbest dolaşımına ilişkin Direktifidir. Bu direktifte özel olarak iş ilişkilerine, sadece hassas verilerin işlenmesi bağlamında yer verilmektedir. Avrupa Topluluklarının (AT) 45/2001 sayılı Direktifinde de aynı hak ve yükümlülükler, AT kurumları ve organları düzeyinde düzenlenmekte ve Direktife uyulmayı sağlayacak bağımsız bir denetim organı oluşturmaktadır. 2002/58/AT sayılı Direktif ise elektronik iletişim sektöründe kişisel verilerin işlenmesi ve özel hayatın korunmasına ilişkin olup, gizlilik, faturalandırma, veri trafiği ve istenmeyen ileti (spam) gibi hususları düzenlemektedir. İletişimin gizliliği bu direktifin 5. maddesinde korunmakta olup Üye Devletlere, iletişimin ve kamusal iletişim ağları ile kamuya açık elektronik iletişim hizmetlerindeki veri trafiğinin gizliliğini ulusal hukukları ile koruma yükümlülüğü yüklemektedir. Bu yükümlülük kapsamında özellikle, iletişimin ve ilgili veri trafiğinin hukuki yetkilendirme ve kullanıcı rızası olmaksızın dinlenmesi, saklanması ya da başka türlü denetlenmesinin yasaklanması gerekmektedir. Direktifte kamusal iletişim ağlarında sunulan ve kamuya açık elektronik iletişim hizmetleri düzenlendiği için, özel ağlarda gerçekleştirilen (e-posta, anlık mesajlaşma hizmetleri ve telefonla yapılan aramalar gibi) özel iletişimin denetlenmesi kapsam dışıdır. Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi’nin 8 Haziran 2000 tarihli ve 2000/31/AT sayılı İç Pazar’da bilgi toplumu hizmetlerinin ve özellikle elektronik ticaretin belirli hukuki boyutlarına ilişkin Direktifi’ne de bu bağlamda değinilmelidir. Bu Direktif’in 15. maddesinde, İnternet ve e-posta hizmeti sağlayıcılarına genel bir izleme yükümlülüğü yükleyemeyeceği düzenlenmiştir; zira, böyle bir yükümlülük hem bilgi özgürlüğünü hem de haberleşmenin gizliliğini ihlâl edecektir. AB’nin Üçüncü Sütunu kapsamında kabul edilen 2008/977/Aİİ sayılı Çerçeve Kararı da cezai meselelerde güvenlik güçleri ve yargısal makamların iş birliği bağlamında kişisel verilerin korunmasına ilişkindir. Son olarak, Madde 29 Çalışma Grubu tarafından hazırlanan istihdam bağlamında kişisel verilerin işlenmesi ilişkin 8/2001 sayılı ve 13 Eylül 2001 tarihli Görüş(17) işyerinde elektronik iletişimin izlenmesi ve gözetlenmesine ilişkin 29 Mayıs 2002 tarihli Çalışma Belgesi(18) 95/46/AT sayılı Direktif Madde 26(1)’in ortak yorumuna ilişkin 25 Kasım 2005 tarihli Çalışma Belgesi(19) ve e-posta izleme hizmetlerinin sağlanmasında özel hayat meselelerine ilişkin 2/2006 sayılı ve 21 Şubat 2006 Sayfa 1091 tarihli Görüş(20) de AB’deki işçilerin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin standartların belirlenmesinde önemlidir. Madde 29 Çalışma Grubu 2005 yılı raporunda da “şirketlerin çalışanlarına verdikleri e-posta adresleri bireylerin belirlenmesini mümkün kılıyorsa, bu adreslerin kişisel veri olduğunu” teyit etmiştir(21).

8. Son olarak, hem Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü’nün 1980 tarihli Özel Hayatın Korunması ve Kişisel Verilerin Sınıraşan Akışına İlişkin Rehber İlkeleri(22) hem de Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 1997 tarihli işçilerin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin Uygulama İlkeleri, işverenlere, çalışanlara ve mahkemelere rehberlik eden yumuşak hukuk düzenlemeleridir.

9. Zikredilen uluslararası düzenlemeler bir araya getirilerek, iş ilişkilerine uygulanacak bir İnternet kullanım politikasına ilişkin bir ilkeler bütünü oluşturulabilir(23). Belirli ya da belirlenebilir bir çalışana ait olup işveren tarafından toplanan, saklanan ya da kullanılan, şahsi elektronik iletişim dahil her bilgi, işçinin özel hayat ve ifade özgürlüğü haklarına saygı gereği korunmalıdır(24). Dolayısıyla hem kamuda hem de özel sektörde, işe Sayfa 1092 alım, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesi ya da ihlâli, eleman yönetimi, iş planlaması ve organizasyonu ve iş ilişkisinin sonlandırılmasında kişisel verilerin işlenmesi, kanun, toplu görüşme ya da iş sözleşmesiyle düzenlenmelidir(25). İşçinin işyerinde İnternet kullanımı ya da elektronik iletişimin denetlenmesi gibi belli kişisel veri işleme biçimleri, ayrıntılı düzenlemeleri gerektirmektedir(26).

10. Bu doğrultuda, e-posta, anlık mesajlaşma, sosyal ağlar, blog yazımı ve İnternet’te sörfü de içerecek kapsamlı bir işyeri İnternet kullanım politikası hayata geçirilmelidir. Bu politika her şirketin ihtiyaçlarına ve özellikle ilgili sektördeki şirket yapısına göre özel olarak şekillendirilebilecektir. Ancak başta işçinin hak ve yükümlülüklerinin açıkça düzenlenmesi olmak üzere, İnternet’in nasıl kullanılacağı, izlemenin nasıl yürütüleceği, verilerin nasıl korunup, kullanılıp, yok edileceği ve verilere kimin erişimi olacağına dair şeffaf kurallar ortaya konmalıdır(27).

11. İşçinin tüm İnternet kullanımının otomatik olarak ve devamlı izlenmesinde olduğu gibi(28) işveren tarafından işçinin kişisel İnternet kullanımının da mutlak olarak yasaklanması kabul edilemezdir(29). Irk, siyasi görüş, dinî ya da başka inançlara ilişkin kişisel veriler ile sağlık, cinsel hayat ya da ceza mahkumiyetine ilişkin kişisel veriler, özel koruma gerektiren “hassas veri” olarak değerlendirilmektedir(30). Sayfa 1093 12. İşçiler, işyerinde, işyeri dışında ve mesai saatleri haricinde işveren, işçi ya da üçüncü kişilere ait olan iletişim araçlarında geçerli olan İnternet kullanımı politikasından haberdar edilmelidir(31). Tüm işçiler bu politikayı tebellüğ etmeli ve politikaya açıkça rıza göstermelidir(32). İzleme politikası uygulanmadan önce işçiler, izlemenin amaçları, kapsamı, zamanlaması ile hangi teknik yöntemlerin kullanılacağı hakkında bilgilendirilmelidir(33). Ayrıca işçinin, saklanan ve işlenen kişisel verileri hakkında düzenli olarak bilgilendirilme, tüm kişisel verilerine erişme, kişisel verilerini inceleme, kişisel verilerine ilişkin herhangi bir kaydın örneğini alma, yanlış ya da eksik kişisel verileri ile işyeri politikasına aykırı olarak toplanan veya işlenen kişisel verilerinin silinmesini ya da düzeltilmesini talep etme hakkı olmalıdır(34). İnternet kullanım politikasının ihlâli iddia edildiğinde işçiye, bu iddialara adil ve yargısal denetime tâbi bir süreç içinde cevap verme imkânı tanınmalıdır. Sayfa 1094 13. Kurumsal organizasyon ya da bilgi teknolojilerine ilişkin meşru işyeri politikaları bağlamında toplanan kişisel verilerin işçilerin davranışlarının kontrol edilmesinde kullanılmasının önüne geçilmesi için, işyeri İnternet kullanımı politikalarının gereklilik ve orantılılık ilkeleri doğrultusunda uygulanması gerekmektedir(35). İşveren herhangi bir izleme yapmadan, bu tedbirden elde edilecek faydanın, ilgili işçi ile işçiyle iletişimde olan üçüncü kişilerin özel hayatları üzerindeki olumsuz etkiye ağır basıp basmadığını değerlendirmelidir(36). İşçinin rızası olmaksızın, meta-veriyi de kapsayacak şekilde iletişiminin denetlenmesi, toplanması ve analizine, sadece istisnai hallerde ve yargı kararıyla izin verilebilir. Aksi halde, işyeri kurallarının ihlâli şüphesi nedeniyle işveren tarafından soruşturulan ya da hakkında hukuk davası açılan işçilere, suç şüphelilerine ceza muhakemesi kapsamında tanınan haklar dahi tanınmamış olacaktır. Bu doğrultuda, sadece politika ihlâline ilişkin yeterli dayanağa sahip şüphelere istinaden ve belirli bir hedefe yönelik olan gözetlemeler kabul edilebilirdir. Zira genel ve sınırsız izlemenin, işçinin gözetlenmesinde aşırıya kaçacak bir yöntem olduğu açıktır(37). İzleme için, özel hayata en az müdahale edecek teknik yöntemler tercih edilmelidir(38). Şayet işyeri İnternet kullanım politikasının ihlâlinin önüne geçilmesi gerekiyorsa, İnternet iletişiminin engellenmesi “son çare” niteliğinde bir yöntemdir(39). Bu bağlamda filtreleme, daha uygun bir müdahaledir(40). Gözetleme ile elde edilen veri, müdahale amacı dışında kullanılmamalı ve değiştirilmeye, Sayfa 1095 yetkisiz erişime ve herhangi bir kötüye kullanıma karşı korunmalıdır(41). Örnek olarak, toplanan veri, süreçle ilgisi olmayan işçilerin erişimine sunulmamalı ve ihtiyaç kalmadığında silinmelidir(42).

14. İşyeri İnternet kullanım politikasının ihlâli hem işçi hem de işveren bakımından yaptırımları gündeme getirmektedir. Bu politikaya uygun olmayan İnternet kullanımına ilişkin disiplin cezaları sözlü uyarı ile başlamalı ve tedricen yazılı kınama, para cezası ve tenzil-i rütbe ile devam ederek, üst üste ve ciddi ihlâller olduğunda işten çıkarma ile sonlandırılmalıdır(43). Eğer işverenin İnternet denetimi, ilgili hukuki düzenlemeye, işyeri veri koruma politikasına ya da toplu sözleşmeye aykırı ise, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme ve maddi-manevi tazminat talep etme hakkı doğabilecektir.

15. Sonuç olarak, böyle işyeri İnternet kullanım politikaları olmaksızın işçiler, sadece emeklerini değil, aynı zamanda kişisel hayatlarını da satmışçasına İnternet gözetleme yetkisini kötüye kullanan işverenler tarafından “Büyük Birader” gibi denetlenme tehlikesi ile karşı karşıyadır. İşçinin bu şekilde metalaştırılmasının önüne geçmek için işverenler, İnternet kullanımının yukarıdaki ölçütler doğrultusunda bir İnternet kullanımı politikasını kabul etmeli ve uygulamalıdırlar. Böylelikle işverenler, İnternet özgürlüğünü bir insan hakkı olarak kabul eden uluslararası hukuk ilkeleriyle uyumlu hareket etmiş olurlar(44). Sayfa 1096

İşyerinde İnternet kullanımına ilişkin bir politikanın olmaması

16. Hükümet, şirketin iç düzenlemelerinin bilgisayarların kişisel kullanımını yasakladığını savunmaktadır. Bu savunma doğru olmakla beraber, anlamlı değildir; zira iç düzenlemelerde bir işyeri İnternet gözetleme politikasına yer verilmemektedir. Bu bağlamda 2316 sayılı ve 3 Temmuz 2007 tarihli ihbara değinen Hükümetin, “başka bir çalışanın işyeri kurallarının ihlâli ve özellikle şirketin İnternet bağlantısını ve telefonlarını kişisel amaçlarla kullanımı nedeniyle işten çıkarıldığının altını çizerek” ve işverenin, “özellikle, çalışanların İnternet, telefon ve faksı kişisel işleri için kullanmamalarını belirterek, faaliyetlerini denetlediğini ve izlediğini tekrar ederek” şirketin bir İnternet gözetleme politikası olduğunu “vurguladığı” göz ardı edilmemelidir(45). Ayrıca Hükümete göre çalışanlar bu ihbar hakkında bilgilendirilmiş, hatta başvurucunun imzası dahi alınmıştır. Başvurucu ise bu olgulara itiraz etmektedir. Çoğunluk görüşünde de başvurucunun İnternet iletişiminin gözetlenmesinden önce İnternet denetim politikasının kendisine bildirildiği hususunun tartışmalı olduğu ifade edilmektedir(46). Çoğunluk ne yazık ki bu hayati olgunun üzerinde fazla durmamıştır.

17. Hükümet, ihbarda bulunulduğunu iddia etmesi ve başvurucu bu iddiayı reddetmesi nedeniyle ispat yükünün Hükümete ait olmasına rağmen, herhangi bir delil sunulmamıştır(47). Ayrıca, 2316 sayılı ihbarın Mahkeme’ye sunulan örneğinde çalışanın imzası bulunmamaktadır(48). Diğer bir ifadeyle başvuru dosyasında, şirket bilgisayarlarına izleme yazılımı yüklendiği ve bu yazılımın çalışanların iletişimini anlık olarak kaydedip, tüm çalışanların İnternet kullanımlarının istatistiği ile iletişimlerinin içeriğinin transkriptini çıkarıp iletişimlerini engelleyebileceğinden şirket çalışanlarının, özellikle de başvurucunun haberdar olduğuna dair yeterli delil bulunmamaktadır(49).

18. 2316 sayılı ihbarın varlığı ve başvuru konusu olaylardan önce başvurucu dahil tüm çalışanlara tebliğ edildiği varsayılsa bile bu, ihbarın son derece muğlak olması nedeniyle başvurucunun iş sözleşmesinin feshini meşrulaştırmamaktadır. İşverenin sadece “faaliyetlerinin izlendiği” bildiriminde Sayfa 1097 bulunması(50) işçilere uygulanan İnternet denetim programının mahiyeti, kapsamı ve etkileri hakkında yeterli bilgi vermediği açıktır(51). Böyle yetersiz bir “politika”, şayet var idiyse bile, işçiler için önemli olan bir korumayı çok az sağlamıştır. İddia edilen İnternet denetim politikasının ihbarına ilişkin meselelerin başvurunun karara bağlanmasında arz ettiği hayati öneme rağmen çoğunluk, bunları değerlendirmemiştir. Mahkeme’ye sunulan deliller göz önünde bulundurulduğunda, ihbarda izlemeye tâbi kötüye kullanım, denetimde kullanılacak teknik yöntemler ve işçinin izlenen hususlara ilişkin hakları da dahil olmak üzere, bir İnternet kullanım ve denetim politikasının asgari unsurlarına yer verilmediği sonucuna varmak durumundayım.

İşçinin iletişiminin kişisel ve hassas niteliği

19. Başvurucunun mesajlarının mahiyeti, başvurunun hassasiyetini önemli ölçüde arttırmaktadır. Bu mesajlardan bazıları başvurucu ve nişanlısının cinsel sağlık sorunlarına ilişkin olup(52) başvurucunun özel hayatının çekirdek alanına ilişkindir ve Madde 8 tarafından en kapsamlı biçimde korunur. Söz konusu mesajlarda başvurucunun bu hassas verilerinin yanı sıra, olumsuz iş koşullarından hoşnutsuzluğu gibi başka kişisel veriler de bulunmaktadır. İşveren sadece başvurucunun profesyonel Yahoo Messenger hesabına değil, kişisel hesabına da erişmiştir(53). İşçinin kullandığı bilgisayar işverene ait olmakla beraber, işverenin çalışanın Yahoo Messenger hesabı Sayfa 1098 üzerinde herhangi bir mülkiyet hakkı yoktur(54). Ayrıca işveren bazı mesajların “Andra seni seviyor” adlı bir hesaba gönderildiğinin farkında olup, bu mesajların başvurucunun işiyle ilgili görevlerinin yerine getirilmesiyle ilgisi olmadığı açıktır(55). Buna rağmen işveren, başvurucunun aksi yöndeki arzusuna ve hâkim kararının olmamasına rağmen, söz konusu iletişimin içeriğine erişmiş ve transkriptlerini çıkarmıştır(56). Sayfa 1099 İşverenin müdahalesinin gerekli olmaması

20. Mesajlaşma transkriptlerinin başvurucunun iş arkadaşlarının eline geçmesi ve hatta bu mesajlar üzerine konuşulması, işverenin müdahalesinin başvurucunun sosyal hayatı üzerinde ciddi etkileri olduğunu göstermektedir(57). Başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalenin meşru olduğu varsayılsa dahi- ki değildi- işveren, oldukça hassas nitelikte mesajların disiplin soruşturması süreci ile sınırlı kalması için gerekli önlemleri almamıştır. Diğer bir ifadeyle işveren, gerekli olan müdahalenin çok ötesine gitmiştir(58).

21. Ayrıca, başvurucunun şirketle olan iş ilişkisinin sonlandırılmasında kullanılan deliller, Sözleşme’nin işçilerin özel hayatlarının korunmasına ilişkin standartlarıyla uyumlu değildir. AİHS tarafından korunmalarına rağmen işveren tarafından erişilen, kullanılan ve ifşa edilen özel mesajlaşmaların, ulusal mahkemelerce fesih kararının haklı bulunması kapsamında iş sözleşmesine aykırı davranışın delili olarak kabul edilmesi, Sözleşme standartlarının ihlâlidir(59). Dahası, başvurucunun işverenine gerçekten zarar verdiğinin ya da ilgili davranışları önemli bir süredir sergilediğinin ispat edilmediği dikkate alındığında, iş sözleşmesinin sonlandırılmasının da orantılı bir müdahale olduğu söylenemez(60). Sayfa 1100

Sonuç

22. “İşçiler, özel hayatın ve kişisel verilerin korunması haklarını her sabah işyerinin kapısında bırakmamaktadırlar.”(61) Yeni teknolojiler, işçinin özel hayatının işveren tarafından gözetlenmesini kolaylaştırıp bunun işçi tarafından tespitini zorlaştırmakta; iş ilişkisine mündemiç eşitsizlik durumu da bu tehlikeyi arttırmaktadır. İnsan hakları temelli yaklaşım, işyerinde İnternet kullanımına ilişkin işyeri düzenlemelerinin şeffaflığını, tutarlı bir uygulama politikasını ve orantılı yaptırım stratejisini gerektirmektedir. Bu olayda böyle bir düzenleme, politika ya da strateji bulunmamaktadır. İşverenin ad hoc İnternet gözetlemesi ile başvurucunun özel hayat hakkına müdahale edilmiş ve bunun, başvurucunun sosyal hayatı üzerinde ciddi etkileri olmuştur. Ulusal mahkemeler tarafından da onanan işten çıkarma, söz konusu tartışmalı gözetleme ile elde edilen delillere dayandırılmıştır. Başvuru dosyasından, işverenin çalıştırmak istemediği işçiyi yasal yollarla işten çıkaramayıp bunu İnternet kullanımını fırsat bilerek yaptığı, ulusal mahkemelerin de bunu onadığı açıkça anlaşılmaktadır.

23. Sözleşme’deki haklar ve özgürlükler yatay etkiye sahip olup, sadece Sözleşmeci Taraflar’ın kamu kurumlarını doğrudan bağlamamakta; Sözleşmeci Tarafları özel kişi ya da kurumlar tarafından gerçekleştirilen ihlâlleri önlemek ya da bunlara giderim sağlamakla yükümlü kılarak, bu kişi ya da kurumlar için de dolaylı olarak bağlayıcı olmaktadır. Ayrıca bu yükümlülük sadece bir önlem alma yükümlülüğü değil, aynı zamanda bir sonuç yükümlülüğüdür. Mevcut başvuruda ulusal mahkemeler, işverenin işten çıkarma kararının hukuka uygunluğunu incelerken bu yükümlülüğü yerine getirmemiştir. Ulusal mahkemeler, başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlâlini gidermek yerine onamış ve bu Mahkeme de gerekli giderimi sağlamamıştır. Bu nedenle, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. Sayfa 1101

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi ve Diğer İçtihatlarla İlişkisi

Bărbulescu başvurusu, gelişen ve yaygınlaşan gözetleme teknolojileri karşısında işçinin özel hayatının ve özellikle, elektronik iletişiminin gizliliğinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında korunmasına ilişkindir. Bu başvuru, yeni iletişim teknolojilerinin özel hayat ve profesyonel hayat arasındaki sınırlara etkisi ve işçinin bu bağlamdaki hakları, insan hakları hukuku ile iş hukukundaki sözleşme serbestisinin (ve bunun sınırlarının) etkileşimi, Devletin bu alandaki takdir marjı ve sorumluluklarının belirlenmesi gibi can alıcı meseleleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) önüne getirmiştir. Büyük Daire’nin Bărbulescu kararı, işçiye gerekli güvencelerin tanınması, gözetlemenin sınırlarının çizilmesi ve iş ilişkisindeki farklı hak ve menfaatler arasında denge kurulması için devletlere rehberlik edecek önemli bir içtihattır. Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin görüşü ise, Büyük Daire’nin aksine 8. maddenin ihlâl edilmediği sonucuna varan Dördüncü Daire’nin kararı aleyhine yazılmış bir muhalefet şerhidir. Yargıç Pinto de Albuquerque, işçinin iletişiminin izlenmesinin özel hayata saygı hakkına etkisini kapsamlı biçimde ele alıp 8. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque iletişim teknolojilerinin kullanımını ve izlenmesini ifade özgürlüğü bakımından da ele almış; uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk kaynakları doğrultusunda işçilerin haklarının korunması için atılması gereken somut adımları ortaya koymuştur.

