İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

İfade Özgürlüğü

AİHS Madde 10

22. Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre [BD]

13 Temmuz 2012, Başvuru No: 16354/06

Araş. Gör. Aslı Ekin Yılmaz*

AİHM (Büyük Daire): Nicolas Bratza (Başkan), Françoise Tulkens, Josep Casadevall, Corneliu Bîrsan, Egbert Myjer, Mark Villiger, Päivi Hirvelä, András Sajó, Mirjana Lazarova Trajkovska, Ledi Bianku, Ann Power-Forde, Mihai Poalelungi, Nebojša Vučinić, Kristina Pardalos, Ganna Yudkivska, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller.

[AİHS m.10]

Karar: AİHS m.10, ifade özgürlüğü, kamusal alanda ifade özgürlüğü, siyasi, ticari, din ve felsefi ifadeler, takdir marjı, pozitif ve negatif yükümlülükler, zorlayıcı toplumsal ihtiyaç, ilgili ve yeterli kanıt, ölçülülük ilkesi.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi: kamusal forum öğretisi, İnternet tarafsızlığı ilkesi, ifadenin nefret söylemi veya şiddeti teşvik teşkil etmemesi, azınlıkta kalan fikirlerin sistematik reddi, açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olmayışı, orantısız müdahale.

İlgili Türk Hukuku: ifade özgürlüğü, kamusal alanda ifade özgürlüğü, nefret ve şiddeti teşvik eden ifadeler, 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, soyut tehlike, somut tehlike, demokratik toplumda gereklilik, ölçülülük.

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olay ve Ulusal Yargılama Süreci

Başvurucu dernek, 1997’de Rennaz’da (Vaud Kantonu) kurulan kâr amacı gütmeyen bir dernek olup, 1976 yılında “Raël” olarak anılan Claude Vorilhon tarafından Cenevre’de kurulmuş olan Raëlien Hareketi’nin yerel bir şubesidir. Tüzüğünde belirtildiği üzere Raëlien Hareketi’nin amacı dünya dışı varlıklarla ilk iletişimi kurmak ve iyi ilişkiler geliştirmektir.

Başvuruya ilişkin kararın görüşüldüğü tarihte başvurucu derneğin web sitesinde mevcut olan bilgilere göre, Raëlien Hareketi’nin öğretisi, Raël’in, dünyadaki yaşamı ve Hristiyanlık, Yahudilik ve İslam da dahil birçok dini yaratan, ileri teknolojiye sahip dünya dışı varlıklar olan “Elohimler” ile ileti- Sayfa 1164 şime geçmesi iddiasına dayanmaktadır. Raëlien Hareketi’nin destekçileri bilimsel ve teknolojik ilerlemenin asli önemde olduğuna, klonlama ve “bilinç transferinin” insanı ölümsüz kılabileceğine inanmaktadır. Raëlien Hareketi bu doğrultuda insan klonlamanın lehinde görüşler ileri sürmüştür. Raëlien Hareketi’nin bazı metinlerinde veya Raël’in kendisi tarafından yazılan bazı eserlerde, yalnızca ileri zekâ seviyesine sahip kişilerin yönetme yetkisine sahip olduğu bir yönetim biçimi olan “jeniokrasi” savunulmaktadır. Raël, Zevk Meditasyonu isimli kitabında yer verdiği konsepti, her bir bireyin “kendi bedenini keşfetmesine ve özellikle onu oluşturan ve aynı zamanda onun oluşturduğu evrene bağlanmasını sağlayarak; zihnini aydınlatan sonsuz ve mutlak kozmik orgazmı deneyimlemek amacıyla seslerden, renklerden, kokulardan, tatlardan, okşanmaktan ve bilhassa herkesin hislerine dokunan bir cinsellikten zevk almasına” imkân tanıyan ve dünya dışı varlıklar tarafından insanlara verilen “yol gösterici bir el kitabı” olarak tanımlamaktadır.