Büyük Daire’nin kararı, özel yaşamın kavramsallaştırılmasına ilişkin müphemliği, devletin yükümlülüklerinin somutlaştırılmasındaki çekingen tutumu ve iletişim teknolojilerinin bireylerin hayatında oynadığı rol ve belirli veri kategorilerinin hassasiyetinin ele alınmaması gibi hususlar nedeniyle bazı bakımlardan kaçırılmış bir fırsattır. Bu noktada, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ilgili meseleleri kapsamlı biçimde ele alan muhalefet şerhi özel önem arz etmektedir. Bărbulescu’da ortaya konan işçi haklarının en etkili biçimde hayata geçirilmesi için kararın, bu şerh ışığında değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Bu çalışmada da Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi referans alınarak eksik ya da eleştiriye açık hususlar tartışılacak ve uygun düştüğü yerde, çözüm önerileri sunulacaktır.

İşçinin iletişiminin gizliliğinin hukuki boyutu ortaya konmadan önce, bilgi ve iletişim teknolojilerinin bireylerin hayatındaki yeri ve iş ilişkilerine etkisi anlaşılmalıdır. Bu hususun kısaca ele alınmasından sonra, özel hayata saygı hakkının iş ilişkisine uygulanabilirliği üzerinde durulacaktır. Böylelikle Sayfa 1102 Büyük Daire’nin kararında eksik olan özel hayat kavramsallaştırması yapılacaktır. Bu teorik altyapı üzerine Büyük Daire’nin kararı, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi ve AİHM içtihadı ışığında açıklanacak ve incelenecektir. Bu bağlamda özellikle AİHM’nin yorum yöntemleri ve takdir marjı-pozitif yükümlülükler eksenindeki gerilim irdelenecektir. Devamında, kararın ve görüşün Türkiye bakımından önemi ele alınacaktır. İlk olarak işçinin gözetlenmesine ilişkin Türkiye’deki olgusal durum değerlendirilecek, akabinde ilgili kanuni düzenlemeler ve yüksek mahkeme kararlarının bu pratiklere karşı ne kadar etkili olduğu, önceki başlıktaki çıkarımlar kapsamında tartışılacaktır. Son olarak, çalışmanın çıkarımları doğrultusunda, işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin bazı değerlendirmeler yapılacak ve bir model önerisi sunulacaktır.

3.1.1 Değişen Teknolojiler, İş İlişkisi ve İşçinin Özel Hayatı

Günümüz toplumunun dijital teknolojilerle yoğun iştigâli ve bu teknolojilerin günlük yaşamımız için neredeyse vazgeçilmez hale gelmesi, belki de ifade edilmeyi dahi gerektirmeyen bir gerçektir. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin hayatımızın hemen her anına ve alanına nüfuz etmesi, haberleşmeye ilişkin paradigmaları hem nicelik hem de nitelik bakımından başkalaştırmıştır. Sürekli “çevrimiçi” olan birey için bilgiyi alma, yayma ve iletişim kurma faaliyetleri, belirli anlara ya da mekânlara bağlı olmaktan çıkmıştır. Bilgisayarlar, cep telefonları, sosyal ağlar ve diğer bilgi ve iletişim teknolojileri, bireylerin çeşitli ihtiyaçlarını gidermelerinin ve özellikle haberleşme, ilişki kurma ve duygu ve düşüncelerini paylaşmalarının temel araçları haline gelmiştir. Bu teknolojiler iletişimin sıklığını, içeriğini ve ulaşma kapasitesini arttırmış; daha çok insanla aynı anda ve anlık olarak iletişim mümkün olmuştur(1). Dolayısıyla sosyal medya, Web taraması, mobil uygulamalar ve konum servisleri gibi hizmetlerin kullanımı, toplumun aktif bir üyesi olmaya içkin hale gelmiştir.

Bilgi ve iletişim teknolojilerinin dönüştürücü etkisi, iş ilişkilerine de sirayet etmiştir. Yeni iş imkânları ve çalışma biçimleri doğuran teknolojik gelişmeler, çalışmayı fiziksel işyerinin ve belirli mesai saatlerinin dışına çıkarmıştır. Bu esneklik, özel ve profesyonel hayat arasındaki sınırları belirsizleştirmiştir. İş görmek için kullanılan mekân ve araçlar artık münhasıran işverene ait olmadığı gibi, işçi de bu mekân ve araçları kullanarak özel hayatına ilişkin faaliyetleri gerçekleştirilebilmektedir. Yargıç Pinto de Sayfa 1103 Albuquerque’nin de muhalefet şerhinde ifade ettiği üzere, özel hayat ve iş hayatı arasındaki sınırların gittikçe silikleşmesi nedeniyle işçiler, işveren tarafından sağlanan telefon, bilgisayar, otomobil ve çeşitli İnternet hizmetlerine ilişkin hesaplar gibi araçları özel işleri için kullanabilmekte; hatta kullanmak durumunda kalabilmektedir(2). Bărbulescu başvurusunda olduğu gibi, işverene ait e-posta, sosyal medya ve anlık mesajlaşma hesaplarının, işçi tarafından tesadüfen ya da işyerinin işleyişi gereği kişisel amaçlı kullanımı söz konusu olabilmektedir(3). Bu bağlamda, iş ilişkilerini dönüştüren diğer bir faktör olarak sosyal ağların, özel ve kamusal alan ayrımını silikleştirmesine de değinilmelidir. Sosyal etkileşimde mekânsal ve kapsama ilişkin sınırların adeta ortadan kalkması, işçinin özel ve profesyonel hayatını kamuya açık olarak paylaşmasını, işverenin (ve üçüncü kişilerin) de bu bilgiye ulaşıp bilgiyi çeşitli amaçlar için kullanabilmesini mümkün kılmaktadır(4). Tüm bu hususlar, işçinin özel hayata saygı hakkını kullanmasına ilişkin paradigmaları değiştirmiştir. Bu doğrultuda, bilgi ve iletişim teknolojilerinin iş ilişkileri üzerinde iki temel etkisi olduğu söylenebilir. İşçinin iletişim kurmasının kolaylaşması madalyonun bir yüzü ise, diğer yüzü de gözetlemeyi kolaylaştıran bu teknolojilerin işvereni güçlendirmesidir(5).

Öncelikle belirtilmelidir ki gözetleme, Sanayi Devrimi’nden beri iş organizasyonunun vazgeçilmez bir parçası olarak telakki edilmektedir(6). Gözetleme, işyerinin güvenliğini sağlama ve işçiyi gözetme borcunun yanı sıra, işin düzenlenmesi ve değerlendirilmesi için de gerekli kabul edilmektedir. İşçinin gözetlenmesi, işverenin yönetim hakkı çerçevesindeki denetim yetkilerini kullanmasında(7) ve işyeri itibarı, iş veriminin arttırılması gibi ticari Sayfa 1104 menfaatlerin korunmasında bir araçtır(8). Özellikle, gittikçe rekabetçi hale gelen piyasa koşulları karşısında işçinin gözetlenmesi suretiyle performansının ölçülmesi, ön plana çıkan bir pratiktir. İşin veriminin değerlendirilmesi işi yerine getiren bireyden ayrı tutulamayacağı için, işverenin bu menfaatiyle işçinin özel yaşamı arasında bir gerilim ilişkisi olduğu ifade edilmelidir(9).

1970’li yıllardan beri gelişen bilgisayar teknolojileriyle çeşitlenen ve gelişen gözetleme yöntemleri, hem gözetlemenin işçi üzerindeki etkilerini hem de iş ilişkilerini başkalaştırmıştır(10). Yeni teknolojilerle işçinin haberleşme faaliyetleri, işyeri dışı dahil hareketleri ve hatta bedeni (biyo-gözetleme), gözetlemenin konusu haline gelerek bu gözetleme biçimleri yaygınlaşmıştır. Önemli olarak, gözetleme teknolojilerinin giderek çeşitlenmesi, etkinleşmesi ve ucuzlaması, işverenler için gözetlemeyi oldukça cazip ve erişilebilir kılmıştır(11). Bu sayede işverenler, analog dönemde mümkün olmayan boyutta ve biçimde gözetlemeyi, çok az maliyetle yapabilmektedir. İşverenler, kameralar, kimlik kartları ve çeşitli konum takip araçlarıyla işçilerini gözetleyebilmekte; işçinin klavye ve fare hareketleri dahil tüm bilgisayar ve İnternet kullanımını izleyebilmekte ve hatta, işçilerin vücutlarında taşınan saat ve mikro-çip gibi cihazlarla sağlık durumundan ruh haline kadar işçileri takip edebilmektedir(12). Söz konusu gözetleme yöntemleriyle elde edilen bilgilerin süresiz olarak saklanıp, işçi hakkında profil oluşturmak ve üçüncü kişilere aktarmak da dahil olmak üzere çeşitli biçimlerde ve amaçlar için kullanılabilmesi ise, bu kapsamlı gözetlemeyi daha da müdahaleci kılmaktadır(13). Sayfa 1105

Çalışmamız bakımından özellikle önem arz eden gözetleme yöntemi ise, elektronik iletişimin izlenmesidir. Bu kapsamda son yıllarda, İnternet, e-posta ve anlık mesajlaşma uygulamalarının kullanımının izlenmesi öne çıkmaktadır. İşverenler, İnternet’in kişisel amaçlı kullanımından kaynaklanan zaman kaybı, yasadışı faaliyetlerin önlenmesi, verimin arttırılması, ticari sırların korunması, rekabete karşı önlem alınması, işçiler arası ilişkilerde taciz, ayrımcılık, mobbing gibi işverenin hukuki sorumluluğunu doğurabilecek davranışların ve siber güvenlik risklerinin önüne geçilmesi için işçinin iletişimini izleyebilmektedir(14). İşverenin her ne kadar gözetleme yapmak için böyle meşru sebepleri olsa da, özel hayat kapsamında iletişimin gizliliği temel bir hak olup, işyerinde ve işverenin araçları kullanıldığında dahi korunmaktadır. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin işçinin özel ve profesyonel hayatındaki yaygınlığı ve işverenlerin bu teknolojilerle yapabileceği gözetlemenin kapsamlılığı, işçiyi orantısız olarak etkileyebilmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere elektronik izleme, otomatik, sürekli ve anlık olarak gözetlemeyi mümkün kılmaktadır. Bu yolla elde edilen veriler, süresiz olarak saklanabildiği ve çeşitli biçimlerde işlenebildiği için, işveren tarafından gerek görülebilecek herhangi bir zaman işçi aleyhine kullanılabilir(15). Çalışmanın iş yeri dışında da yapılabilmesi itibariyle, işverenin gözetleme yapabileceği alan genişlemekte ve işveren, mesai saatleri dışındaki davranışlar hakkında dahi bilgi edinerek işçiye yaptırım uygulayabilmektedir(16). Dahası, elektronik izleme gözle görülmediği için işçi, çoğu zaman gözetlendiğinden habersizdir(17) ve dolayısıyla izlemeye karşı savunmasızdır. Keza, işçinin iletişiminin izlenmesinde de bu risk gündeme gelmektedir. İletişiminin gizliliğine güvenerek haberleşme özgürlüğünü kullanan işçinin, sözleşmesinin feshedilmesi de dahil çeşitli yaptırımlara maruz kalması oldukça yaygındır(18). Vurgulanması gereken diğer bir boyut, iletişimin izlenmesinin ikincil etkisidir. Bărbulescu’da başvurucunun mesajları okunurken Sayfa 1106 nişanlısı ve erkek kardeşinin de özel hayatına müdahale edildiği gibi, işçinin- özellikle sosyal medyada- birçok kişi ile iletişimde olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iletişimin izlenmesinin, hedeflenen işçiden başka birçok kişiyi etkileme potansiyeli vardır(19).

Son olarak ifade edilmelidir ki, işverenin işçinin iletişiminin gizliliğine riayet etmemesi, iş ilişkisine de zarar verebilecektir. Bu yaklaşım bir yandan işçinin psikolojisini olumsuz etkileyebilecek(20) bir yandan da işçi ve işveren arasındaki güven ilişkisini zedeleyip iş verimini düşürebilecektir(21). Ayrıca, yukarıda da ifade edildiği üzere, işverenin de işçinin iletişimini denetlemek için meşru sebepleri vardır. Dolayısıyla işçinin iletişiminin gizliliği ile işverenin bu iletişimi denetlemek için sahip olduğu menfaat arasında bir denge kurulmalıdır. İşçinin iletişimine müdahalenin sınırlarının çizilmesi, hem işçinin haklarının korunması hem de sürdürülebilir bir iş ilişkisi kurulması için hayati önemdedir.

3.1.2 İş İlişkisi Kapsamındaki Gözetleme Faaliyetlerine 8. Maddenin Uygulanabilirliği

AİHM, 8. maddeye ilişkin başvurularda üç aşamalı bir inceleme yapmaktadır(22). Mahkeme ilk olarak başvurunun bu hakkın norm alanına girip girmediğini belirlemekte ve 8. maddenin alt kategori haklarından (özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme) hangisi ya da hangilerinin söz konusu olduğunu tespit etmektedir. Dolayısıyla, öncelikle bu belirlemenin nasıl yapıldığı ve işçinin gözetlenmesi bakımından uygulaması ele alınmalıdır.

AİHM 8. maddeyi yorumlarken, “özel hayat”ın kapsamını kat’i olarak tanımlayıp belirlemekten ve dolayısıyla özel hayata saygı hakkının sınırlarını çizmekten kaçınmaktadır. Otonom kavramlar doktrini ve evrimci yorum tekniğiyle bu hak altındaki tüm hukuki çıkarları (özel hayat, aile hayatı, Sayfa 1107 konut ve haberleşme) geniş olarak yorumlayan Mahkeme, özel hayata saygı hakkının bireyin kimliği, özerkliği, fiziksel ve zihinsel bütünlüğünün yanı sıra, başkalarıyla olan ilişkilerini sürdürebilmesi için hayati önemi olan hukuki çıkarları da içerdiğini ifade etmiştir(23). Buna göre AİHM, özel hayata saygı hakkının bireyin başkalarıyla ilişki kurma ve geliştirme hakkını içermesi itibariyle profesyonel hayatı da kapsadığını kabul etmektedir(24). Bu doğrultuda, iş yerinden yapılan telefon konuşmaları(25) İnternet iletişimi (e-posta ve diğer İnternet kullanımı)(26) ve işyeri bilgisayarında saklanan özel dosyalar(27) “özel hayat” ve “haberleşme”ye saygı hakları kapsamında değerlendirilebilmektedir. Ancak bu değerlendirme mutlak değildir ve Mahkeme, işyerinde gözetim bağlamında 8. maddenin uygulanabilirliğini her başvuru özelinde irdelemektedir. Bărbulescu kararı da, işçinin iletişiminin izlenmesinde 8. maddenin uygulanabilirliğine dair bazı ipuçları vermektedir.

Bărbulescu kararında başvurulan ve işçinin gözetlenmesine ilişkin başvurulara 8. maddenin uygulanabilirliğinin belirlenmesinde kullanılan temel ölçüt, “makul gizlilik beklentisi”dir (reasonable expectation of privacy)(28). İlk olarak Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin 1967 tarihli Katz v. United States kararında Yargıç Harlan’ın mutabık görüşünde zikredilen bu doktrin, daha sonra arama ve el koymanın Amerikan Anayasası’nın 4. Değişikliğine uygunluğunun denetlenmesinde uygulanmıştır. Yargıç Harlan’a göre, eğer bireyin somut olayda “gerçek” bir gizlilik beklentisi varsa (sübjektif ölçüt) ve bu beklenti toplum tarafından da makul olarak kabul edilebilecekse (objektif ölçüt), özel hayatın gizliliği ileri sürülebilir(29). Amerikan Yüksek Mahkemesi, O’Connor v. Ortega kararında makul gizlilik doktrinini iş ilişkilerine de uygulayarak, işyerindeki aramalara karşı anayasal güvencelerin ancak makul gizlilik beklentisi olduğunda devreye gireceğini ifade etmiştir(30). Ancak, aşağıda da ifade edileceği üzere bu doktrin, Amerikan Yüksek Mahkemesi tarafından istikrarlı biçimde uygulanmayıp içeriği ve kapsamı sarih biçimde belirlenemediğinden, yargıçlar tarafından eleştirilmiştir(31). Sayfa 1108

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise makul gizlilik beklentisi doktrinini ilk olarak, işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin 1997 tarihli Halford v. Birleşik Krallık kararında kullanmıştır(32). Mahkeme bu doktrine, bireyin evi ve özel alanları dışında 8. maddenin uygulanabilir olup olmadığının değerlendirilmesinde başvurmaktadır(33). Halford kararından beri AİHM’nin yaklaşımı, gözetleneceğine dair bilgilendirilmeyen işçinin makul gizlilik beklentisinin olacağı ve dolayısıyla, özel hayata saygı hakkının gündeme geleceği yönündedir(34). Bărbulescu’da bu yaklaşımı sürdüren Büyük Daire, her ne kadar işyeri bilgisayarlarının kişisel amaçlı kullanımının yasak olduğunu bilse de başvurucunun iletişiminin izleneceğine dair önceden bilgilendirilmediğine dikkat çekerek makul gizlilik beklentisinin varlığına dair nihai bir sonuca varmamıştır(35). Büyük Daire’nin makul gizlilik beklentisine ilişkin açık bir çıkarımda bulun(a)maması iki hususu gündeme getirmektedir: Makul gizlilik beklentisi doktrinine içkin belirsizlikler ve Mahkeme’nin, doktrinin uygulanması için tutarlı ölçütler geliştirmemiş olması.

Öncelikle, yukarıda da ifade edildiği üzere, makul gizlilik beklentisinin objektif ölçütünün toplumsal beklenti olması belirsizliğe kapı açmaktadır. Beklenti, her ne kadar objektif bir ölçüte bağlanmaya çalışılsa da hem mahiyeti hem de belirlenme süreci ve ölçütleri itibariyle belirsizlik içeren bir kavramdır. Bu belirsizliği giderici bazı ölçütler geliştirilmiş olan Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin dahi ifade ettiği üzere, toplumun makul olarak kabul edeceği gizlilik beklentisini her olayda geçerli olacak şekilde belirlemek mümkün değildir(36). Zira makul beklentinin sınırları zamanla değişir(37). Önemle belirtilmelidir ki, yeni teknolojiler karşısında bireyin özel hayat müdahalelerinden haberdar olma ve bunların kapsamını tahayyül etme imkânı çok sınırlanmış durumdadır. Hakkında bilgi sahibi olunmayan ya da anlaşılamayan bir sürece ilişkin olarak “aydınlatılmış” bir beklentiye sahip olmak mümkün değildir. Bu bağlamda beklentinin yönlendirmeye oldukça açık olduğu unutulmamalıdır. Toplumun beklentisinin gittikçe müdahaleci hale gelen teknolojileri geliştiren şirketler tarafından şekillendirilebildiği gerçeği Sayfa 1109 karşısında,(38) özel hayatın korunması için bu beklentiye başvurmak, hakkın kapsamının belirlenmesinde endüstri standartlarını esas almak olacaktır. Bu noktada şu soru sorulmalıdır: Profesyonel hayatta ya da en azından belli sektörlerde son derece kapsamlı ve müdahaleci gözetim yöntemlerinin yaygın pratik haline gelip işçiler tarafından (mecburen) kabullenilmesi, bu pratiklere karşı özel hayatın gizliliğinin ileri sürülemeyeceği anlamına mı gelecektir?

Görülmektedir ki, makul gizlilik beklentisi, işverenlerin müdahaleci gözetleme yöntemlerini meşrulaştırmak için kullanılmaya açıktır. Bu tehlikeyi genel anlamda fark eden Amerikan Yüksek Mahkemesi de gözetleme teknolojileri gelişip yaygınlaştıkça makul gizlilik beklentisi doktrinini yeniden yorumlamış ve geliştirmiştir. Örnek olarak, kamusal alanda olduğu için bir otomobilin konumunun görüntülenmesinde bir özel hayat beklentisi söz konusu olmazken, “mozaik teorisi” (mosaic theory) uyarınca Küresel Konumlama Sistemi (Global Positioning System – “GPS”) verisinin belirli bir süreye yayılacak şekilde toplanarak analiz edilmesi gibi kapsamlı bir gözetleme, sürücünün hayatının “mozaiğini” oluşturmaya elverişli olduğu için özel yaşam gündeme gelebilmektedir(39). Benzer şekilde, belirli bir süreye yayılan cep telefonu sinyali kayıtlarının toplanarak kullanılmasının söz konusu olduğu Carpenter v. United States davasında Amerikan Yüksek Mahkemesi, kişinin kendi iradesiyle bilgilerini (banka, telefon operatörleri ve İnternet servis sağlayıcıları gibi üçüncü kişilerle) paylaştığında söz konusu olan ve makul gizlilik beklentisinin istisnasını teşkil eden üçüncü kişi doktrinini (third-party doctrine) uygulamayı reddetmiştir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, yeni teknolojilerin bireylerin hareketlerinin ayrıntılı ve kapsamlı olarak kaydedilmesini mümkün kılarak anlık konum takibinin adeta elektronik kelepçe haline geldiğini ifade etmiş ve bu noktada bir makul gizlilik beklentisi olması gerektiğine karar vermiştir(40). Bu karara varırken Amerikan Yüksek Mahkemesi, cep telefonu kullanımının modern toplumda yaşamanın bir gereği haline geldiğini ve dolayısıyla cep telefonu operatörleriyle konum bilgisi paylaşılırken gerçek anlamda bir irade olmadığını savunmuştur(41). Esasında Amerikan Yüksek Mahkemesi, bireyin bilgi paylaşma Sayfa 1110 iradesine ilişkin olgusal değil normatif bir değerlendirmede bulunarak,(42) içtihadı gereğince uygulaması beklenen üçüncü kişi doktrinini uygulamamıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin böylelikle, makul gizlilik beklentisi doktrininin eksiklerini bertaraf etmeye çalıştığı söylenebilir. Bu bağlamda AİHM’nin de benzer bir yaklaşımla, bireyin bilerek kaydedilen yahut kaydedilebilecek faaliyetlere dahil olmasında makul gizlilik beklentisinin belirleyici olmadığını kabul ettiği ifade edilmelidir(43).

Makul gizlilik doktrininin işçinin gözetlenmesine uygulanması bakımından ikinci temel mesele, AİHM’nin bu doktrininin nasıl uygulanacağına dair somut ölçütler geliştirmemiş olmasıdır(44). Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de ifade ettiği üzere esasında bu, doktrinin ilk kurgulanma biçiminden kaynaklanmaktadır; Amerikan Yüksek Mahkemesi, her olayın koşulları doğrultusunda karar vererek makul gizlilik doktrinine ilişkin genel ilkeler ortaya koymamıştır(45). Benzer olarak AİHM de, bu kuralı istikrarlı biçimde uygulamak için ölçütler belirlememiştir. AİHM’nin işyerinde gözetim bağlamında geliştirdiği en somut ölçüt, işçinin gözetime dair önceden bilgilendirilmesidir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, gözetleneceğine dair bilgilendirilmeyen işçinin makul gizlilik beklentisinin olduğu kabul edilmektedir. Ancak gizlilik beklentisinin bilgilendirmeye indirgenmesi sorunludur; zira yeterli bir bilgilendirme karşılığında her türlü ve kapsamda gözetimin yapılabileceği savunulabilir. Nitekim, orijin hukuk olan ABD yargısının O’Connor v. Ortega’yı müteakip kararları göstermiştir ki, makul gizlilik beklentisinin varlığı tek başına işçiyi orantısız müdahaleleri karşı koruyamamaktadır. Amerikan mahkemeleri, özellikle işçinin önden uyarılıp gözetlenebileceğine dair bilgilendirilmesinin özel yaşama dair beklentiyi ortadan kaldırdığını kabul etmiştir(46).

Elbette hatırlatılmalıdır ki; makul gizlilik beklentisi doktrini, önemi bir yana, 8. maddenin uygulanmasında tek başına belirleyici değildir(47). Sayfa 1111 Mahkeme’ye göre makul gizlilik beklentisinin yanı sıra, bireyin ilgili izleme tedbirinin hedefi olup olmadığı, izleme ile elde edilen kişisel verilerin bireyin öngörebileceğinden öte biçimde işlenip işlenmediği ya da ifşa edilmediği de dikkate alınmalıdır(48). Ayrıca, Büyük Daire’nin Bărbulescu’daki yaklaşımında da görüldüğü üzere Mahkeme, birçok kararda makul gizlilik beklentisine dair bir sonuca varmaksızın 8. maddenin uygulanabilir olduğuna karar verebilmektedir. Makul gizlilik beklentisi doktrininin belirsizlikleri ve AİHM tarafından kurallı biçimde uygulanmayışı göz önünde bulundurulduğunda, bu doktrinin, en azından gözetleme teknolojileri söz konusu olduğunda, 8. maddenin uygulanabilirliğinin belirlenmesinde işlevsiz hale geldiği söylenebilir(49).

Büyük Daire her ne kadar makul gizlilik beklentisine dair bir sonuca varmamışsa da, işverenin talimatlarıyla işçinin işyerindeki özel hayatının tamamen ortadan kaldırılamayacağını ifade ederek,(50) işyerinde elektronik iletişimi de içerecek asgari bir özel hayatı kabul etmiştir. İşçiye çekirdek bir koruma sağlayan bu yaklaşım, gözetlemenin gittikçe yaygınlaşarak adeta norm haline geldiği bir toplumsal yaşamda, işverenin karşısında pazarlık gücü az olan işçinin gözetlemeye rıza göstermeye mecbur bırakılmaması için önemlidir(51). Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de muhalefet şerhinde ifade ettiği üzere, böyle bir korumadan yoksunluk, işçinin özel hayatının işverenin yönetimsel menfaatlerine göre belirlenmesi anlamına gelecektir(52).

“İşyerinde asgari gizlilik” olarak ifade edebileceğimiz bu yaklaşım her ne kadar olumlu bir adım olsa da, Büyük Daire ne yazık ki bu gizliliğin kapsamına ve ölçütlerine ilişkin herhangi bir açıklık getirmemiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque de bu yönde, Dördüncü Daire tarafından özel hayatın uygulanabilirliğinin belirlenmesinde kullanılan faktörlerin o başvuru özelinde mi yoksa genel olarak mı gözetileceklerine dair açıklık getirilmemesini eleştirmiştir(53). Bu yaklaşım ayrıca, işyerinde özel hayatın ve özellikle işçinin yazışmasına ilişkin mahremiyetinin belirlenmesinde makul gizlilik beklen- Sayfa 1112 tisi ölçütünün rolünü de belirsizleştirmektedir. Nitekim Bărbulescu’yu müteakiben verilen kararlarda bazı yargıçların asgari gizlilik yaklaşımını henüz yerleşik içtihat olarak kabul etmedikleri görülmektedir. Antović ve Mirković v. Karadağ kararında AİHM, öğretim üyelerinin üniversite amfilerinde kamerayla gözetlenmelerinin özel hayata saygı hakkını ihlâl ettiğine hükmetmiştir(54). İkinci Daire 8. maddenin uygulanabilirliğini değerlendirirken, öğretim üyelerinin amfilerde öğrencileriyle karşılıklı ilişkiler geliştirerek sosyal kimliklerini kurduklarına dikkat çekmiştir ki bu, özel hayata saygı hakkının temel boyutlarındandır. Gözetleme her ne kadar gizli yapılmamış ve önceden başvuruculara bildirilmiş olsa da, başvurucuların faaliyetlerinin zikredilen özelliğini gözeten İkinci Daire, işyerinde asgari gizlilik içtihadına atıfla 8. maddeyi uygulanabilir bulmuştur(55). Bu karara katılmayan Yargıçlar Spano, Bianku ve Kjølbro ise, başvurucuların “yarı kamusal alan” olan amfilerde ders verirken profesyonel bir faaliyette bulunduklarını ve gözetlemeye dair bilgilendirilmeleri karşısında makul gizlilik beklentisi olamayacağını ifade ederek İkinci Daire’nin kararının “hukuki ve içtihadi temelden yoksun” olduğunu savunmuşlardır(56). Yargıçların bu muhalefet şerhi de göstermektedir ki; AİHM, özellikle gözetleme teknolojileri bağlamında makul gizlilik doktrini ya da asgari gizliliğe ilişkin ölçütlere dair bir açıklık getirmezse özel – profesyonel hayat ayrımındaki belirsizlikler sürecek ve dolayısıyla, işçilerin 8. maddeye ilişkin talepleri tehlikeye düşecektir.

3.1.3 İşçinin İletişiminin İzlenmesinin Sınırları ve Devletin Pozitif Yükümlülükleri

Başvurunun 8. maddenin kapsamında olduğuna karar veren Büyük Daire, öncelikle devletin yükümlülük tipolojisini tespit etmiştir. Büyük Daire, devletin pozitif yükümlülüklerinin söz konusu olduğuna hükmetmiş ve bu kapsamdaki takdir marjı doğrultusunda, işçinin keyfi ve ölçüsüz izleme yöntemlerine karşı korunması için ulusal makamlara rehberlik edecek ölçütleri ortaya koymuştur. Bu ölçütler şöyle özetlenebilir:

• İzlemeye ilişkin bildirim: İşçilerin iletişimlerin izlenmesinden önce ve sonra bilgilendirilmeleri. Bu süreç şeffaflık ilkesi doğrultusunda yönetilmelidir ve bildirim, izlemenin mahiyetini de içermelidir. Sayfa 1113

• İzlemenin meşruiyeti: İşverenin işçinin iletişimini izlemeyi meşrulaştıran sebepler sunup sunmadığı. Bu bağlamda, kişisel verilerin işlenmesine ilişkin hukuka uygunluk ilkelerine başvurulmalıdır.

• İzlemenin ve müdahalenin kapsamı: İzlemenin kapsamı ve sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı, iletişimin içeriğinin ne kadarına erişildiği, izlemeye kimler tarafından erişilebildiği ve işçinin özel hayatına müdahale derecesinden haberdar edilip edilmediği. Bu kapsamda, iletişim trafiğine ve iletişimin içeriğine erişim arasında bir ayrım yapılmalıdır.

• İzlemenin ölçülülüğü: İletişime (özellikle içeriğinin tamamına) erişmekten daha az müdahaleci yöntemlerin mümkün olup olmadığı ve izlemenin işçi bakımından sonuçlarının orantılı olup olmadığı. Bu bağlamda, izlemeyle edilen neticenin müdahale amacıyla uyumluluğu ve izleme neticesinde uygulanan yaptırımın mahiyeti ile ciddiyeti önemlidir.

• İzlemeye karşı uygun güvenceler: İşçiye, izlemeye karşı yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığı. İletişimin içeriğine erişilecekse bu husus işçiye mutlaka önceden bildirilmelidir.

• Hukuki yollara başvurma imkânı: İzlemenin yukarıdaki ölçütler doğrultusunda yapılıp yapılmadığı ve hukuka uygunluğunun denetlenmesi için işçilere hukuki yollara başvurma imkânı tanınmalıdır.(57)

Büyük Daire’nin kararı ve belirlediği ölçütler, birçok bakımdan dikkate değerdir. Bu ölçütlerin uygulamaya rehberlik edebilmesi için, Mahkeme’nin nasıl bir yorum faaliyeti sonucunda bu ölçütleri ortaya koyduğu ve kararın hem ulusal makamlar hem de iş ilişkisinin tarafları bakımından nasıl yükümlülükler doğurduğu incelenmelidir. Böylelikle hem Büyük Daire hem de Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından belirlenen, işçinin iletişiminin izlenmesi sürecine ilişkin ilkeler ve güvenceler anlaşılabilecektir.

(i) AİHM’nin yorum yöntemleri ve işçi hakları

Öncelikle belirtilmelidir ki; yeni teknolojilerin insan haklarına ve özellikle özel yaşama saygı hakkına etkisine ilişkin AİHM içtihadı, sürekli değişim ve gelişim içindedir. AİHM, önüne gelen başvurularla hem dijital teknolojiler karşısında bireysel hakların konumunu hem de devletlerin tek- Sayfa 1114 nolojileri kullanmalarına ilişkin meşru menfaatlerini ve bunların sınırlarını belirlemektedir. Bu süreçte Mahkeme’ye rehberlik eden temel araç, yorum yöntemleridir. Mahkeme’nin değerlendirmesini yönlendiren çeşitli yorum yöntemleri ve ilkeleri olup, bu bağlamda iki yaklaşım ön plana çıkmaktadır: Sözleşme’nin “yaşayan bir belge” olması itibariyle evrimci, dinamik biçimde yorumlanması ve Sözleşme’nin temelindeki değerler doğrultusunda, amacına uygun olarak (teleolojik) yorumlanması(58).

Gelişen teknolojiler gibi yeterli emsal içtihadın olmadığı, yeni ve karmaşık meselelerin yorumlanmasında Mahkeme’nin temel amacı, Taraf Devletler arası “ortak zemin” (common ground) ya da konsensüsün varlığını tespit etmektir(59). Sözleşme’deki hakların etkili ve evrimci biçimde yorumlanması yaklaşımı doğrultusunda, yeni bir meseleye ilişkin yorum geliştirilebilmesi için, bu konuda Taraf Devletler arasında ortak zemin ya da konsensüs olmalıdır(60). Diğer bir ifadeyle, bir meselenin Sözleşme’nin amaç ve hedefleri doğrultusunda çözümlenmesi için, gelişen normlar aracılığıyla, devletlerin bu meseleye yaklaşımı tespit edilmelidir.

AİHM’nin ortak zemin ya da konsensüsü belirlemek için başvurduğu temel kaynaklar ise ulusal hukuklar ve uluslararası hukuk normlarıdır(61). Kural olarak Mahkeme, ulusal hukuklarda ya da uluslararası hukukta ilgili meseleye dair bir eğilim tespit ederse, Taraf Devletler’in yükümlülüklerini de bu doğrultuda belirleyecektir. Eğer Mahkeme bir ortak zemin ya da konsensüs olmadığına kanaat getirirse, aşağıda da ele alınacağı üzere, devletlere geniş bir takdir marjı tanıyarak devletin yükümlülüklerine dair sıkı bir denetim yapmaktan kaçınacaktır(62). AİHM, bu doğrultuda çeşitli uluslararası hukuk kaynaklarına başvurabilmektedir. Öncelikle uluslararası antlaşmalar ve teamül hukuku gibi bağlayıcı kaynakları kullanan Mahkeme, bazı durumlarda aleyhine başvurulan devletin taraf olmadığı uluslararası antlaşmaları dahi dikkate alabilmektedir(63). Bağlayıcı kaynakların yanı sıra, Birleşmiş Milletler (BM), Avrupa Konseyi (AK), Avrupa Birliği (AB) (ve bunların bünyesindeki organlar) gibi uluslararası örgütler ve belirli alanlarda uzmanlaşmış uluslararası kuruluşların ürettiği yumuşak hukuk belgeleri de gelişen Sayfa 1115 uluslararası hukuk normlarının tespitinde dayanak olabilmektedir. Yumuşak hukuk belgeleri, özellikle Avrupa konsensüsü olmadığı ve insan haklarının yatay etkisi kapsamında, iş ilişkilerinin düzenlenmesi gibi devletin pozitif yükümlülüklerinin söz konusu olduğu durumlarda özel önem arz eder(64). Bu bağlamda Demir ve Baykara v. Türkiye kararı, AİHM’nin yorum metodolojisinde bir dönüm noktası olmuştur. AİHM bu kararda işçilerin toplu görüşme hakkının AİHS m. 11 kapsamında korunduğunu kabul ederken, Sözleşme’nin BM, Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) ve AK gibi örgütler tarafından ortaya konan ilgili (sosyal haklar dahil) insan hakları standartları ışığında yorumlanacağına hükmetmiştir(65). Demir ve Baykara ile ivmelenen AİHS ve diğer uluslararası “belgeler arası” (inter-textual) yorum yaklaşımı,(66) iş hukukuna ilişkin meselelerin yorumlanmasında hayatidir.

Bu tespitler ışığında Bărbulescu kararını değerlendirmek gerekirse, öncelikle Büyük Daire’nin ihlâl kararı vermesinde uluslararası hukuk normlarının ve özellikle yumuşak hukukun etkili olduğu ifade edilmelidir. BM, UÇÖ, AK ve Avrupa Birliği (AB) bünyesinde kabul edilen, özellikle işçilerin gözetlenmesi bağlamında, kişisel verilerin korunmasına ilişkin hem bağlayıcı hem de yumuşak hukuk ilkeleri ve kuralları, Büyük Daire’nin kararında önemli bir yer tutmaktadır(67). Büyük Daire, atıf yaptığı normları sentezleyerek, genel olarak izleme sürecine hâkim olan ilkeleri belirlemiştir(68). Büyük Daire ayrıca, işçinin iletişiminin izlenmesinden önce bilgilendirilmesinin(69) ve izleme sürecinin ölçülülüğünün(70) gerekliliğine hükmederken, belirli yumuşak hukuk belgelerine atıf yapmıştır. Dördüncü Daire’nin uluslararası hukuk normlarını son derece sınırlı olarak değerlendirmesi ve m. 8 ihlâli bakımından vardığı sonuç göz önünde bulundurulduğunda, Büyük Daire’nin bu yorum yöntemine kapsamlı olarak başvurmasının önemi daha iyi anla- Sayfa 1116 şılmaktadır. Gerçekten de Dördüncü Daire, Avrupa Konseyinin Bireylerin Kişisel Verilerin Otomatik İşlenmesine Karşı Korunması Sözleşmesi ve AB Veri Koruma Direktifi dışında bir kaynağı dikkate almamanın yanı sıra, yumuşak hukuk belgesi olarak sadece Madde 29 Çalışma Grubu’nun Çalışma Belgesine oldukça sınırlı (hatta işçinin izlenmesini meşrulaştıracak) biçimde atıf yapmıştır(71). Dördüncü Daire’nin bu yaklaşımı, başvurunun esasına ilişkin değerlendirmesine de yansımıştır; işçinin iletişiminin izlenmesine dair sınırların belirlenmesinde uluslararası normlar hiç yer bulmamış ve Dördüncü Daire, 8. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Ayrışan bu iki yaklaşım ve vardıkları aksi yöndeki kararlar karşılaştırıldığında, AİHM tarafından işçi haklarının geliştirilmesinde yumuşak hukuk normlarının önemi anlaşılmaktadır(72).

Bu bağlamda Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi, hem uluslararası yumuşak hukuk normlarının hem de karşılaştırmalı hukukun önemini vurgulayan bir örnektir. Yargıç Pinto de Albuquerque, başvuruya uygulanabileceğini tespit ettiği normları bütüncül ve sistematik olarak yorumlayıp, somut olaya uygulanabilir kurallar oluşturmuştur(73). AİHM’nin uluslararası normları kullanmadaki çekingen yaklaşımından farklı olarak Yargıç Pinto de Albuquerque’nin yaklaşımı, esasında AİHS bünyesinde bir hukuk yaratma faaliyeti olarak addedilebilir.