7 Mart 2001’de başvurucu dernek Neuchâtel şehri emniyet biriminden 2 - 13 Nisan 2001 tarihleri arasında bir afiş kampanyası yapmak için izin talep etmiştir. Söz konusu afişin üst bölümünde koyu mavi arka plan üzerine büyük sarı yazılarla “Dünya Dışı Varlıklardan Gelen Mesaj” sözü yer almaktadır. Aşağı kısımda ise aynı yazı tipinde daha koyu harflerle Raëlien Hareketi’nin web sitesi ile Fransa’daki telefon numarası yazmaktadır. En alt bölümde ise “Bilim sonunda dinin yerini almıştır.” sözünün yer aldığı görülmektedir. Afişin ortasında ise dünya dışı varlıkların yüzlerinin, bir piramidin, bir uçan dairenin ve Dünya’nın fotoğrafları bulunmaktadır.

Neuchâtel emniyet birimi 29 Mart 2001 tarihinde, daha önceki iki ret kararına dayanarak bu izin talebini reddetmiştir. Ret kararında, Fransız Parlamentosu’nun tarikatlara ilişkin 1995 tarihli raporunda ve La Sarine Bölge Hukuk Mahkemesi’nin kararında yer alan Raëlien Hareketi’nin kamu düzenine ve ahlaka aykırı faaliyetlerle bağlantısı olduğuna ilişkin tespitlere gönderme yapmıştır. 19 Aralık 2001 tarihli kararında Neuchâtel Belediye Meclisi başvurucu derneğin yaptığı başvuruyu, derneğin tehlikeli bir tarikat olması sebebiyle din özgürlüğünün korunması kurumundan yararlanamayacağı gerekçesiyle reddetmiştir. Kararda, başvurucu derneğin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Neuchâtel İdari Kuralları’nın 19. maddesine dayandığı, maddenin amacının kamu yararının korunması olduğu, başvurucu derneğin diğer hususların yanında, insan klonlamayı, “jeniokrasiyi” ve “zevk meditasyonunu” savunması sebebiyle ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının ölçülü olduğu belirtilmiştir.

27 Ekim 2003’te Neuchâtel Bölge İdaresi bu kararı onamıştır. İdare, afişlerdeki yazı ve fotoğraflarda saldırgan bir unsurun ya da dünya dışı var- Sayfa 1165 lıklara yönelik bir imanın bulunmadığını gözlemlemiştir. Bununla birlikte, Raëlien Hareketi’nin (zekaya dayanan bir yönetim şekli olan) jeniokrasiyi ve insan klonlamayı savunduğunu ortaya koymuştur. Buna ek olarak Fribourg Kanton Mahkemesi’nin 13 Şubat 1998 tarihli kararı ile Raëlien Hareketi’nin “teorik olarak” pedofili ve ensesti savunduğunun özellikle Raël’in kendi çalışmalarından anlaşıldığı ve “zevk meditasyonu” uygulamasının kolaylıkla istismara sebep olabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, Raëlien Hareketi’nin web sitesinde bağlantı adresi bulunan Clonaid isimli web sitesinin, insan klonlamaya ve insan ırkının ıslahına yönelik özel hizmetler sunmasının ayrımcılık yasağına aykırı olduğu belirtilmiştir. Bu sebeple başvurucu derneğin afiş kampanyası ahlaka aykırı ve diğer kişilerin haklarına zarar verici nitelikte olduğuna kanaat getirilmiştir. Başvurucu dernek, karara karşı Neuchâtel Kantonu İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. İdare Mahkemesi 22 Nisan 2005 tarihli kararında, başvurucu derneğin, bir dünya görüşü savunması sebebiyle ifade ve din özgürlüğüne sahip olduğunu kabul etmekle birlikte, söz konusu afişlerin, Raëlien Hareketi’nin mesajını ileten kitapları ve web sitesi ile bu site aracılığıyla ulaşılan diğer web siteleri bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre Clonaid tarafından sunulan hizmetlerin, İsviçre kamu düzenini açıkça ihlâl ettiğine; “zevk meditasyonunu” anlatan eserlerde çocukların “ayrıcalıklı cinsel objeler” olarak tarif edilmesinin, yetişkinleri çocukları cinsel yönden istismar etmeye yönlendirebileceğine; “jeniokrasiye” ilişkin yorumların ve modern demokrasilere dair eleştirilerin kamu düzenine, kamu güvenliğine ve genel ahlaka zarar verdiğine; bu sebeplerle bu fikirlerin umuma açık alanlarda açıklanmasına izin verilmesinin meşru olmayacağına karar verilmiştir. Başvurucu derneğin bu karara karşı yaptığı başvuru, 20 Eylül 2005 tarihinde Federal Mahkeme tarafından reddedilmiştir.