Yargıç Pinto de Albuquerque, Büyük Daire’nin dayandığı belgelere atıf yapmış; ancak bunların da ötesinde çok çeşitli kaynaklara başvurmuştur. Öncelikle BM İnsan Hakları Komitesi ve BM, Amerikan Devletleri Örgütü ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu Özel Raportörleri gibi insan hakları hukuku organlarının kararları ve görüşleri, Yargıç Pinto de Albuquerque’ye, değerlendirmesinde işçinin özel hayatının yanı sıra, İnternet’e erişim (ifade özgürlüğü) hakkına yer vermesinde rehberlik etmiştir(74). Böylelikle Yargıç Pinto de Albuquerque, insan hakları hukukundaki Sayfa 1117 gelişmeler doğrultusunda Mahkeme’nin önüne gelen meseleyi çok boyutlu olarak ele alabilmiştir. Yargıç Pinto de Albuquerque ayrıca, özellikle iş ilişkileri bağlamında kişisel verilerin korunmasına ilişkin oldukça kapsamlı uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk kaynaklarına yer vererek, bu konuda standart geliştiren organların görüşlerini şerhinde esas almıştır. Bu yaklaşım son derece önemlidir; zira bu kaynaklar Mahkeme’nin yorumuna meşru bir zemin sağlamanın yanı sıra, AİHM’nin yeni bir meselenin hususiyetleri ve dinamiklerini kavramak için ilgili organların uzmanlıklarından faydalanmasını mümkün kılmaktadır. Nitekim bu gereklilik, AİHM tarafından da ifade edilmiştir(75). Bărbulescu kararında da bu, UÇÖ, AK ve Madde 29 Çalışma Grubu’na ait belgeler bakımından ön plandadır(76).

Son olarak ifade edilmelidir ki, AİHM’nin uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk incelemesinin diğer bir kullanım alanı, Taraf Devletler’in takdir marjının belirlenmesindedir. Devletin pozitif yükümlülüklerinin türünde ve kapsamında belirleyici bir faktör olan takdir marjının genişliği her başvurunun koşullarına göre değişebilmektedir. Takdir marjının genişliğinin belirlenmesinde temel yorum araçları olan uluslararası ve karşılaştırmalı hukuk normları, özellikle Avrupa konsensüsünün varlığının tespitinde kullanılır. Bu doğrultuda, hem yorum yöntemlerinin Büyük Daire’nin ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin pozitif yükümlülüklere ve takdir marjına ilişkin değerlendirmesine etkisi, hem de devletin işçinin iletişiminin izlenmesi bağlamında yükümlülükleri ele alınacaktır.

(iii) Pozitif yükümlülükler ve takdir marjı: Devletin atması gereken somut adımlar

İşçinin iletişiminin izlenmesine rehberlik edecek ilkeler belirlendikten sonra temel soru, bu ilkelerin hayata geçirilmesinde devletin pozitif yükümlülüklerinin neler olduğudur. Başka bir ifadeyle, işçinin hakları ile işverenin menfaatleri arasındaki dengenin kurulması ve bu bağlamda özellikle işçinin özel hayatına ve haberleşmesine saygı hakkının korunması için devletin atması gereken somut adımlar nelerdir? Büyük Daire bu hususu açık olarak ifade etmese de Bărbulescu kararından, devletin temel olarak iki yükümlülüğü olduğu çıkarılabilir: İlgili ilkelerin yasal düzenlemelerle ya da mahkemelerin önüne gelen ihtilâfların çözümlenmesinde uygulanması ve işçiye, işverenin eylemlerine karşı hukuki yollara başvurma imkânının tanınması(77). Sayfa 1118 Bu bağlamda, özellikle devletin yasal düzenleme yapma yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti bakımdan, devletin takdir marjının belirlenmesi önemlidir. Bărbulescu kararı bakımından devletin işçi ve işveren arasındaki sözleşmesel ilişkiyi düzenlemeye ilişkin pozitif yükümlülükleri ve böylelikle, iş hukukunun insan hakları hukuku içinde konumlandırılması ön plana çıkmaktadır.

AİHS, devlet ve birey arasındaki “dikey” ilişki esas alınarak tasarlanmış olup, bireyin insan haklarının devlet müdahalesine karşı korunmasını öngörmektedir. Bununla beraber, AİHS organlarının yerleşik içtihadı, Sözleşme’nin özel hukuk kişileri arasındaki “yatay” ilişkilere de uygulanabileceği; devletin bu ilişkiler bakımından da insan hakları hukuku yükümlülüklerinin olabileceğidir(78). Bunun sebebi iş ilişkileri gibi özel hukuk ilişkilerinde de güç asimetrilerinin olabilmesi ve bu eşitsizliğin, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması üzerindeki olumsuz etkileridir(79). “Dolaylı yatay etki” olarak adlandırılan bu uygulamada AİHM, ya devlete özel hukuk kişileri arasındaki ilişkilerde insan haklarının korunmasını sağlayacak pozitif yükümlülükler yüklemekte ya da ulusal makamların (özellikle mahkemelerin) bu yatay ilişkilere AİHS standartlarını uygulamasını gerektirmektedir(80). Bărbulescu kararı üzerinden açıklayacak olursak, AİHS’nin ihlâlinden doğrudan sorumlu tutulan işveren değil devlettir; devletin iş ilişkilerinde işçinin haklarına saygı duyulmasını sağlama yükümlülüğü vardır. Ancak devlet bu yükümlülüğü gerçekleştirirken, yatay nitelikteki iş ilişkileri üzerinde insan hakları hukukunun dolaylı bir etkisi olmaktadır(81). Zira devlet, pozitif yükümlükleri kapsamında iş ilişkilerine müdahale etmektedir(82).

Büyük Daire bu kapsamda devletin pozitif yükümlülüklerini ortaya koyarken, öncelikle devletin takdir marjını belirlemiştir. Takdir marjı, Taraf Devletler’in pozitif yükümlülüklerinin mahiyetinin ve kapsamının belirlenmesinde önem arz eder ve devletlerin AİHS’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini değerlendirmede başvurulan bir araçtır. Bu doktrin uyarınca AİHM, her başvuruda yapacağı denetimin katılığını belirleyerek Taraf Devletler’e yükümlülüklerini yerine getirirken Sayfa 1119 bir hareket alanı bırakmaktadır(83). Mahkeme takdir marjının geniş olduğuna karar verirse Taraf Devletler’e pozitif yükümlülüklerini yerine getirmede daha geniş bir hareket alanı verecek; ancak takdir marjının dar olduğuna karar verirse daha sıkı bir denetim yapacaktır. Bărbulescu kararında Büyük Daire, devletin geniş bir takdir marjı olduğuna hükmetmiş ve bu doğrultuda işçinin izlenmesine ilişkin hukuki düzenleme yapmayı devletlerin takdirine bırakmıştır(84).

Takdir marjının belirlenmesinde üç temel faktör, duruma göre münferiden ya da beraber olarak, rol oynamaktadır. Bunlar; Taraf Devletler arasında ilgili menfaatin önemi ya da nasıl korunacağına dair ya da konsensüs olup olmadığı, Taraf Devletler’in ilgili hakkın nasıl ve ne ölçüde gerçekleştirileceğini değerlendirmede Mahkeme’ye göre “daha iyi konumda” (better placed) olduğu ve ilgili hak ya da menfaatlerin mahiyetidir(85). Büyük Daire’nin Bărbulescu kararında bu faktörler topluca rol oynamıştır.

Büyük Daire, takdir marjını belirlerken ilk olarak iş ilişkisinin ve hukukunun hususiyetlerini göz önünde bulundurmuştur. Bu kapsamda Mahkeme, iş ilişkisinin sözleşmesel mahiyetini, bağımlılık unsurunun belirleyiciliğini ve kendine has kurallarını vurgulamıştır(86). Mahkeme, iş ilişkilerinin devlet tarafından düzenlenmesi bakımından ise, iş sözleşmesinin tarafları arasında müzakere imkânının olduğunu vurgulamıştır(87). AİHM esasında bu değerlendirmeyle, devletlerin iş hukukunun düzenlemek için “daha iyi konumda” olduklarına hükmetmiş ve böylelikle, insan hakları hukukunun gerekleri karşısında iş ilişkilerinin ulusal hukuklardaki karakteristik özelliklerine üstünlük tanımıştır. Büyük Daire’nin iş ilişkilerinin mahiyeti bağlamında ulusal hukuka bu denli ağırlık vermesi, AİHM’nin insan hakları hukuku organı olarak işlevini ve bu doğrultuda işçinin insan hakları nosyonunu zayıflatmaktadır. Dahası, Mahkeme’nin tespitleri iş ilişkilerinin gerçek durumunu da yansıtmamaktadır. Zira işçi ve işverenin pazarlık güçleri arasındaki eşitsizlik nedeniyle işçilerin sözleşme şartlarını müzakere etme imkânı çok sınırlı olup işçiler, çalışma koşullarına ilişkin birçok hükmü kabul Sayfa 1120 etmek durumunda kalmaktadırlar(88). Önemle belirtilmelidir ki, özel hayatı sınırlandıran sözleşme hükümleri bu bağlamda ön plana çıkmaktadır(89). Sonuç olarak Mahkeme’nin bu yaklaşımı, işçinin AİHS m. 8 kapsamında özel hayata saygı hakkının bir insan hakkı olduğu gerçeğini göz ardı etmektedir.

Büyük Daire’nin takdir marjı değerlendirmesindeki ikinci argümanı, işçinin özel hayatı ve haberleşme hakkının kapsamına dair özel düzenleme yapan Taraf Devlet sayısının azlığıdır. Mahkeme, karşılaştırmalı hukuk incelemesine dayanarak bu konuda bir Avrupa konsensüsü olmadığını ifade etmiş(90) ve bunu, “ortak zemin” yokluğu nedeniyle takdir marjını genişleten bir faktör olarak değerlendirmiştir. Bu iki faktörü bütüncül olarak değerlendiren Mahkeme, devletin takdir marjının geniş olduğuna hükmetmiş ve işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin hukuki düzenleme yapmayı, Taraf Devletler’in takdirine bırakmıştır. Büyük Daire takdir marjı incelemesi kapsamında açıkça zikretmemiş olsa da, başvurudaki hak ve menfaatlerin mahiyetleri itibariyle de takdir marjını geniş yorumladığı söylenebilir.

Öncelikle belirtilmelidir ki Mahkeme, takdir marjı değerlendirmesinin başında, devletin özel hayata saygı hakkının gerçekleştirilmesi için çeşitli yollar izleyebileceğini ve somut yükümlülüğünün, özel hayatın söz konusu olan boyutuna göre belirleneceğini ifade etmiştir(91). Bu hususa dair açıklama yapmayan Mahkeme, belirlediği ölçütleri olaya uygularken başvurucunun özel hayata saygı hakkı ve işverenin “izleme yapma hakkı” arasında bir çatışma olduğunu ifade etmiştir(92). Mahkeme’nin hem bu tespiti hem de devlete geniş takdir marjı tanıması, işyerinde özel hayatın işyerindeki görünümünün “daha az” korunan bir boyut olduğunu düşündürmektedir. Zira belirlediği çatışma ilişkisiyle Büyük Daire, işçinin özel hayata saygı hakkı ile işverenin yönetimsel haklarının eşit düzeyde korunacağı mesajını vermiştir. Bu nedenle, kararın işçilere tanıdığı hakların etkili biçimde sağlanması için - ki bu, AİHM’nin temel yorum ilkelerinden biridir- devletin hangi somut adımları atabileceği, yatay etki ve pozitif yükümlülükler doktrini bağlamında irdelenmelidir.

Devletlerin yatay ilişkiler kapsamında temel olarak, önleyici ve giderici olmak üzere iki pozitif yükümlülüğünün olduğu söylenebilir. Buna göre dev- Sayfa 1121 letler, hakların özel hukuk kişileri tarafından ihlâl edilmesi riski varsa bunu önleyici tedbirler almalı; haklar ihlâl edildiğinde ise etkili giderim yolları sunmalıdır(93). İşverenin işçinin haklarını ihlâl ettiği durumlarda devletin sorumluluğu, hem bu ihlâli önleyecek uygun tedbirleri almak hem de giderim için başvuru yollarını sağlamaktır. Bu bir özen yükümlülüğü olup, devletin kanuni düzenleme yapmak gibi sahip olduğu çeşitli araçlara başvurmasını gerektirebilir(94).

Büyük Daire, ulusal makamların (olayda ulusal mahkemelerin) yarışan menfaatler arasında bir denge kurması gerektiğini ifade etmekten öteye geçmeyerek(95) devletin pozitif yükümlülüklerini, giderim yolları sağlamakla sınırlı tutmuştur. Büyük Daire’nin yönlendirmesi, “işverenlerin iletişimin izlenmesinin kötüye kullanılmaması için yeterli ve etkili güvenceleri tesis etmelerini sağlamak”(96) ve iletişimin izlenmesinde ölçülülüğün ve usuli güvencelerin hayata geçirilmesinde, karardaki ilkeleri “ilgili olarak değerlendirmek”(97) gibi oldukça genel ifadelerden ibarettir. Bunun sonucu, iletişimin izlenmesine ilişkin koşullarının taraflara (ya da pratikte işverene) bırakılması ve herhangi bir ihtilâf halinde, mahkemelerin Bărbulescu standartlarını olaya uygulamakla yükümlü olmasıdır. Ancak işçilerin haklarının böyle ex post bir şekilde korunması isabetli bir yaklaşım değildir; AİHS güvencelerinin hayata geçirilmesi için ulusal mahkemelerin önüne bir ihtilâf gelmesini beklemeyi gerektirmektedir. Zira iş sözleşmesinde işçinin özel hayatını sınırlayıcı koşullarının kabulünde, işçinin gerçek anlamda bir rızasının olduğunu söylemek pek mümkün değildir(98). Öte yandan Yargıç Pinto de Albuquerque ise, ihlâlin önlenmesi ve ihlâl gerçekleştiğinde giderim sağlanmasının yanı sıra, devletin Sözleşme’ye aykırılık teşkil eden hususu ortadan kaldırmasını gerektiren sonuç yükümlülüğünün söz konusu olduğunu ifade etmiştir(99). Sayfa 1122 Yargıç Pinto de Albuquerque bu doğrultuda, işçinin İnternet kullanımının ve elektronik iletişiminin izlenmesinin “ayrıntılı biçimde” düzenlenmesi gerektiğini vurgulamıştır(100).

Elbette, Büyük Daire’nin yaklaşımını asgari bir standart olup, devletlerin yasal düzenleme yapmasına engel değildir. Zira yasal zorunluluklar, işçinin gözetleme hakkında bilgilendirilmesi bakımından özellikle önem arz etmekte ve 8. madde başvurularında ön plana çıkmaktadır. Hırsızlık şüphesi nedeniyle gizli kamerayla gözetlenen süpermarket çalışanlarının özel hayata saygı hakkının değerlendirildiği López Ribalda ve Diğerleri v. İspanya kararındaki muhalefet şerhinde de ifade edildiği üzere, elektronik izlemenin kolaylığı ve bireylerin özel yaşamları üzerindeki kapsamlı, olumsuz etkileri göz önünde bulundurulduğunda, gerekli ve yeterli güvenceleri içeren, açık ve öngörülebilir yasal düzenlemeler hayatidir(101). Bu husus özellikle, iş ilişkileri ve işçinin izlemeye karşı haklarını kullanabilmesi bakımından önemlidir(102). Unutulmamalıdır ki, Bărbulescu standartlarını hayata geçirmek için kanuni düzenleme yapmak etkili bir yöntem olmakla beraber, ilgili hakları güvence altına alan toplu sözleşme hükümlerinin de bu bağlamda başvurulabilecek bir yol olduğu ifade edilmelidir. Örnek olarak Wretlund v. İsveç başvurusunda AİHM, ilgili iş kolunun çalışanlarının belirli zamanlarda uyuşturucu testlerine tâbi tutulmasının iş mahkemelerinin içtihatları ve toplu sözleşmeyle kabul edilmiş olmasını yeterli bir yasal dayanak olarak kabul etmiştir(103). Önemli olan, ilgili kaynakta, işverenin işçinin haklarına keyfi biçimde müdahale etmesine karşı yeterince açık ve belirli sınırların çizilmiş olmasıdır(104).

3.2 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Bu bölümde ilk olarak, Türkiye’deki bireylerin iletişim teknolojilerini kullanım alışkanlıkları, iş hayatı koşulları ve işçilerin izlenmesine ilişkin genel yaklaşımlar ortaya konacaktır. Türkiye’ye ilişkin hukuki değerlendirmeye arka plan teşkil edecek bu incelemeden sonra, işçilerin iletişimlerinin Sayfa 1123 izlenmesine uygulanacak hukuk özetlenecek ve ilgili yerlerde Bărbulescu ile bağlantı kurulacaktır. Son olarak, Türk yargısının konuya yaklaşımı, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları üzerinden ortaya konacak ve hem Büyük Daire’nin kararı hem de Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin görüşü doğrultusunda eleştirel olarak incelenecektir.

3.2.1 Türkiye’de İletişim Teknolojilerinin Kullanımı ve İşçilerin Gözetlenmesine İlişkin Pratik

İşçinin işyerindeki iletişiminin gözetlenmesi meselesi, hem iş hayatı koşulları hem de iletişim teknolojilerini kullanım alışkanlıkları bakımından Türkiye için özel önem arz etmektedir. Öncelikle, Türkiye’deki bireylerin ortalama olarak işte geçirdikleri zaman, hayatlarının hatırı sayılır bir kısmına tekabül etmektedir. Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) istatistiklerine göre Türkiye, 1832 saat ile yıllık ortalama çalışma saatinin en uzun olduğu ülkelerden biridir(105). Dolayısıyla Türkiye’de bir işçi, bir yılının yaklaşık olarak beşte birini işyerinde geçirmektedir. İşçilerin işyerinde geçirdiği uzun zamanın yanı sıra, Türkiye’deki bireylerin yaşamlarında bilgi ve iletişim teknolojilerin oynadığı rol de göz önünde bulundurulmalıdır. Türkiye İstatistik Kurumu’nun (TÜİK) 2020 yılı “Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması”na göre Türkiye nüfusunun %79’u İnternet kullanıcısıdır ve hanelerin %90,7’sinin İnternet erişimi vardır(106). We Are Social istatistiklerine göre Temmuz 2020 itibariyle dünya nüfusunun %66’sı cep telefonu, %59’u İnternet ve %51’i aktif sosyal medya kullanıcısı iken(107) bu oranlar Türkiye’de çok daha yüksektir: Türkiye’de nüfusun %92’si cep telefonu, %74’ü İnternet ve %64’ü aktif sosyal medya kullanıcısıdır(108). Türkiye’de İnternet kullanıcılarının en çok tercih ettiği hizmetler ise anlık mesajlaşma uygulamaları ya da böyle bir özellik içeren platformlardır(109). Özellikle en çok kullanılan mobil uygulamanın WhatsApp olması ve İnternet kullanıcılarının Sayfa 1124 %83’ünün bu anlık mesajlaşma hizmetini tercih etmesi(110) iletişim teknolojilerinin ve özellikle anlık mesajlaşma hizmetlerinin Türkiye’deki bireylerin yaşamlarında ne denli önemli bir rol oynadığını göstermektedir.

İletişim teknolojilerinin yaygın bireysel kullanımının yanı sıra, hem iletişim teknolojilerinin iş-özel amaçlı kullanımı ayrımının(111) hem de bu teknolojiler nedeniyle profesyonel hayat ve özel hayat arasındaki zamansal sınırların giderek ortadan kalktığı bir gerçektir. TÜİK’in 2015 tarihli “Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması”na göre Türkiye’deki İnternet kullanıcıları, İnternet’i evden sonra en çok işyerinde kullanmaktadır(112). Türkiye İktisadî Girişim ve İş Ahlakı Derneği’nin 2018 yılı “Türkiye İş Ahlakı Araştırması” da çalışanların %80’inden fazlasının işyerindeki İnternet bağlantısını iş dışı amaçlarla kullanabildiğini göstermektedir(113). Bunun karşısında işverenler de çalışanlarının mesai saatleri dışında iletişim teknolojileri üzerinden çalışmaya devam etmesini isteyebilmektedir. Amerika, Asya ve Avrupa’da bulunan 34 ülkedeki çalışma hayatına ilişkin “Worklife” araştırmasına göre, Türkiye’deki çalışanların %76’sının tatil ve izin zamanlarında telefon, e-posta ve mesaj üzerinden erişilebilir olması beklenmekte iken, bu oran diğer ülkelerde ortalama olarak %45’tir(114). Aynı araştırmaya göre, Türkiye’deki çalışanların %78’inin mesai saatleri dışında işle ilgili arama, e-posta ve mesajlara hemen döndüklerini belirtmelerine karşın, diğer ülkelerdeki ortalama oran %59’dur(115). Bu istatistikler, iletişim teknolojilerinin bireylerin hayatları üzerinde çift yönlü bir etkisi olduğunu göstermektedir. Türkiye’deki bireyler hem sosyal hayatlarının önemli bir parçası olan iletişim teknolojilerinden profesyonel yaşamda soyutlanama- Sayfa 1125 makta, hem de bu teknolojiler aracılığıyla profesyonel hayatlarının zamansal ve mekânsal sınırları silikleşmektedir.

İletişim teknolojilerinin sosyal ve profesyonel hayatın yürütülmesinde yoğun olarak kullanılmasının yanı sıra, özel olarak işçilerin iletişiminin izlenmesi, genel olarak da işçilerin teknolojik araçlarla denetlenmesi Türkiye’de yaygındır. Bu uygulamalar, doğası itibariyle asimetrik olan iş ilişkilerinde işçilerin konumunu daha da dezavantajlı kılabilmektedir. Örnek olarak mağazacılık, birçok gözetleme yönteminin yoğun olarak kullanıldığı bir sektördür. Bir alışveriş merkezindeki mağazalarda çalışanlar üzerinde yapılan bir araştırma, gözetleme pratiklerinin zorlayıcı çalışma koşullarına ek olarak izlemenin işçileri ruhsal ve bedensel olarak zorlayarak, stres ve yorgunluğa sebebiyet verdiğini göstermiştir(116). Araştırmaya katılan çoğu çalışan, gözetlenmenin performanslarını olumsuz etkilediğini ifade etmiştir(117). Benzer yönde, Eskişehir’de çeşitli sektörlerde çalışan işçiler üzerinde yapılan bir araştırma da işçilerin, işyerindeki izleme faaliyetlerinin gerekli olabileceğini kabul etmekle beraber, özel hayatlarına, morallerine ve çalışma barışına olumsuz etkileri olabileceğini düşündüklerini göstermiştir(118). İş bulma kolaylığı nedeniyle genç işçiler tarafından tercih edilen; ancak istihdam talebinin çokluğu nedeniyle çalışanları işte tutmak için motivasyonun olmadığı mağazacılık gibi sektörler,(119) işçileri gözetleme faaliyetleri karşısında daha da savunmasız hale getirmektedir.

Türkiye’deki işyerlerinde başvurulan gözetleme faaliyetlerinin önemli bir kısmı, çalışanların iletişiminin izlenmesine yöneliktir. İnsan kaynakları yöneticileriyle gözetleme pratikleri üzerine yapılan bir araştırma, iş verenlerin ağırlıkla İnternet, telefon, bilgisayar, anlık mesajlaşma uygulamaları ve e-posta denetimine başvurduğunu göstermiştir(120). Aynı araştırma, yönetici- Sayfa 1126 lerin özellikle anlık mesajlaşma, İnternet ve telefon kullanımının denetlenmesini meşru bulduklarını ortaya koymuştur(121). Bu bulgular, işçilerin en sık kullandıkları araçların en yüksek müdahale riski altında olduğuna işarettir. Nitekim araştırmalar, İnternet izleme teknolojilerinin çalışanlar için kategorik bir stres kaynağı olduğunu ortaya koymuştur(122). Uygulamada da işyeri dışındaki iletişimin dahi işçilerin aleyhine kullanılabildiği görülmektedir. Örnek olarak işverenler, çalışanlar arasında kurulan WhatsApp grubu gibi anlık mesajlaşma uygulamalarında yazılanlardan haberdar olmaları halinde, bunlara dayanarak iş sözleşmelerini feshedebilmektedirler(123).

Tüm bu kaygı verici ve gittikçe müdahaleci hale gelen gözetleme pratikleri, iletişim teknolojilerinin yaygınlığı ve profesyonel-özel hayat arasındaki ayrımın gittikçe belirsizleştiği gerçeği doğrultusunda değerlendirildiğinde, Türkiye’de işyerinde gözetimin sınırlarının çizilmesinin gerekliliği daha da iyi anlaşılmaktadır. Türk hukukunun, artan gözetim karşısında işçilerin haklarını koruması ve sürdürülebilir iş ilişkileri tesis etmesi hayatidir. Bu nedenle öncelikle işyerinde gözetime ilişkin Türkiye’deki hukuki çerçeve ve yargı kararları ele alınıp Bărbulescu ışığında değerlendirilecek, ardından da öneriler sunulacaktır.

3.2.2 İlgili Hukuki Kaynaklar

Türk hukukunda işçinin iletişiminin gözetlenmesine özgülenmiş bir düzenleme olmamakla beraber, bu meseleye uygulanabilir çeşitli hukuki kaynaklar bulunmaktadır. Bu kaynakları, işçinin özel hayatının korunması ile işverenin gözetlemesinin dayanakları ve sınırlarına ilişkin kaynaklar olarak iki başlık altında düşünmek mümkündür.

İşçinin iletişiminin izlenmesine karşı temel güvenceler, Anayasa’da (AY) düzenlenmiştir. Özel hayatın gizliliği (AY m. 20) ve haberleşme hürriyeti (AY m. 22), özel hayatın korunması hakkının anayasal dayanağını teşkil Sayfa 1127 eden hükümlerdir(124). İşçinin iletişiminin gizliliği, ceza hukuku normları ile de korunmaktadır. Öncelikle Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) Dokuzuncu Bölümü’nde düzenlenen “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” (TCK m. 132-138), unsurlarının oluşması halinde işçinin iletişiminin izlenmesinde söz konusu olabilmektedir.(125) Ayrıca iletişimin gizli olarak izlenmesinin Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçunu oluşturabileceği unutulmamalıdır(126). Zira Ceza Muhakemesi Kanunu m. 135/1 uyarınca, iletişimin gizli olarak izlenmesi (denetlenmesi) yetkisi sadece kamu makamlarına verilmiştir ve hâkim kararını da içeren bazı koşullara tâbidir(127).

Anayasal hakların yanı sıra, işçinin iletişiminin izlenmesi bağlamında çeşitli hakları gündeme gelmektedir. İşçinin kişilik hakkı (Türk Medeni Kanunu, m. 23; Türk Borçlar Kanunu, m. 58/1), işçinin özel hayatının korunmasına ilişkin temel hukuki kaynaklardandır(128). Borçlar Kanunu’nda Sayfa 1128 (TBK) da işçinin izlenmesi bağlamında uygulanabilir olan çeşitli hükümler bulunmaktadır. TBK m. 417’ye göre, işveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak, işçiye saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla yükümlüdür.

İşçinin iletişiminin gözetlenmesi, işçinin kişisel verilerinin işlenmesini gerektirdiği için gündeme gelen diğer bir hak kişisel verilerin korunması hakkıdır. İletişimin izlenmesi ve bunu takip eden olası yaptırımlar kapsamında, işçilerin kişisel verileri işlenmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere Büyük Daire Bărbulescu kararında ve Yargıç Pinto de Albuquerque de muhalefet şerhinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkelere özel önem vermiştir(129). Türk hukukunda anayasal kaynağını AY m. 20’de bulan bu hakka çeşitli kanunlarda yer verilmiştir.

TBK m. 419 hükmüne göre işçinin kişisel verileri sadece “işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde” kullanılabilir. Buna göre, sadece iş görme için zorunlu olan veriler işlenmeli ve işleme, iş görmenin amacına uygun olmalıdır(130). İş Kanunu’nun (İK) 75. maddesinde de işverenin işçiye ilişkin bilgileri “dürüstlük kuralları ve hukuka uygun olarak kullanmak ve gizli kalmasında isçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamak”la yükümlü olduğu düzenlenmiştir(131).

6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nda (KVKK) ise iş ilişkilerine özel hükümler bulunmamakla beraber, kişisel verilerin işlenmesine ilişkin ilkeler, şartlar ve ilgili tüm hak ve yükümlülükler, iş ilişkisi bakımından uygulanabilir olacaktır. Öncelikle hatırlatılmalıdır ki, hem Büyük Daire hem de Yargıç Pinto de Albuquerque, kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler ve düzenlemelere dayanarak, kişisel verilerin korunması hukukunu işçinin haklarının korunmasında temel bir kaynak olarak belirlemiştir. Doğrudan uygulanabilir kurallar içerdiği için kişisel verilerin korunması hukuku, Bărbulescu’nun gerektirdiği dengeleme işleminin yapılmasında bir araç olarak kullanılabilecek ve uygulamaya yol gösterecektir. Bu doğrultuda özellikle, KVKK m. 4’te yer alan kişisel verilerin “hukuka ve dürüstlük kurallarına uygunluk”, “belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme” ve “işlen- Sayfa 1129 dikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma” ilkeleri iletişimin izlenmesi bağlamında önemlidir(132). İşçinin özel nitelikli kişisel verileri söz konusu olduğunda bu verilerin KVKK m. 6 uyarınca ancak açık rıza ile işlenebileceği unutulmamalıdır. Ayrıca, KVKK’da yer verilen haklar ve yükümlülükler, işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin güvenceler bakımından uygulanabilir olacaktır. KVKK m. 10’da düzenlenen veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğü, işverenin şeffaflığa ilişkin yükümlülüklerinde uygulanabilecek ve hem izlemenin önceden bildirilmesi hem de izlemeyi müteakip işlemler bakımından önem arz edecektir. Benzer şekilde, KVKK m. 11’de düzenlenen ilgili kişi haklarının etkin kullanılmasının sağlanması, veri sorumlusu işverenin yükümlülüklerindendir.

İlgili suçların unsurlarının bulunması halinde ise kişisel verilerin işlenmesine ilişkin TCK hükümleri devreye girebilecektir. TCK’nın 135 - 138. maddelerinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme suçları işçiye, iletişiminin izlenmesi sürecinde kişisel verilerinin işlenmesi bağlamında koruma sağlamaktadır. Örnek olarak işçinin işyeri bilgisayarı üzerinden WhatsApp yazışmalarının işveren tarafından okunup fotoğraflarının çekilmesi ve/veya ekran görüntülerinin alınması, TCK kapsamında değerlendirilebilecektir(133).

Son olarak, işçinin haklarının yanı sıra yükümlülüklerine de bu bağlamda değinilmelidir. Kişisel amaçlı İnternet kullanımı öncelikle iş ilişkisi bağlamında özen ve sadakat borcunu gündeme getirecektir. Kaynağını Medeni Kanun m. 2 (dürüstlük kuralı) ve TBK m. 396’da bulan bu borca göre, işçinin işini özenle yapma ve işverenin haklı menfaatini korumada sadakatle davranma yükümlülüğü vardır(134). Ayrıca TBK m. 396/2 hükmünde işçilerin “işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanma” yükümlülüğü düzenlenmiştir. Söz konusu hükümlerin değerlendirilmesinde, özen borcunun nispi olduğu ve bu borcun kapsamının somut olayın koşullarına göre belirleneceği unutulmamalıdır(135). Sayfa 1130

Yukarıdaki inceleme göstermektedir ki, Türk hukukunda işçinin iletişiminin izlenmesine ya da genel olarak gözetlenmesine ilişkin özel düzenlemeler bulunmamaktadır. Bununla beraber, bu hususa uygulanabilir olan ve işçilere sağlayan, farklı hukuk dallarına ilişkin, genel ve özel hüküm niteliğinde çeşitli kanuni düzenlemeler mevcuttur. Bu noktada önemli olan, söz konusu düzenlemelerin yargı tarafından nasıl yorumlandığı ve uygulandığıdır.

3.2.3 Yargının İşçinin İletişiminin İzlenmesine Yaklaşımı: Öne Çıkan Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi

(i) Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı

Anayasa Mahkemesi (AYM), devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında işçinin iletişiminin izlenmesi meselesini, tespit edebildiğimiz kadarıyla, iki kararda ele almıştır(136). Biri Dördüncü Daire’nin, diğeri de Büyük Daire’nin Bărbulescu kararlarından önce verilen bu kararlar, AİHM’nin yaklaşımını takip etmektedir. İlk karar olan Ömür Kara ve Onursal Özbek başvurusunda(137) işyerinde özel hayatı oldukça dar yorumlayıp kategorik olarak işveren menfaatlerine ağırlık veren AYM, E.Ü. başvurusunda(138) Büyük Daire’nin Bărbulescu ölçütlerini uygulayarak ölçülülük değerlendirmesi doğrultusunda ihlâl kararı vermiştir. Bu iki kararın karşılaştırmalı olarak incelenmesi hem AİHM’nin AYM’nin yaklaşımı üzerindeki belirleyici etkisini hem de AYM’nin bireylere sağladığı korumanın muhalefet şerhlerinin dikkate alınmasıyla nasıl güçlendirilebileceğinin gösterilmesi bakımından önemlidir. Sayfa 1131

Ömür Kara ve Onursal Özbek başvurusunda, aynı şirkette çalışan başvurucuların aralarında duygusal bir ilişki olduğu şüphesiyle kurumsal e-posta hesapları üzerinden yaptıkları yazışmaların içeriği incelenmiş ve buna istinaden, İK m.25/II “Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” hükmü uyarınca iş sözleşmeleri işveren şirket tarafından feshedilmiştir. Başvurucular tarafından imzalanan iş sözleşmesi ekinde, iş için tahsis edilmiş olan bilgisayar ve e-postaların özel amaçlı kullanımı yasaklanmış, herhangi bir uyarı ya da bildirimde bulunulmaksızın bu araçların her zaman takip edilebileceği, iletişimlerinin kaydedilebileceği, raporlanabileceği ve “gerekli durumlarda detay bazlı izlenebileceği” düzenlenmiştir. Başvurucuların yazışmalarının işverence izlenmesini tetikleyen olay, başvuruculardan birinin o dönem aralarında boşanma davasının sürdüğü eski eşinin şirket yönetimine, başvurucunun e-posta hesabını “kırdırmak” suretiyle elde ettiği yazışmaları sunmasıdır(139). Başvurucular, kişisel e-posta hesaplarının incelenmesi ile elde edilen yazışmalara dayanarak iş sözleşmelerinin feshedilmesinin hukuka uygun bulunmasının yanı sıra, bu yazışmalar ve tanık beyanları ile özel hayatlarının alenileştirilmesinin özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin ihlâli olduğu iddiası ile AYM’ye başvurmuşlardır(140).

AYM ilk olarak, başvurucuların iş sözleşmelerinin ekinde işverene ait iletişim kaynaklarının kapsamlı biçimde ve önceden bildirilmeksizin denetlenebileceğinden haberdar olmaları nedeniyle, kurumsal e-posta hesaplarından ve mesai saatlerinde yapılan kişisel yazışmalarının korunmasına ilişkin “makul bir beklenti”leri olamayacağını kabul etmiştir. AYM, işçinin iletişiminin izlenmesi için ön bildirimi ve iletişime ilişkin sınırların “çalışanların temel haklarının özünü zedeleyici nitelikte olmaması, imza altına alınan iş sözleşmelerinde bu hususların açık bir şekilde yer alması ve çalışanların bu hususlarda bilgilendirilmesi”ni gerekli bulmuş; ancak “sözleşme şartlarını genellikle belirleyici konumda olan işverenler” olduğunu ifade etmesine rağmen bu kritik faktöre değerlendirmesinde yer vermemiştir(141). Bu bağlamda AYM, başvurucuların işyeri düzenlemelerine uymakla kendilerini yükümlü kılmalarına ağırlık vermiş ve ilgili kuralların bulunduğu sözleşme ekinin her sayfasının imzalanmış olması ile başvurucuların işverence “yeterli biçimde” bilgilendirildiklerini kabul etmiştir. Önemle belirtilmelidir ki, Ömür Kara ve Onursal Özbek kararına konu olan olaydaki gibi, iş sözleşmeleri ve eklerinde ayrıntılı ve kapsamlı kurallara yer verilmesi yaygın bir uygulamadır; işçilerin Sayfa 1132 bunları kabul etmeme seçeneğinden bahsetmek de pek mümkün değildir(142). Dolayısıyla, işçi ve işveren arasındaki asimetrik ilişki karşısında AYM’nin “açık” bir sözleşme hükmünü yeterli bulması, tanınan güvencelerin teorik bir kabulden öteye gitmemesi anlamına gelmektedir. Benzer şekilde, AYM’nin izlemeden önce uyarı yapılmasını da gerektirmesine rağmen, salt sözleşme ekindeki kuralı bilgilendirme için yeterli kabul etmesi, bu güvenceleri zayıflatmaktadır.(143)

İlginçtir ki, başvurucuların iletişimlerinin incelenmeyeceğine dair makul beklentileri olmadığını ifade eden AYM, yine de işverence yazışmaların denetlenmesi ve bunu takip eden sürecin özel hayata saygı hakkı ile uyumluluğunu değerlendirmiştir. Zira, yukarıda da açıkladığımız üzere, makul beklenti doktrini özel hayat hakkının uygulanabilirliğinin belirlenmesinde kullanıldığından, makul beklentinin olmadığına karar verilmesi halinde başvurunun özel hayatın gizliliği hakkı (AY m. 20) kapsamında değerlendirilemeyeceği için başvurunun kabul edilemez bulunması gerekirdi. Dolayısıyla öncelikle, AYM’nin makul beklenti doktrinine ilişkin kafa karıştırıcı ve bu doktrini işlevsizleştiren bir yaklaşım sergilediği ifade edilmelidir.

AYM’nin başvurunun esasına ilişkin değerlendirmesi, Dördüncü Daire’nin Bărbulescu kararını takip etmektedir. AYM öncelikle, işçilerin özel hayatlarına müdahale teşkil eden işyeri kurallarına ilişkin bazı sınırlar belirlemiş ve işverence alınacak önlemlerin iş sözleşmesinde açıkça ifade edilmesi, işçilerin bu hususlarda bilgilendirilmesi ve gerekli uyarıların yapılması gerektiğini belirtmiştir. AYM’ye göre aksi takdirde, işçilerin özel hayatlarına müdahale edilmeyeceğine dair makul beklentileri olacaktır.(144)

Başvuruyu devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında inceleyen AYM, başvurucuların e-posta hesaplarını incelenmesinin ölçülülüğü ile mahkemelerin işçi-işverenin çatışan menfaatlerini adil biçimde dengelemelerini ve bunlar için ilgili ve yeterli gerekçeler sunarak hüküm kurup kurmadıklarını değerlendirileceğini ifade etmiştir(145). AYM’ye göre ölçülülük değerlendirmesinde “iş sözleşmelerinde kısıtlayıcı ve zorlayıcı düzenlemelerin ne şekilde belirlendiği, tarafların bu düzenlemeler hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediği” ve “sözleşmenin feshinin çalışanların eylem ya da eylemsizlikleri karşısında makul ve orantılı bir işlem olup olmadığı” hususları gözetilecektir. İşçilerin özel hayatlarına ölçüsüz müdahalelere ve iletişimle- Sayfa 1133 rinin izlenmesine karşı bu kapsamlı güvencelere atıf yapılmakla beraber, bu yaklaşım ne yazık ki AYM’nin değerlendirmesine yansımamıştır.

Ölçülülük değerlendirmesi bakımından AYM ilk olarak, denetleme için meşru bir sebebin varlığını irdelemiş ve başvuruculardan birinin eski eşi tarafından işverene sunulan e-posta yazışmaları üzerine, şirket kurallarına muhtemel bir aykırılığın inceleme yapılmasını meşru bulmuştur(146). Öncelikle, işverene sunulan yazışmalar kuvvetli ihtimalle hukuka aykırı olarak (ilgili başvurucunun ifadesine göre e-posta hesabının “kırdırılması” suretiyle) elde edilmiştir. Dahası AYM, “ikinci başvurucunun eski eşi tarafından işverene sunulan başvuruculara ait yazışmaların kişisel e-posta hesapları üzerinden mi yoksa kurumsal e-posta hesapları üzerinden mi gerçekleştirildiği hususu”nun belirlenemediği(147) yönündeki tespitine rağmen izlemenin yapıldığı gerçeği karşısında, bunu meşru sebep olarak değerlendirilmiştir. Gizlilikleri ihlâl edilerek ve kişisel e-posta hesaplarına ait olabilecek yazışmaların başvurucuların iletişimlerinin izlenmesi için meşru sebep kabul edilmesi, işçinin iletişimine kapsamlı müdahalelere kapı açacak bir yaklaşımdır. Üstelik başvurucuların kişisel e-posta hesaplarının incelendiği iddiasının derece mahkemelerince aydınlatılmamasının etkili giderim sağlanmaması bağlamında değerlendirilmesi gerekirken AYM’nin, dava dosyasındaki deliller üzerinden maddi gerçek değerlendirmesinde bulunması(148) mahkemenin anayasal güvence denetimi görevi ile uyumlu değildir.

Başvurucuların özel hayatlarına müdahale için meşru bir sebep olduğuna kanaat getiren AYM, işverenin izlemesinin ölçülülüğünü ve yargılama sürecinde başvurucuların kişisel bilgilerinin ne ölçüde alenileştirildiğini değerlendirmiştir. AYM, derece mahkemelerinin işyeri kurallarına istinaden yapılan inceleme doğrultusunda iş sözleşmelerine aykırılık bulunmasını, başvurucuların iş sözleşmelerinin feshedilmesi için yeterli bir gerekçe kabul Sayfa 1134 etmiştir. AYM ayrıca, başvurucuların kurumsal e-posta hesapları haricinde kişisel bilgilerine ulaşılmaması ile derece mahkemelerinin karar gerekçelerinde kurumsal e-posta yazışmalarının içeriklerine yer verilmemesi ve dava konusuyla sınırlı değerlendirme yapılmasını dikkate almıştır(149).