1.2. Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu dernek ilk olarak 10 Nisan 2006 tarihinde AİHM’ye (Mahkeme) başvurmuş, başvuru 15 Mayıs 2008’de Birinci Daire tarafından incelenmiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edilmediğine; Sözleşme’nin 9. maddesi bakımından ise ayrı bir değerlendirme yapılmasının gerekli olmadığına karar verilmiştir. 20 Temmuz 2011’de başvurucunun talebi kabul edilerek başvuru Büyük Daire tarafından incelenmeye başlanmıştır.

1.3. Tarafların İddiaları

Başvurucu dernek, Birinci Daire’nin kamusal alanda gerçekleştirilen düşünce açıklamaları bakımından devlete olması gerekenden geniş takdir marjı tanıdığını; böylece, devletin belirli azınlık görüşleriyle isminin iliş- Sayfa 1166 kilendirilmesini istememesinin, kamusal alanlarda bu görüşlerin açıklanmasının devamlı olarak reddedilmesi bakımından yeterli bir sebep oluşturduğunun kabul edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu dernek bu sonucun, çoğunluğun görüşüne muhalif fikirlerin açıklanmasının yasaklanmasının eleştirildiği Women on Waves ve Diğerleri v. Portekiz başvurusundaki kararla çeliştiğini ifade etmiştir. Raëlien Hareketi’nin fikirlerini özellikle İnternet gibi başka araçlarla iletme imkânı olduğu iddiası karşısında, afişin yasaklanma sebebinin, üzerinde Raëlien Hareketi’ne ait web sitesinin bağlantısının bulunması olduğu ve web sitesinin de kamu bakımından tehlikeli kabul edilen görüşleri yaydığına kanaat getirildiği dikkate alındığında, fikirlerin hangi araçla açıklanacağı konusunda yaratılan bu karmaşıklığın, düşünce açıklamasını engelleme sonucuna sebep olabileceği belirtilmiştir. Buna ek olarak, “jeniokrasiyi” savunmanın hukuka aykırı olmadığını ve insan klonlamaya yönelik herhangi bir faaliyet gerçekleştirilmediği ileri sürülmüştür. Cinsel istismar iddialarına ilişkin olarak ise adli kayıtlarda Raëlien Hareketi ile bağlantısı bulunan herhangi bir cinsel istismar kaydının mevcut olmadığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucu dernek, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç olmaksızın gerçekleştirilen afiş yasağının Sözleşme’nin 10. maddesini ihlâl ettiğini iddia etmiştir (para.34-38).