Zikredilen değerlendirmeler genel hatlarıyla Bărbulescu daire kararı ile uyumlu olmakla beraber, AYM’nin derece mahkemeleri tarafından “başvurucular ile işveren arasında çatışan çıkarların dengelendiği” ve “sözleşmelerin feshinin başvurucuların eylemleri karşısında makul ve orantılı bir işlem olup olmadığının gözetildiği” gibi değerlendirmelerinin derece mahkemelerinin karar gerekçelerinde karşılığı bulunmamaktadır(150). AYM de bu değerlendirmeleri yaparken, derece mahkemelerinin kararlarındaki belirli tespitlere işaret etmemiştir. Halbuki bu bağlamda, yazışmaları incelenmeden önce başvurucularla görüşülmemiş olması, yazışmaların içeriğine erişilmesi gibi ciddi bir müdahalenin ve yaptırım olarak iş sözleşmelerinin feshedilmesinin ölçülülüğü gibi önemli hususların değerlendirilmesi gerekirdi. Dolayısıyla, AYM’nin “ilgili ve yeterli gerekçeler”in oluşturulduğuna dair tespitinin sağlam bir dayanağının olduğunu söylemek güçtür. Ayrıca hem Büyük Daire hem de Dördüncü Daire’nin Bărbulescu kararında dikkate alınan kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler, AYM kararında hiç yer bulmamıştır(151). Hâl böyleyken, AYM’nin hangi ölçütlere göre yazışmaların gizliliğinin korunduğu sonucuna vardığı anlaşılmamaktadır.

Önemle belirtilmelidir ki AYM, her ne kadar ilk derece mahkemelerinin kararlarında başvurucuların özel hayatlarına ilişkin bilgilerin alenileştirilmemesine ağırlık vermiş olsa da, iş sözleşmesinin feshinin ve yargı sürecindeki delil değerlendirmesinin yazışmaların ifşası üzerinden yürütüldüğünü göz ardı etmiştir. Nitekim Dördüncü Daire’nin Bărbulescu kararında ihlâl bulmamasındaki etkili faktörlerden biri, ulusal mahkemelerin kararlarında iletişimin içeriğinin belirleyici bir unsur olmamasıdır(152). Başvuruda sunulan bilgilerden, başvurucuların iş sözleşmelerinin feshedilmesinin kurumsal Sayfa 1135 e-postaları kişisel ilişkileri ile ilgili kullanmalarından öte, böyle bir ilişkinin varlığından kaynaklandığı anlaşılmaktadır(153).

Ayrıca AYM’nin de değerlendirmesinde yer verdiği üzere, davadaki temel inceleme konusu olan başvurucuların ilişkisi, yazışmaların yanı sıra ayrıntılı tanık ifadeleriyle incelenmiştir(154). İşverene böyle kapsamlı ve müdahaleci bir yetkinin tanınması, iş hayatının diğer insanlarla ilişki kurma boyutu bağlamında(155) işçinin özel hayata saygı hakkının ihlâli anlamına gelebilecektir(156). Üstelik, ne işveren herhangi bir zararın oluştuğunu iddia etmiş ne de davacıların ilişkileri/yazışmaları nedeniyle işlerini aksattıklarını dair delil sunulmuştur; hatta tanıklar, aksini ifade etmiştir(157). Yargıtay’ın içtihadı da işçilerin arasındaki duygusal ilişkilerin tek başına işverene fesih hakkı vermediği yönündedir(158).

E.Ü. kararı ise birçok bakımdan Ömür Kara ve Onursal Özbek kararından farklıdır ve AYM içtihadının olumlu yönde değiştiğinin işaretini vermektedir. AYM’nin kararı genel itibariyle, Büyük Daire’nin Bărbulescu kararını takip etmektedir. Başvurunun pozitif yükümlülükler açısından ele alınması, işçinin makul gizlilik beklentisi, işçi ve işveren hak ve yükümlülükleri ve işçi ve işverenin menfaatleri arasında kurulacak dengede kullanılacak ölçütler Bărbulescu ile uyumludur. E.Ü. kararı aynı zamanda, hakların korunmasında AİHM standartlarının da ötesine geçilmesinde AİHM yargıçlarının ayrık görüşlerini dikkate almanın öneminin anlaşılması için de bir örnektir.

Başvurucu E.Ü., avukat olup kendisini istihdam eden hukuk bürosunda görevli olduğu ekip içinde bazı sorunlar yaşanmıştır. Konuyu araştıran büro yönetimi, başvurucu ve ekip yöneticisinin kurumsal e-posta adresleri üzerinden yaptıkları yazışmaları, ilgili e-postaları başvurucu silmiş olduğu için, ekip yöneticisinin hesabı üzerinden incelemiştir. Bu inceleme üzerine, Sayfa 1136 başvurucunun genel olarak “avukatlık meslek etiğiyle bağdaşan bir üslup”a sahip olmadığı ve ekip yöneticisine yönelik davranışlarının “psikolojik taciz” niteliğinde olduğu gerekçesiyle, iş ilişkisindeki güvenin çöktüğünü ifade ederek iş sözleşmesi İş Kanunu m.25/II uyarınca feshedilmiştir. Derece mahkemeleri tarafından feshin haklı bulunması üzerine E.Ü., “çalışanların e-postalarının incelenebileceğine, denetleneceğine dair işyerinde yazılı ya da sözlü bir kuralın mevcut olmadığını”, ekip liderinin “kurumsal e-posta hesabı üzerinden binlerce yazışmanın işveren tarafından incelendiğini” ve “kişisel yazışma niteliğindeki e-posta içeriklerinin fesih gerekçesi yapıldığını” ifade ederek haberleşme hürriyeti ve özel hayata saygı hakkının ihlâli iddiasıyla AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur.

AYM, başvuruyu özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı (AY m. 20) ve yine Anayasa’nın özel hayatın korunmasına ilişkin hükümlerinden olan haberleşme hürriyeti (AY m. 22) doğrultusunda incelemiştir. Mahkeme özetle, kişisel verilerin korunması ilkelerini olaya uygulanabilir bulmuş, işyerindeki iletişim araçların kullanım koşullarına ilişkin önceden yapılacak “tam ve açık” bilgilendirme olmaksızın bu araçların denetlenmeyeceğine dair “makul bir beklenti” olacağını kabul etmiş ve işçinin iletişiminin izlenmesinin meşruiyeti, ölçülülüğü ve işverenin yetkilerini kötüye kullanmasına karşı usuli güvencelere ilişkin standartları ortaya koymuştur. Bu doğrultuda AYM, işverenin kurumsal e-postayı inceleme yetkisi ve kapsamına dair bildirimin başvurucuya yapıldığının gösterilememesi nedeniyle bilgilendirmenin yapılmadığını kabul etmiş; e-postaların içeriğinin okunmasını “zorunlu kılan” bir amacın bulunmaması, işverenin amacının gerçekleştirilmesi için elverişli ve daha az müdahaleci yöntemlerin olmasına rağmen bunlara başvurulmaması ve incelemenin kapsamının amacıyla sınırlı tutulması nedeniyle e-postaların okunmasını ölçülü bulmayarak zikredilen hakların ihlâl edildiğine karar vermiştir.(159) AYM’nin değerlendirmesi, bir içtihat değişikliğidir ve karardaki bazı tespitlerin önemi ele alınmalıdır.

Öncelikle, özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler ve kurallar Ömür Kara ve Onursal Özbek kararında hiç yer bulmamışken, E.Ü. başvurusu kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı kapsamında incelenmiştir. Esasında Ömür Kara ve Onursal Özbek kararında kişisel verilerin korunmasına ilişkin herhangi bir uluslararası ya da karşılaştırmalı hukuk normu dikkate alınmamıştır. AYM E.Ü. başvurusunda bu yaklaşımını değiştirerek, uluslararası normlardan hem bağlayıcı hem de yumuşak olanları sınırlı biçimde olsa da dikkate almıştır. Yukarıda Sayfa 1137 da açıklandığı üzere AİHM, özellikle dinamik meseleleri çözerken, AİHS’yi yorumlamak için uluslararası hukuk normlarından faydalanmaktadır. Nitekim bu yöntem Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde de ön plandadır. Dolayısıyla AYM’nin yaklaşımını bu yönde değiştirmiş olması yerindedir. Elbette bu değişiklikte, kararın ilgili hukuk kısmında da kapsamlı biçimde atıf yapıldığı üzere, KVKK’nın yürürlüğe girmesinin(160) etkisi olduğu söylenebilir. Ancak unutulmamalıdır ki; KVKK’da düzenlenen ve AYM’nin atıf yaptığı kişisel verilerin korunması ilkeleri ve hakları, AİHM’nin yerleşik içtihadının ve dolayısıyla Türk hukukunun parçası olduğu için AYM tarafından Ömür Kara ve Onursal Özbek kararında (ve öncesinde dahi) kişisel verilerin korunması hakkının uygulanmasında esas alınmalıydı. Son olarak işçinin iletişiminin izlenmesi bağlamında kişisel verilerin korunması hukukunun dikkate alınmasının önemine değinmek gerekirse, kararın 22-27. paragraflarında atıf yapıldığı üzere, veri öznesinin kişisel verilerin işlenmesine ilişkin aydınlatılması ve hakları ile veri işlemeye ilişkin şartlar, işçilerin izlemeye dair önceden bilgilendirilmesinde ve izlemenin meşruiyeti, ölçülülüğü ve işçilerin haklarının hayata geçirilmesinde rehberlik edecektir.

Ele alınması gereken diğer bir husus, AYM’nin makul gizlilik beklentisine ilişkin değerlendirmesidir. AYM’ye göre “iletişimin denetlenebileceğine ve iletişim araçlarının kullanım koşullarına ilişkin olarak önceden tam ve açık bir bilgilendirme” yapıldığı takdirde, işçinin makul gizlilik beklentisi ortadan kalkacaktır(161). Halbuki Bărbulescu kararı göstermiştir ki; gözetlemeye dair bildirim, makul gizlilik beklentisini mutlak olarak ortadan kaldırmamaktadır. Bununla beraber AYM, bildirimin kapsamına dair ölçütler geliştirmiştir(162). Zira AYM, Onursal Özbek ve Ömür Kara kararında bu bildirime ilişkin herhangi bir standart ortaya koymamıştır. AYM ayrıca, “işverenin iletişim araçları üzerinde sınırsız ve mutlak bir gözetleme ve denetleme yetkisinin” kabul edilemeyeceğine ve bunun işçinin temel hak ve özgürlüklerinin işyerinde de korunacağına dair “haklı beklentisiyle” uyumlu olmayacağına hükmederek, Büyük Daire’nin asgari gizlilik yaklaşımına benzer bir sınır koymuştur(163). Zira Onursal Özbek ve Ömür Kara kararında AYM, her ne kadar “sözleşme şartlarını genellikle belirleyici konumda olan işverenler” Sayfa 1138 olduğunu kabul etmesine rağmen, bu kritik faktöre değerlendirmesinde yer vermemiş ve işçinin izleneceğine dair önceden bilgilendirilmesini yeterli bulmuştu(164). AYM, izlemenin “temel haklarının özünü zedeleyici nitelikte olmaması”nı(165) ifade etmekle yetinerek bunu somutlaştırmamış ve koşulları işveren tarafından belirlenen iş sözleşmeleri ve işyeri düzenlemeleri ile işçinin özel hayatına kapsamlı müdahalelere kapı açmıştı. Dolayısıyla AYM’nin, E.Ü. kararı ile hem bildirimin kapsamına açıklık getirmesi hem de izlemenin sınırlarını çizmesi olumlu bir gelişmedir.

Son olarak belirtilmelidir ki, işçinin iletişiminin izlenmesine ilişkin içtihadın seyri, AYM’nin AİHM kararlarındaki ayrık görüşleri dikkate alması için bir örnektir. Şayet AYM, Ömür Kara ve Onursal Özbek kararını verirken Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhini dikkate alsaydı, Büyük Daire’nin (olası) içtihat değişikliğine gerek kalmadan işçiye iletişiminin gizliliği bağlamında daha geniş haklar tanıyabilirdi. Zira Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi kadar ayrıntılı biçimde olmasa da Büyük Daire, şerhte kapsamlı olarak ele alınan iletişim teknolojilerinin iş ilişkilerine etkisi, işçinin makul gizlilik beklentisi, kişisel verilerin korunması ilkeleri ve işçinin iletişiminin izlenmesinin sınırları hususlarına ilişkin olarak büyük ölçüde Yargıç Pinto de Albuquerque’ye paralel olarak karar vermiştir.

Bu bağlamda, AYM’nin göz ardı etmeye devam ettiği bir husus, işçinin ifade özgürlüğüne ilişkin incelemedir. Hatırlatılmalıdır ki Yargıç Pinto de Albuquerque muhalefet şerhinde, iletişim teknolojilerinin ifade özgürlüğünün kullanılmasında oynadığı büyük rolü ve bunun için iletişim teknolojilerin kullanılmasında gizliliğin gerekliliğini vurgulamıştır. Ancak nasıl Büyük Daire incelemesini özel hayata ve haberleşmeye saygı hakkıyla (AİHS m. 8) sınırlı tutmuşsa AYM de, her ne kadar başvurunun haberleşme hürriyeti kapsamında da ele alınması gerektiğini ifade etmiş olsa da, haberleşme özgürlüğünün ifade özgürlüğünün kullanılmasındaki esaslı rolüne değinmemiştir. Zira haberleşme özgürlüğünün kullanılabilmesi için ifade özgürlüğü bir ön koşuldur(166). Dolayısıyla AYM, iletişim teknolojileriyle bilgi ve düşüncelere ulaşma ve bunları yayma özgürlüğünün işçiler için önemini tanıma ve değerlendirme fırsatını tekrar kaçırmıştır. Sayfa 1139

(ii)Yargıtay’ın yaklaşımı

Yargıtay’ın işçinin izlenmesi ve buna bağlı yaptırımlara ilişkin içtihadı bazı bakımlardan sorunludur. Öncelikle Yargıtay, kişisel İnternet kullanımının tamamen yasaklanmasını geçerli bulmakta ve hatta bir yasak olmasa dahi bu kullanımı işverenin (açık veya örtülü) iznine bağlamaktadır(167). Ancak Türkiye’de iletişim teknolojilerin bireylerin nezdindeki önemi düşünüldüğünde, bu yaklaşım hem gerçekçilikten uzaktır hem de İnternet’in işçilerin günlük hayatlarında oynadığı rolü ve sağladığı önemli faydaları göz ardı etmektedir(168). Yargıç Pinto de Albuquerque de muhalefet şerhinde bu hususa işaret ederek mutlak yasakların kabul edilemez olduğunu ifade etmiştir(169).

Yargıtay’ın İnternet’in özel amaçlı kullanımının yasaklanması durumunda, işçinin buna uymamasını kategorik olarak iş görme borcuna aykırı bulma yaklaşımını da gözden geçirmesi gerektiği ifade edilmelidir. Yargıtay böyle durumlarda, derhal haklı fesih için gerekli koşullar oluşmamış olsa bile, işçinin yan yükümlülüğünün ihlâli kapsamında geçerli fesih sebebi bulunduğunu kabul etmektedir(170). Bu yaklaşım kapsamında Yargıtay’ın, işverenin herhangi bir somut zarara uğramamış olmasına rağmen “işin yürütülmesini olumsuz etkileme”(171) ve “iş yerinde olumsuzluklara sebep olma”(172) Sayfa 1140 gibi soyut gerekçelerden hareketle iş sözleşmesinin feshedilebilmesini kabul etmesi sorunludur. Zira zararın olmamasına ya da en azından böyle bir davranışın önemli bir süredir sergilenmemesine rağmen iş sözleşmesinin feshedilmesi, orantılı bir müdahale olmayacaktır(173). Nitekim Büyük Daire, Romanya mahkemelerinin işçinin işveren şirketi zarara uğratabilecek, işleri gerçek anlamda bir tehlike atacak bir davranışının olmadığı hususunu göz ardı etmesini, ihlâl kararı bulunurken dikkate almıştır(174). Anayasa Mahkemesi de “kısıtlayıcı ve uyulması zorunlu işyeri kurallarının çalışanların temel haklarının özünü zedeleyecek nitelikte olmaması gerektiği”ni ifade ederek aynı hususa işaret etmiştir(175). Bu bağlamda Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinde ifade ettiği tedrici disiplin süreci (sözlü uyarı, yazılı kınama, para cezası, tenzil-i rütbe ve son çare olarak, üst üste ve ciddi ihlâller olduğunda sözleşmenin feshi)(176) uygulamaya yol gösterici bir çözüm önerisidir.

Yargıtay ayrıca, yakın zamana kadar işverene, ona ait teçhizat üzerinde sınırsız bir gözetleme yetkisi tanımaktaydı. Buna göre; işçinin özel işleri için işyeri bilgisayarını kullanamayıp, işverene ait bilgisayar ve e-posta adreslerinin her zaman denetlenebileceği(177) işverene ait araç ve gereçlerin özel amaçlı kullanımının haklı fesih sebebi oluşturabileceği ve bunların (bilgisayar ve e-posta hesapları) denetimi ile elde edilen delillere dayanarak iş sözleşmesinin feshedilebileceği kabul edilmişti(178). Ancak bu yaklaşım artık geçerli değildir. 22. Hukuk Dairesi’nin Mayıs 2019 tarihli bir kararında, işçinin izlenmesi hakkında bilgilendirilmemesi ya da gizli olarak izlenmesi ile elde edilen bilgilerin hukuka aykırı olacağını ifade edilmiştir(179). Olayda işçi- Sayfa 1141 ye iletişiminin izleneceğine dair herhangi bir bildirimde bulunulmamış, sadece taraflar arasındaki “gizlilik sözleşmesi” ile iş harici Web sitelerine, anlık mesajlaşma ve sosyal medya sitelerine girilemeyeceği, aksi takdirde bunun çalışana bildirileceği kabul edilmiştir. Yargıtay bu sözleşmeyi işçinin izlendiğine dair bilgilendirilmesi için yeterli bulmamıştır. Yargıtay’ın her ne kadar işverenin yönetim hakkı kapsamında “işçiyi elektronik ortamda izlemesi ve takip etmesi her zaman mümkündür” kabulü(180) müdahaleci yorumlara yol açabilecek olsa da kararda, işverenin işçinin bilgisayarına yüklenen bir programla, özel ya da işe ilişkin olan arasında bir ayrım yapılmaksızın tüm iletişimine günlük olarak erişilmesine dikkat çekmesi ölçülülük incelemesi bakımından olumludur(181). Sayfa 1142 4. Yazarın Görüşü

Bilgi ve iletişim teknolojilerinin dönüştürücü etkisi, iş ilişkilerine ve özellikle, işçinin özel hayatına yansımıştır. Teknolojik gelişmelerle özel hayat ve iş arasındaki sınırlar gittikçe silikleşirken, işçinin gözetlenmesi de işverenler için adeta vazgeçilmez hale gelmiştir. Öte yandan bilgi ve iletişim teknolojileri, işçilerin birey olarak da hayatlarında önemli bir rol oynamaktadır. İş görme borcunun görülmesinde kullanılan teknolojiler, hem işçinin haberleşmek, iletişim kurmak ve kendini ifade etmek için kullandığı, hem de işverenin performans değerlendirmesi yapmak ve işyerini yönetmek gibi çeşitli amaçlarla işçiyi gözetlemek için kullandığı araçlardır. İşte Bărbulescu kararı, tüm bu meselelerin odak noktasında, çatışan menfaatler arasında insan hakları hukuku perspektifinden bir denge kurma çabasıdır.