Muhatap İsviçre Hükümeti, kamusal alanların bireyler tarafından koşulsuz olarak kullanılamayacağını, söz konusu afişlerin içeriğinin değerlendirilmesinde, bağlantı sağladığı web sitelerinin de dikkate alınması gerektiğini, Raëlien Hareketi’nin yazılı eserlerinde yer alan görüşlerin toplumdaki bazı bireyleri rahatsız edebileceğini, bu hususların değerlendirilmesi bakımından ise devletin geniş bir takdir marjına sahip olduğunu belirtmiştir. Muhatap hükümet, Raëlien Hareketi’nin çocukların “cinsel uyanışına” dair görüşlerinin cinsel istismara sebep olabileceği iddiasını desteklemek üzere dört farklı yargılamayı örnek göstermiştir. Klonlama faaliyetleri bakımından ise, İsviçre hukukuna göre yasak olan bu faaliyetleri gerçekleştiren Clonaid’in web sitesine bağlantı sağlanmasının bu hukuka aykırı fiillere katkı niteliğinde olduğu ileri sürmüştür. Ayrıca müdahalenin yalnızca afiş yasağı ile sınırlı olduğunu, başvurucu derneğin görüşlerini İnternet de dahil başka araçlarla iletmesinin engellenmediğini ya da Raëlien Hareketi’nin kendisine yönelik bir yasaklamanın söz konusu olmadığını, derneğin meşru varlığı ile meşru olmayan araçlar kullanması arasındaki fark gözetilerek müdahalede bulunulduğunu vurgulamıştır. Bu sebeplerle muhatap hükümet, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edilmediğini ileri sürmüştür (para.39-46). Sayfa 1167

1.4. Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, afiş yasağının ifade özgürlüğü bakımından bir müdahale teşkil ettiğine (para.49), müdahalenin Neuchâtel İdari Kuralları’nın 19. maddesine dayanması sebebiyle kanunla öngörüldüğüne (para.53) ve suçun önlenmesi, sağlığın, ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için yapıldığından meşru bir amaçla gerçekleştirildiğine karar vermiştir (para.55). Mahkeme bu tespitler sonrasında tartışmanın asıl yoğunlaştığı nokta olan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği ölçütünü incelemiştir.

Mahkeme, incelenmekte olan başvurunun, bir alışveriş merkezinde faaliyet göstermekte olan bir özel hukuk şirketine ait alanın kullanılmasına ilişkin Appleby ve Diğerleri v. Birleşik Krallık ve bir geminin devletin kamusal alanı sayılan karasularına girmesine izin verilmemesine ilişkin olan Women on Waves ve Diğerleri v. Portekiz başvurusundan ayrıldığını belirtmiştir. Bu başvuru bakımından genel bir afiş yasağı söz konusu olmayıp, yalnızca söz konusu afişin, bireylere sınırsız kullanım hakkı sunulmayan bir kamusal alana asılması yasaklanmaktadır. Bu kamusal alanın kullanımının sınırlandırılmasının denetlenmesi hususunda ise öncelikle devlete tanınan takdir marjına ilişkin tespitte bulunulmuştur (para.58). Mahkeme, başvurucu derneğin özellikle web sitesinde yer alan görüşlerinin ağırlıklı olarak derneğe üye kazandırmaya yönelik olduğuna, burada sosyal ve siyasi görüşlere daha az yer verildiğine, İsviçre’deki siyasi sorunlara yönelik bir amacın bulunmadığına kanaat getirmiştir. Buna göre web sitesinde yer alan ifadeler her ne kadar reklam çerçevesinin dışında değerlendirilebilecek olsa da bu ifadelerin siyasi niteliğinden çok ticari niteliği ağır basmaktadır. Bu sebeple Mahkeme, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından devlete tanınan takdir marjının geniş olduğu sonucuna ulaşmıştır (para.62).

Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması için zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca (pressing social need) cevap vermesi şartı bakımından ise Mahkeme, zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığının tespiti için söz konusu afişte yer alan ifadelerin toplumda yarattığı etkinin belirlenmesi gerektiğini; bu etkinin tam olarak ortaya koyulabilmesi için ise yalnızca söz konusu afişte yer alan ifadelerin değil, bu afişin bağlantı sağladığı başvurucu derneğin web sitesinin ve bu sitede yer alan içeriklerin de değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir (para.67-69).