Bărbulescu kararı, işçinin özel hayatının işverenin keyfi müdahalelerine karşı korunması için AİHM tarafından atılmış önemli bir adımdır. Büyük Daire bu kararıyla, özellikle işçinin iletişiminin izlenmesi bağlamında, oldukça kapsamlı ilkeler geliştirmiş ve devletlere, işçinin özel hayat hakkıyla işverenin meşru yönetimsel menfaatleri arasında denge kurmaları için rehberlik etmektedir. Bu rehberlik mühim olmakla beraber, Bărbulescu kararı birçok bakımdan AİHM’nin çekingen yaklaşımını yansıtmaktadır. Öncelikle AİHM, yeni iletişim teknolojileriyle değişen özel hayat, haberleşme ve profesyonel hayat paradigmaları karşısında yetersiz kalan bir kavram olan makul gizlilik beklentisine ilişkin açıklık getirmemiştir. Mahkeme’nin kısmi bir telafi olarak geliştirdiği, çalışmamızda “asgari gizlilik” olarak adlandırılan yaklaşım ise açıkça formüle edilmemiş olup, yol gösterici olmaktan uzaktır. Bărbulescu’nun ikinci temel bir eksikliği, kararın fazlaca ilkesel düzeyde kalmasıdır. Büyük Daire, devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmeleri için atacakları somut adımları, tavsiye olarak dahi, belirtmekten kaçınmıştır. Taraflar arası eşitsizliğin ve bir tarafın diğerine bağımlılığının ön plana çıktığı iş ilişkilerinde bu yaklaşım, Mahkeme tarafından ortaya konan güvenceleri zayıflatmaktadır.

Büyük Daire’nin kararının eksiklerini tamamlamada, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin, özel hayata saygı hakkının ihlâline hükmedilmeyen Dördüncü Daire kararına ilişkin yazdığı muhalefet şerhi kilit bir rol oynamaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque muhalefet şerhinde, makul gizlilik beklentisi doktrinine eleştirel bir yaklaşım sunmanın yanı sıra, bilgi ve iletişim teknolojilerinin işçinin gözetlenmesine etkisini ele almış ve oldukça önemli olarak, hem devletlerce hem de işverenlerce atılması gereken somut adımları ortaya koymuştur. Uluslararası (özellikle yumuşak) hukuk normları ve karşılaştırmalı hukuk kaynaklarından kapsamlı biçimle faydalanılan bu şerh, Sayfa 1143 adeta bir el kitabı niteliğindedir. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin şerhinin oldukça önemli diğer bir özelliği, Büyük Daire’nin değerlendirmesinde yer bulmayan, işçinin iletişimin izlenmesinin ifade özgürlüğü açısından ele alınmasıdır. Bu değerlendirmede Yargıç Pinto de Albuquerque’nin dikkate aldığı yumuşak hukuk normları belirleyici bir rol oynamıştır. Ayrıca Yargıç Pinto de Albuquerque, başvurucular tarafından sunulup AİHM tarafından karara yansıtılmayan önemli ve belirleyici olgulara yer vermiştir. Böylelikle kararı okuyanlar, başvurucunun ifşa edilen bilgilerinin hassas niteliği ve bu ifşanın boyutundan haberdar olabilmişlerdir. Nitekim bu bilgilerin hassas niteliği, izlemenin ölçülülüğünün değerlendirilmesinde hayatidir ve Büyük Daire’nin kararında yer bulmamıştır. Bu hususlar, Türk yargısı için özel önem arz etmektedir. Zira çalışmamız göstermiştir ki, AİHM standartlarını takip eden AYM’nin kararları, zikredilen eksikleri yansıtmaktadır ve AİHM yargıçlarının şerhleri, AYM’nin içtihadını geliştirmesi için önemli rehberlerdir.

Bu tespitler doğrultusunda, şu üç hususun ele alınmasında yarar vardır: Gelişen teknolojiler karşısında ve COVID-19 pandemisi gibi olağanüstü koşulların etkisiyle işçinin gözetlenmesi bağlamında AİHM’nin ve özellikle Bărbulescu kararının oynayabileceği rol; işçinin iletişiminin izlenmesinin ifade özgürlüğü boyutu ve işçinin iletişiminin izlenmesinde gerekli güvenceleri sağlayacak hukuki model.

4.1 COVID-19, İşçilerin Gözetlenmesinin Geleceği ve AİHS

Çalışmamızda ele alındığı üzere, işçilerin gözetlenmesi, mekânsal, zamansal ve işçinin üzerindeki etkisi bakımından gittikçe daha müdahaleci hale gelmektedir. İşverene, işçilerin neredeyse her hareketini işyeri içinde ve dışında, mesai saatleri esnasında ve sonrasında takip etme, kaydetme ve saklama imkânı sunan bu teknolojiler, işçinin özel hayatının yanı sıra, örgütlenme ve ifade özgürlüğü gibi haklarını da etkilemektedir(182). İşverenlerin gözetleme teknolojilerini benimseme eğilimi göz önünde bulundurulduğunda, bu pratiklere karşı etkili ve hızlı hukuki güvencelerin tesisi gerekmektedir.

COVID-19 pandemisinin olağanüstü koşulları, hem uzaktan çalışmanın yaygınlaşması hem de pandemiyle mücadele amacıyla işverenlerin işyerinde alması gereken tedbirler, gözetlemeyi yoğunlaştırmış ve daha kapsamlı hale getirmiştir. Geliştirilen temas takip uygulamalarıyla işçilerin hareketleri ve kimlerle oldukları kontrol edilebilmekte; personel kimlik kartlarına takılan radyo frekanslı tanıma teknolojileriyle işçilerin işyerinde nerede bulundukları ve el yıkama-dezenfekte etme sıklıkları izlenebilmekte; kapalı devre kameralara eklenen yapay zeka teknolojileriyle maske takma ve Sayfa 1144 sosyal mesafe kuralları denetlenebilmekte, hatta öksürük ve hapşırık tespiti yapılabildiği iddia edilmektedir(183). Uzaktan/evden çalışmanın yaygınlaşması ise, iletişim araçlarının izlenmesi ve özel hayat arasındaki gerilimi daha da arttırmıştır. Zira uzaktan çalışan işçiler için özel hayat ve profesyonel hayatı ayıran mekânsal ve zamansal sınırlar tamamen ortadan kalkmıştır. Özellikle işçiyi denetlemek amacıyla sesini, görüntüsünü ve hareketlerini anlık olarak kaydeden uygulamalar, işçinin konutunu ve ailesini de kapsar hale gelmiştir. Bazı işverenlerin pandemi öncesi kullandığı, klavye tuşları ve fare hareketlerini, Web taramasını ve hangi belgede ya da programda ne kadar zaman geçirildiğini takip eden uygulamalar daha da revaç bulmuştur(184).

Özel hayat ve profesyonel hayatın bu denli iç içe geçtiği koşullarda, özel hayatın kavramsallaştırılması ve kapsamının belirlenmesi önemlidir. Zira COVID-19 sonrasında, kısmen de olsa, uzaktan çalışmanın kalıcı olarak benimseneceği tahmin edilmektedir(185). Evden çalışma koşullarına 8. maddenin uygulanabilirliğinde ilk olarak, makul gizlilik beklentisi doktrini gündeme gelecektir. Özellikle işverenin sağladığı araçların kullanılması halinde, beklentinin tespiti oldukça girift bir hal alacaktır. Öncelikle hatırlatılmalıdır ki; AİHM, makul gizlilik beklentisi doktrinine şimdiye kadar kamusal ve özel alanın kesiştiği hallerde başvurmuştur. Dolayısıyla profesyonel hayata ilişkin faaliyetlerin özel alan olan evde yapılması halinde, gözetlemenin iş ilişkisi mi yoksa bireyin ev hayatına ilişkin parametreler üzerinden mi değerlendirileceği cevaplanmalıdır. Bu husus, gözetlemenin etkilerinin ele alındığı ölçülülük incelemesi bakımından da önemlidir. Bu bağlamda, m. 8 kapsamında korunan hukuki çıkarlardan olan aile hayatına saygı veya konuta saygı haklarının da gündeme gelmesi bir ihtimâldir.

İkincisi, işçinin gizlilik beklentisi, endüstriye, iş organizasyonundaki hiyerarşiye ve iş koluna göre değişmektedir(186). Dolayısıyla çalışma işyeri dışından ve özellikle evden yapıldığında, makul gizlilik beklentisinin bu Sayfa 1145 objektif unsurunun iş ilişkisinin mahiyetine göre tekrar yorumlanması gerekmektedir. Son olarak, AİHM’nin işçinin makul gizlilik beklentisini kaldırdığını kabul ettiği gözetleme hakkında bilgilendirilme ve buna rıza gösterme unsurunun, COVID-19 koşullarında işlevini tamamen yitirdiği söylenebilir. Öncelikle, pandeminin işgücü piyasasındaki mevcut eşitsizlikleri arttırarak işini sürdürme noktasında hassas konumda olan birçok işçiyi daha da zor bir duruma sürüklediği göz önünde bulundurulduğunda,(187) işçilerin müdahaleci gözetleme yöntemlerine itiraz etme gücünün eskisinden de az olduğu söylenebilir. Artık gözetleme, sadece işverenin yönetim hakkının değil, pandemi koşullarının gereği olarak sunulabilecek; işçinin de gerçek anlamda bir rızası olamayacağı için makul gizlilik beklentisinin sübjektif unsuru böylelikle dolanılmış olacaktır. Sonuç olarak görülmektedir ki; makul gizlilik beklentisi doktrininin sorunlu yapısı, evden yapılan çalışmanın gözetlenmesi bağlamda da geçerlidir ve ilgili ihtilâfların çözümü için pek elverişli değildir.

AİHM, değişen teknolojiler ve çalışma koşulları karşısında yeni bir özel hayat kavramsallaştırmasına ihtiyaç duysa da, gözetleme sürecine ilişkin ilkeler önemini korumaktadır. İşçinin iletişiminin keyfi ve ölçüsüz şekilde izlenmesine karşı Bărbulescu ilkeleri,(188) olağanüstü koşullarda özellikle önemlidir. Zira işverenler, COVID-19 koşullarını gerekçe göstererek aceleyle, gerekli bilgilendirmeleri yapmadan ve güvenceleri tanımadan kapsamlı gözetleme yöntemlerini benimseyebileceklerdir. Bărbulescu kararı ise, işçilerin izlenme ihtimâli, izlemenin mahiyeti hakkında ve izlemeden sonra kapsamlı olarak bilgilendirilmeyi gerektirmektedir(189). Şeffaflık ilkesi uyarınca işçinin özel hayatına yönelik her müdahalede açıklığı, işyeri politikalarının işçiler tarafından erişilebilir olmasını ve herhangi bir gözetleme yapılmadan işçiye bildirilmesini gerektirmektedir(190). Bu bağlamda son derece önemli olan bir husus, izlemenin ölçülülüğü kapsamında, erişilen bilginin niteliğidir. Bărbulescu’da başvurucunun nişanlısı ile olan mesajlarının (cinsel hayata ilişkin bilgi içermeleri itibariyle) hassas niteliğine karşın Büyük Daire, işverenin hem bu mesajların içeriğine erişmesine hem de mesajları Sayfa 1146 kapsamlı biçimde ifşa etmesine değerlendirmesinde yer vermemiştir. Halbuki hem AİHM içtihadında hem de kişisel verilerin korunması hukukunda kabul edildiği üzere, bazı veriler hassas nitelikleri nedeniyle özel korumaya ve güvencelere tâbidir(191). Bu veri kategorilerinden biri sağlık verileri olup, COVID-19 pandemisi sürecindeki gözetlemelerde ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle işçilerin gözetlenmeleri kapsamında sağlık verilerinin herhangi bir surette işlenmesi halinde bunun meşru bir temelinin olması, ölçülülüğü ve işçiye gerekli maddi ve usuli güvencelerin sağlanması daha da önemlidir(192).

AİHM, 2010 yılındaki Köpke kararında, her gün daha kapsamlı hale gelen yeni teknolojilerin özel hayata olan etkisine dikkat çekmiş ve ilerleyen yıllarda, işçi ve işverenin çatışan menfaatleri arasında buna göre yeni değerlendirmeler yapılması gerekebileceğini ifade etmiştir(193). Bu karardan yedi yıl sonra AİHM, somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapma yaklaşımını teyit etmekle beraber, işçinin gözetlenmesine ilişkin “hızlı gelişmelerden haberdar” olduğunu tekrar etmiştir(194). Hızlı teknolojik gelişmeler ve işyeri nosyonundaki değişimler göstermektedir ki, önümüzdeki yıllarda mahkemeler, iş ilişkisi kapsamındaki gözetleme ve izleme faaliyetlerinden kaynaklanan ihtilâflarla meşgul olmaya devam edecektir. AİHM’nin kapsamlı içtihadının yanı sıra Yargıç Pinto de Albuquerque’nin yaklaşımı, ayrıştırılmaları gittikçe zorlaşan özel ve profesyonel hayat karşısında, iş ilişkisinin sınırlarının ve devletin bu konudaki pozitif yükümlülüklerinin kapsamının belirlenmesinde yol gösterici olacaktır. Şu anda AİHM önünde derdest olan, işveren tarafından sağlanan otomobildeki GPS verilerine dayanarak işten çıkarılan başvurucunun 8. maddenin ihlâlini iddia ettiği Florindo de Almeida Vasconcelos Gramaxo v. Portekiz(195) başvurusu, bu bağlamda önemli bir fırsattır.

4.2 İşçinin İletişiminin İzlenmesi ve İfade Özgürlüğü Hakkı

İşçinin ifade özgürlüğünün insan hakkı olarak korunması(196) ve İnternet kullanımının ifade özgürlüğünün bir görünüm biçimi olduğu, AİHM’nin Sayfa 1147 yerleşik içtihadıdır(197). AİHM’nin bu iki hususa ilişkin kapsamlı içtihadına karşın, Bărbulescu kararında iletişim teknolojilerinin bireyin ve dolayısıyla işçinin hayatında oynadığı rolün üzerinde durulmamış olması önemli bir eksikliktir. Zira iletişim araçlarını kullanan işçi, AİHS m. 8 kapsamındaki haberleşme hakkının yanı sıra, ifade özgürlüğü hakkı (AİHS m. 10) kapsamındaki bilgi alma ve yayma haklarını da kullanmaktadır. İfade özgürlüğünün bireylerin kendilerini geliştirmeleri ve gerçekleştirmeleri için önemi göz önünde bulundurulduğunda,(198) iletişimin izlenmesinin işçinin ifade özgürlüğü hakkı üzerindeki etkisi göz ardı edilmemelidir. Bu bağlamda, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi önemli bir kaynaktır. Yargıç Pinto de Albuquerque AİHM kararlarının yanı sıra, BM, AK ve diğer bölgesel insan hakları koruma mekanizmalarının İnternet ve ifade özgürlüğüne ilişkin yumuşak hukuk belgelerine dayanarak İnternet’e erişimi bir insan hakkı olarak ele almış ve İnternet iletişiminin modern toplumlarda “ayrıcalıklı bir ifade biçimi” olduğuna dikkat çekmiştir(199). Benzer argümanlar, Büyük Daire’nin Bărbulescu yargılamasına katılan Avrupa İşçi Sendikaları Konfederasyonu tarafından da dile getirilmiştir(200).

İşçinin ifade özgürlüğü, kendi içindeki değerinin yanı sıra, çeşitli haklarını kullanmasında bir araç olarak önemlidir. İşçinin örgütlenme haklarını (AİHS m. 11) kullanması başkalarıyla iletişim kurmasını gerektirdiği için, iletişimin izlenmesi bu haklar bakımından bir caydırıcı etki doğurabilir. İletişimi işveren tarafından denetlenen işçi, haklarını kullanmak için gerekli bilgilere erişmekten ve bunları paylaşmaktan çekinebilecektir. Esasında iletişimin izlenmesi işçiyi, fazlasıyla sınırlayıcı da olsa işverenin her talimatına uymaya ve aykırı olarak algılanabilecek herhangi bir davranıştan kaçınmaya itebilecektir. Dolayısıyla işçilerin genel olarak ifade özgürlüğü, özel olarak da örgütlenmeye ilişkin toplantı yapma ve sendikal faaliyetlere katılma gibi haklarını kullanma imkânları ciddi biçimde sınırlanmış olacaktır.(201) Sayfa 1148

İşçinin ifade özgürlüğü bağlamında iletişim araçlarının izlenmesinde de Bărbulescu ölçütleri, özellikle ölçülülük değerlendirmesi bağlamında, uygulanabilir olacaktır. Bu doğrultuda, izleme amacına ulaşmaya uygun bir aracın kullanılması (elverişlilik), işçinin ifade özgürlüğüne en az müdahale edecek yöntemin seçilmesi (gereklilik/zorunluluk) ve işçinin ifade özgürlüğüne müdahale nedeniyle uğradığı kaybın izleme ile elde edilen faydayla orantılı olması gerekmektedir (orantılılık)(202). Zorunluluk değerlendirmesi bağlamında Yargıç Pinto de Albuquerque, sadece hedefli izlemenin yapılabileceğini ve tüm işçileri kapsayan genel bir izlemenin aşırıya kaçacağını ifade ederek bu kapsamda dikkate alınması gereken bir hususa dikkat çekmiştir(203). Madde 29 Çalışma Grubu’nun İnternet kullanımının denetlenmesi yerine kötüye kullanmasının engellenmesinin öncelenmesine ilişkin tavsiyesi de zorunluluk bağlamında göz önünde bulundurulmalıdır(204). Bunun için teknik yöntemlerin kullanılmasını öneren Madde 29 Çalışma Grubu gibi Yargıç Pinto de Albuquerque de daha az müdahale teşkil edecek bir önleme yöntemi olarak İnternet filtrelemesine ve son çare olarak, engelleme yöntemlerine başvurulabileceğini ifade etmiştir(205).

4.3 Model Önerisi

Türk Hukukuna ilişkin incelememiz, son yıllarda, AİHM kararlarının da etkisiyle, işçilerin iletişimlerine yapılan keyfi müdahalelere karşı olumlu gelişmeler olduğunu göstermiştir. Özellikle Anayasa Mahkemesi’nin E.Ü. kararı ve Yargıtay’ın yeni kararları, isabetli bir içtihadın gelişmesi yönünde önemli adımlardır. Ancak içtihada dayanan kuralların pratikte benimsenmesi zaman alabileceği için, işçilerin iletişimlerinin izlenmesi bağlamında özel hayatları, buna ilişkin ihtilaf doğmadan korunmalıdır. Bu doğrultuda, Bărbulescu kararındaki güvencelerin etkin biçimde uygulanması için iki aşamalı bir model benimsenebilir.

Öncelikle, işçilerin iletişiminin izlenmesine ilişkin ilkeleri ve sınırları, ilkesel düzeyde güvence altına alan kanuni düzenlemeler olmalıdır. Bu düzenlemeler iş kanunlarıyla yapılabileceği gibi, kişisel verilerin korunmasına ilişkin kanunlarla da yapılabilir(206). İşçinin iletişiminin izlenmesine uygulanabilir Sayfa 1149 KVKK hükümlerinin yanı sıra bu kanuna, planlanan izleme yöntemleri için “veri koruma etki analizi”nin yapılmasına ilişkin bir hüküm eklenmesi yerinde olacaktır. Böylelikle, işçilerin özel hayatlarına ve diğer hak ve özgürlüklerine etki edecek uygulamalar ex ante olarak değerlendirilecek ve gerekli düzeltmeler yapılıp önlemler alınabilecektir. Bu bağlamda AB Genel Veri Koruma Tüzüğü m. 35’de öngörülen veri koruma etki analizi düzenlemesi, model olarak göz önünde bulundurulabilir(207). Ayrıca, Kişisel Verilerin Korunması Kurumu’nun işçinin gözetlenmesi ve özellikle iletişiminin izlenmesi sürecinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin ilkeler belirlemesi de olumlu bir adım olacaktır. Madde 29 Çalışma Grubu’nun bu konudaki görüşleri, Bărbulescu ve başka AİHM kararlarında işyerinde gözetime ilişkin sınırların belirlenmesinde referans alınmıştır. Nitekim AİHM’nin Araştırma Bölümü’nün Bărbulescu v. Romanya başvurusu için hazırladığı “Karşılaştırmalı Hukuk Araştırma Raporu”nda, birçok Taraf Devlet’in veri koruma otoritesinin böyle bir yönlendirme yaptığı tespit edilmiştir(208). Bu bağlamda, Birleşik Krallık,(209) İsveç(210) ve Kanada(211) gibi birçok ülkedeki örneklere başvurulabilir.

Kanundaki güvenceleri tamamlayıcı olarak ise, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de önerisi olan, işyeri İnternet kullanım politikaları etkili biçimde hayata geçirilmelidir(212). Bu politikaların oluşturulmasında katılımcı bir yol izlenerek, hem işçilerin hakları güvence altına alınacak hem de Bărbulescu’da Büyük Daire’nin de değindiği, karşılıklı güvene dayalı bir iş ilişkisi tesis Sayfa 1150 edilebilecektir(213). Toplu iş sözleşmesi, bu katılımcı modelin gerçekleştirilmesinde öne çıkan bir usuldür(214). Tek başına pazarlık gücü oldukça az olan işçiler, sendikalar aracılığıyla iş sözleşmelerinin hükümlerinin belirlenmesinde etkili olabileceklerdir. Zira Avrupa ülkelerinde, sendikaların etkinliği ve işyerinde işçilerin özel hayatlarının korunması için belirlediği ilkeler, işverenin gözetlemesine sınırların çizilmesinde etkili olmuştur(215). Dolayısıyla Bărbulescu ölçütleri doğrultusunda hazırlanacak toplu iş sözleşmelerinde, bilgi ve iletişim teknolojilerinin kullanım koşulları, sınırları, izleme yöntemleri ve süreci ve işçilerin sahip olduğu usuli güvencelere ilişkin açık ve ayrıntılı hükümlere yer verilmelidir(216). Öte yandan doktrinde, bu yolun her ne kadar arzu edilir olsa da, Türkiye’de işçilerin yönetime katılımının “gelişmemiş” olması nedeniyle pratikte işlevi olmayabileceği, dolayısıyla kanuni düzenleme yapılmasının daha doğru olacağı da ifade edilmiştir(217). Kanaatimizce, işçinin bilgi ve iletişim teknolojilerini kullanımının ve bunun işverence izlenmesinin ayrıntılı biçimde düzenlenmesi ve sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Elbette kanuni düzenlemeler, AİHS standartlarının ilkesel düzeyde güvence altına alınması için zaruridir. Ancak, hem her iş kolunun hususiyetlerinin olması hem de teknolojiler ve çalışma koşullarının zamanla değişmesi nedeniyle, esneklik ve katılım sağlayan toplu iş sözleşmesi gibi usuller daha uygun olacaktır. Nitekim bazı AK üye devletleri bu yolu izlemekte, hatta bazıları işyeri İnternet kullanım ve izleme politikalarının oluşturulmasında işyeri kurulları gibi işçileri temsil eden organların katılı- Sayfa 1151 mını aramaktadır(218). Örnek olarak Hollanda İşyeri Kurulları Kanunu, işçi takip sistemlerinin işyeri kurulları tarafından onaylanmasını gerektirmektedir(219). Bu doğrultuda en iyi uygulamanın, bu katılımcı usulleri zorunlu kılan kanuni düzenlemeler olduğu söylenebilir. Sayfa 1152 KAYNAKÇA

KİTAPLAR, KİTAP BÖLÜMLERİ VE MAKALELER

Abril, Patricia Sanchez, Avner Levin, Alissa Del Riego : “Blurred Boundaries: Social Media Privacy and the Twenty-First-Century Employee”, American Business Law Journal, C.49, S.1, 2012.

Ajunwa, Ifeoma, Kate Crawford, Jason Schultz : “Limitless Worker Surveillance”, California Law Review, C.105, 2017.

Arslan Öncü, Gülay : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, İstanbul, Beta Yayınları, 2010.

Atkinson, Joe : “Workplace Monitoring and Private Life at Work”, The Modern Law Review, C.81, S.4, 2018.

Bales, Richard A., Katherine V.W. Stone : “The Invisible Web at Work: Artificial Intelligence and Electronic Surveillance in the Workplace”, Berkeley Journal of Employment and Labor Law, C.41, S.1, 2020.

Barendt, Eric : “‘A reasonable expectation of privacy’: a coherent or redundant concept?”, Comparative Defamation and Privacy Law, Ed. Andrew T. Kenyon, Cambridge; New York, Cambridge University Press, 2016.

Bayram, Fuat : “İşverenin Fesih Hakkı Açısından İşçinin İşyerinde Özel Amaçlarla İnternet Kullanımı (Sanal Kaytarma-Cyberloafing)”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.20, S.1, 2014.

Bieker, Felix vd. : “A Process for Data Protection Impact Assessment Under the European General Data Protection Regulation”, Privacy Technologies and Policy, Ed. Stefan Schiffner vd., Cham, Springer, 2016, s. 21-37.

Çekin, Mesut Serdar : Avrupa Birliği Hukukuyla Mukayeseli Olarak 6698 Sayılı Kanun Çerçevesinde Kişisel Verilerin Korunması Hukuku, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 3. bs., 2020.

Çetin, Evra : “Anayasa Mahkemesi Kararı İncelemesi: Ömür Kara ve Onursal Özbek Başvurusu”, (Çevrimiçi) https://anayasatakip.ku.edu.tr/wp-content/uploads/sites/34/2017/08/Evra-Çetin-Ömür-Kara-ve-Onursal-Özbek-Başvurusu.pdf. Sayfa 1153

Cuijpers, Colette : “ICT and Employer-Employee Power Dynamics: A Comparative Perspective of United States’ and Netherlands’ Workplace Privacy in Light of Information and Computer Technology Monitoring and Positioning of Employees”, John Marshall Journal of Computer and Information Law, C.25, S.1, 2007.

Custers, Bart, Helena Ursic : “Worker Privacy In A Digitalized World Under European Law”, Comparative Labor Law & Policy Journal, C.39, S.2, 2018.

De Schutter, Olivier : “Human Rights in Employment Relationships: Contracts as Power”, Ed. Filip Dorssemont, Klaus Lörcher, Isabelle Schömann, The European Convention on Human Rights and the Employment Relation, Londra, Hart Publishing, 2013.

De Schutter, Olivier : International Human Rights Law: Cases, Materials, Commentary, New York, Cambridge University Press, 2010.

Determann, Lothar, Robert Sprague : “Intrusive Monitoring: Employee Privacy Expectations Are Reasonable in Europe, Destroyed in the United States,” Berkeley Technology Law Journal, C.26, S.2, 2011, s. 979-1036.

Dorssemont, Filip, Klaus Lörcher : “The European Convention on Human Rights and the Employment Relation”, The European Convention on Human Rights and the Employment Relation, Ed. Filip Dorssemont, Klaus Lörcher, Isabelle Schömann, Londra, Hart Publishing, 2013.

Edwards, Lilian, Laura Martin, Tristan Henderson : “Employee Surveillance: The Road to Surveillance is Paved with Good Intentions”, 6 Ekim 2018, (Çevrimiçi) https://research-repository.st-andrews.ac.uk/bitstream/handle/10023/17297/edwards_lecture_capture_final.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

Erbaş, Gökhan : “6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında İşçinin Elektronik Ortamda Gözetlenmesi,” Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7, S.1, 2017. Sayfa 1154

Erdemir, Erkan : “Bilgi Toplumunda Çalışma İlişkilerinin Yeni Boyutu: İşyeri ve Çalışanlara Yönelik İzleme Faaliyetleri ve Türkiye’deki Durum”, 1. Ulusal Çalışma İlişkileri Kongresi, Ocak 2008, (Çevrimiçi) https://www.researchgate.net/publication/271645308_Bilgi_toplumunda_calisma_iliskilerinin_yeni_boyutu_Isyeri_ve_calisanlara_yonelik_izleme_faaliyetleri_ve_Turkiye’deki_durum.

Erdemir, Erkan, Umut Koç : “İşyeri İzleme Faaliyetlerinin Çalışanlar Tarafından Algılanışı: Eskişehir Örneği,” 14. Ulusal Yönetim ve Organizasyon Kongresi, Ocak 2006 (Çevrimiçi) https://www.researchgate.net/publication/271645624_Isyeri_Izleme_Faaliyetlerinin_Calisanlar_Tarafindan_Algilanisi_Eskisehir_Ornegi.

Erdoğan, Canan : “İşçilerin E-Posta Hesaplarının İşveren Tarafından İncelenmesi Hakkındaki 24.03.2016 Tarihli ve 2013/4825 Başvuru Numaralı Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.14, S.55, 2017.

Erdoğan, Canan : Kişilik Hakkı Kapsamında İşçilerin İzlenmesi ve Gözetlenmesi, Ankara, Yetkin, 2017.

Erman, Halil, Bünyamin Özgüleş, Şemşettin Varol : “İnternet Teknolojilerinin İzlenmesinin veya Gözetiminin Çalışanların Stres ve Verimlilik Algıları Üzerindeki Etkisi”, 4. Örgütsel Davranış Kongresi, Kasım 2016 (Çevrimiçi) https://www.researchgate.net/publication/337021274_Internet_Teknolojilerinin_Izlenmesinin_veya_Gozetiminin_Calisanlarin_Stres_Ve_Verimlilik_Algilari_Uzerindeki_Etkisi.

Esen, Serhat : “İşyerinde Denetimin İşçiler Üzerindeki Etkileri”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temmuz 2019, (Çevrimiçi) https://tez.yok.gov.tr/.

Ford, Michael : “Two Conceptions of Worker Privacy”, Industrial Law Journal, C.31, S.2, 2002.

Garden, Charlotte : “Labor Organizing in the Age of Surveillance”, St. Louis University Law Journal, C.63, S.55, 2018, s. 55-68. Sayfa 1155

Gerards, Janneke: General Principles of the European Convention on Human Rights, New York, Cambridge University Press, 2019.

Ghoshray, Saby: “Employer Surveillance versus Employee Privacy: The New Reality of Social Media and Workplace Privacy”, Northern Kentucky Law Review, C.40, S.3, 2013.

Gorman, Cillian : “Is Society More Reasonable than You? The Reasonable Expectation of Privacy as a Criterion for Privacy Protection”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Tilburg Üniversitesi, 2011 (Çevrimiçi) http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=116006.

İçel, Kayıhan : “Haberleşme Özgürlüğü,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.41, S.1-2, 1975.

Kerr, Orin S. : “Implementing Carpenter,” USC Law Legal Studies Paper No. 18-29, 19 Aralık 2018, (Çevrimiçi) https://ssrn.com/abstract=3301257.

Kesan, Jay P. : “Cyber-Working or Cyber-Shirking: A First Principles Examination of Electronic Privacy in the Workplace”, Florida Law Review, C.54, S.2, 2002.

Koops, Bert-Jaap : “Law, Technology, and Shifting Power Relations,” Berkeley Technology Law Journal, C.25, S.2, 2010.

Lavrysen, Laurens : Human Rights In A Positive State: Rethinking the Relationship between Positive and Negative Obligations under the European Convention on Human Rights, Cambridge; Antwerp; Portland, Intersentia, 2016.

Manav, Eda : “İş İlişkisinde İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması,” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.19, S.2, 2015.

Mantouvalou, Virginia : “Are Labour Rights Human Rights?”, European Labour Law Journal, C.3, S.2, 2012.

Mantouvalou, Virginia: “Life After Work: Privacy and Dismissal”, LSE Legal Studies Working Paper No. 5/2008, 30 Nisan 2008, (Çevrimiçi) https://ssrn.com/abstract=1111957.

Moldof, Stephen B. : “International Employee Privacy: Union/Employee Perspective”, Workplace Privacy: Proceedings of the New York University 58th Annual Conference on Labor, Ed. Jonathan Remy Nash, Samuel Estreicher, Austin, Kluwer Law International, 2009. Sayfa 1156

Okur, Zeki : İş Hukukunda Elektronik Gözetleme, İstanbul, Legal, 2013.

Oliver, Hazel : “Email and Internet Monitoring in the Workplace: Information Privacy and Contracting-Out”, Industrial Law Journal, C.31, S.4, 2002.

Otto, Marta : The Right to Privacy In Employment: A Comparative Analysis, Portland, Hart Publishing, 2016.

Özdemir, Erdem : “İnternet ve İş Sözleşmesi: Yeni Teknolojilerin İş İlişkisine Etkileri Üzerine”, Sicil İş Hukuku Dergisi, C.3, S.10, 2008.

Rosenblat, Alex, Tamara Kneese, danah boyd : “Workplace Surveillance”, Data & Society, 8 Ekim 2014, (Çevrimiçi) https://www.datasociety.net/pubs/fow/WorkplaceSurveillance.pdf.

Savaş, F. Burcu : “İş Hukukunda ‘Siber Gözetim’”, Çalışma ve Toplum, C.3, S.22, 2009, s. 97-132.

Sevimli, Ahmet : İşçinin Özel Hayatına Müdahalenin Sınırları, İstanbul, Legal, 2006.

Sitzia, Andrea : “The Role of the Proportionality Test in the Workplace Surveillance Field”, Judicial Power in a Globalized World: Liber Amicorum Vincent De Gaetano, Ed. Paulo Pinto de Albuquerque, Krzysztof Wojtyczek, Cham, Springer, 2019.

Uncular, Selen : İş İlişkisinde İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması, Ankara, Seçkin, 2. bs., 2018.

Voorhoof, Dirk, Patrick Humblet : “The Right to Freedom of Expression in the Workplace under Article 10 ECHR”, The European Convention on Human Rights and the Employment Relation, Ed. Filip Dorssemont, Klaus Lörcher, Isabelle Schömann, Londra, Hart Publishing, 2013, s. 237–286.

White, Robin C.A., Clare Ovey : Jacobs., White, and Ovey: The European Convention on Human Rights, Oxford; New York, Oxford University Press, 2010, 5. bs.

Witzleb, Normann : “Employee Monitroing and Surveillance uner Australian Law: The Need for Workplace Privacy Regulation”, Perspectives on Privacy: Increasing Regulation in the USA, Canada, Australia and European Countries, Ed. Dieter Dörr, Russell L. Weaver, Berlin; Boston, De Gruyter, 2014. Sayfa 1157

Yargı Kararları

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Antović ve Mirković v. Karadağ, No. 70838/128, 28 Kasım 2017.

Bărbulescu v. Romanya [BD], No. 61496/08, 5 Eylül 2017.

Bărbulescu v. Romanya, No. 61496/08, 12 Ocak 2016.

Bayatyan v. Ermenistan [BD], No. 23459/03, 7 Temmuz 2011.

Benedik v. Slovenya, No. 62357/14, 24 Nisan 2018.

Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye, No. 48226/10 ve 14027/11, 1 Aralık 2015.

Connors v. Birleşik Krallık, No. 66746/01, 27 Mayıs 2004.

Copland v. Birleşik Krallık, No. 62617/00, 3 Nisan 2007.

Demir ve Baykara v. Türkiye [BD], No. 34503/97, 12 Kasım 2008.

Halford v. Birleşik Krallık, No. 20605/92, 25 Haziran 1997.

Heinisch v. Almanya, No. 28274/08, 21 Temmuz 2008, para. 44.

Köpke v. Almanya (kab.), No. 420/07, 5 Ekim 2010.

Libert v. Fransa, No. 588/13, 22 Şubat 2018.

López Ribalda ve Diğerleri v. İspanya [BD], No. 1874/13 ve 8567/13, 17 Ekim 2019.

M.S. v. İsveç, No. 20837/92, 27 Ağustos 1997.

Niemietz v. Almanya, No. 13710/88, 16 Aralık 1992.

P.G. ve J.H. v. Birleşik Krallık, No. 44787/98, 25 Eylül 2001.

Palomo Sánchez ve Diğerleri v. İspanya, No. 28955/06, 28957/06, 28959/06 ve 28964/06, 12 Eylül 2011.

Peev v. Bulgaristan, No. 64209/01, 26 Temmuz 2007.

Wretlund v. İsveç (kab.), No. 46210/99, 9 Mart 2004.

Z v. Finlandiya, No. 22009/93, 25 Şubat 1997.

Türk Mahkemeleri

AYM (Genel Kurul), Bülent Polat, B. No:2013/7666, 10/12/2015.

AYM (Genel Kurul), E.Ü., B. No:2016/13010, 17/9/2020.

AYM (İkinci Bölüm), Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016.

Yargıtay 9. HD., E.2006/32539, K.2007/4328, 19.2.2007.

Yargıtay 9. HD., E.2008/5836, K.2008/29779, 3.11.2008. Sayfa 1158

Yargıtay 9. HD., E.2007/27583, K.2008/5294, 17.3.2008.

Yargıtay 9. HD., E.2008/36305, K.2009/12393, 4.5.2009.

Yargıtay 9. HD., E.2018/10718, K.2019/559, 10.1.2019.

Yargıtay 22. HD., E.2016/6321, K.2016/13143, 3.5.2016.

Yargıtay 22. HD., E.2017/21857, K.2019/9884, 7.5.2019.

ABD Yüksek Mahkemesi

Carpenter, 138 S.Ct. 2220 (2018).

Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).

O’Connor v. Ortega, 480 U.S. 709 (1987).

Uluslararası Hukuk Kaynakları

BM İnsan Hakları Komitesi : “34 No.lu Genel Yorum (Madde 19: Düşünce ve İfade Özgürlüğü)”, CCPR/C/GC/34, 12 Eylül 2011.

Madde 29 Çalışma Grubu : “İşyerinde Elektronik İletişimin İzlenmesi ve Gözetlenmesine İlişkin Çalışma Belgesi”, 5401/01/EN/Final WP 55, 29 Mayıs 2002.

Madde 29 Çalışma Grubu : “İşyerinde Verilerin İşlenmesine İlişkin 2/2017 No.lu Görüş”, 17/EN WP 249, 8 Haziran 2017.

Uluslararası Çalışma Örgütü : “A policy framework for tackling the economic and social impact of the COVID-19”, Mayıs 2020, (Çevrimiçi) https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/briefingnote/wcms_745337.pdf.

Çevrimiçi Kaynaklar

Chyi, Natalie : “The Workplace-Surveillance Technology Boom”, 12 Mayıs 2020, (Çevrimiçi) https://slate.com/technology/2020/05/workplace-surveillance-apps-coronavirus.html.

Clarke, Laurie : “Employers face legal minefield over Covid-19 workplace surveillance tech”, 22 Mayıs 2020, (Çevrimiçi) https://tech.newstatesman.com/coronavirus/workplace-surveillance-tech-legal.

Datareportal : “Digital 2020 July Global Statshot Report (July 2020)”, (Çevrimiçi) https://www.slideshare.net/DataReportal/digital-2020-july-global-statshot-report-july-2020-v0, 21 Temmuz 2020. Sayfa 1159

Humberd, Beth, Deborah Salon, Scott F. Latham : “The office is dead! Long live the office in a post-pandemic world”, 24 Temmuz 2020, (Çevrimiçi) https://theconversation.com/the-office-is-dead-long-live-the-office-in-a-post-pandemic-world-138499.

International Association of Privacy Professionals, “Swedish DPA issues guidance on processing employee data”, 6 Ekim 2020, (Çevrimiçi) https://iapp.org/news/a/swedish-dpa-issues-guidance-on-processing-employee-data/.

Kemp, Simon : “Digital 2020: Turkey”, Datareportal, 18 Şubat 2020, https://datareportal.com/reports/digital-2020-turkey?rq=turkey.

Mateescu, Alexandra, Aiha Nguyen : “Explainer: Workplace Monitoring & Surveillance”, Data & Society, Şubat 2019, (Çevrimiçi) https://datasociety.net/wp-content/uploads/2019/02/DS_Workplace_Monitoring_Surveillance_Explainer.pdf.

OECD, “Hours worked”, (Çevrimiçi) https://data.oecd.org/emp/hours-worked.htm.

Office of the Privacy Commissioner of Canada, “Privacy in the Workplace”, Nisan 2004, (Çevrimiçi) https://www.priv.gc.ca/en/privacy-topics/employers-and-employees/02_05_d_17/.

Rantstad, “work-life balance economic and financial outlook for 2020”, Aralık 2019, (Çevrimiçi) https://cdn2.hubspot.net/hubfs/481927/Randstad%20Workmonitor%20global%20report%20Q4%20-%20Dec%202019.pdf

Torlak, Ömer, Şuayıp Özdemir, Erkan Erdemir : “İGİAD Türkiye İş Ahlakı Araştırması 2018”, (Çevrimiçi) https://igiad.org.tr/images/igiad_tiaa/IGIAD_TIAA.pdf.

TÜİK, “Hanehalkı Bilişim Teknolojileri (BT) Kullanım Araştırması, 2020”, 25 Ağustos 2020, (Çevrimiçi) https://data.tuik.gov.tr/tr/display-bulletin/?bulletin=hanehalki-bilisim-teknolojileri-bt-kullanim-arastirmasi-2020-33679.

TÜİK, “Hanehalkı Bilişim Teknolojileri Kullanım Araştırması, 2015”, 18 Ağustos 2015, (Çevrimiçi) http://tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=18660. Sayfa 1160

Diğer

AİHM Araştırma ve Kütüphane Bölümü : “Protection of personal data in the context of employment”, Karşılaştırmalı Hukuk Araştırma Raporu, 5 Ekim 2016.

Pinto de Albuquerque, Paulo : “The Rights of Workers, Migrant Workers and Trade Unions under the European Convention on Human Rights”, Edge Hill Üniversitesi Fahri Doktora Törenindeki Konuşma, 6 Aralık 2019.