Mahkeme, ulusal makamlarca verilen tüm kararlarda başvurucu derneğin savunduğu her bir unsurun (jeniokrasi, klonlama ve zevk meditasyonunun) tek tek incelendiğini, bu görüşlerin toplumda meydana getirebileceği olumsuz etkilere yer verilerek ayrıntılı bir gerekçelendirme yapıldığını Sayfa 1168 belirtmiştir. Başvurucu derneğin görüşlerinin çocukların cinsel istismarına yol açabileceğine ilişkin olarak sunulan dava örnekleri bakımından, Mahkeme’nin suç isnadının kanıtlanıp kanıtlanmadığını doğrulamasına gerek olmadığı yönündeki Birinci Daire görüşüne iştirak edilmiştir. Bu sebeple Mahkeme, ulusal makamların zorlayıcı toplumsal ihtiyaca yönelik savunmalarının makul ve yeterli gerekçelere dayandığına kanaat getirmiştir (para.72).

Mahkeme müdahalenin ölçülülüğüne ilişkin olarak ise başvurucu derneğin web sitesinin kapatılmasının veya tüzel kişiliğinin feshedilmesinin söz konusu olmadığını, bu sebeple ifade özgürlüğünü kullanmak için alternatif araçlara sahip olduğunu belirtmiştir. Ayrıca muhatap devletin, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından başvurucu derneğin özgürlüğüne en az sınırlama getiren araç olan afiş yasağını tercih etmesinin müdahaleyi ölçülü kıldığı sonucuna ulaşmıştır (para.75).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Oybirliği ile Hükümet’in ön itirazlarını reddetmiştir;

b. Sekize karşı dokuz oyla Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir;

c. Oybirliği ile Sözleşme’nin 9. maddesine ilişkin şikâyetin incelenmesinin gerekli olmadığına karar vermiştir. Sayfa 1169

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi

Mouvement raëlien suisse başvurusu, bir azınlığın ifade özgürlüğüne ilişkindir. Bu başvuru, bir afiş kampanyasının İsviçre makamları tarafından başvurucu dernek aleyhine yasaklanmasıyla ilgilidir. Taraflar, Neuchâtel İli İdari Kuralları’nın 19. maddesi uyarınca, başvurucu derneğin afişlerinin sergilenmesinin yasaklanmasının “yasal dayanağı” olduğu hususunda hemfikirdir. Taraflar ayrıca, yasaklamanın suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın korunması ile diğer bireylerin haklarının korunması meşru amaçları için gerçekleştirildiği konusunda da görüş birliğindedir. Mevcut başvuru bakımından ihtilaflı husus, afiş yasağının orantılılığı ve gerekliliğidir. Bu tartışmanın ardında, özellikle John F. Kennedy’nin bir zamanlar “yabancı felsefeler”(1) olarak adlandırdığı, kamusal alandaki iletişimin Devlet tarafından kontrolüne ilişkin eski mesele yatmaktadır.

Çoğunluğun ulaştığı sonuçlara saygıyla muhalefet ediyorum. Muhalefetimin sebepleri üç bölümde açıklanacaktır. Birinci bölüm, başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmesine ilişkin olarak Mahkeme’nin yaptığı değerlendirmenin meşruluğunu ve Avrupa insan hakları hukukunda “kamusal forum” öğretisinin değerini ele almaktadır. İkinci bölüm, Mahkeme’nin değerlendirme ölçütlerini ortaya koymaktadır. Bu bölümde negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki farkı ortaya koyacak iki unsurlu bir ölçüt kullanarak müdahalenin mahiyetini inceleyeceğim: kamusal alandaki reklam panolarında ve hyperlinkler de dahil, İnternet’te ifade özgürlüğünün çerçevesini oluşturmak için ifadenin biçimini tartışacak ve ticari, dinî ve felsefi ifadeler arasındaki farkı vurgulayarak söz konusu ifadenin mahiyetini değerlendireceğim. Değerlendirme ölçütlerini ortaya koyduktan sonra üçüncü bölümde, afiş yasağı bakımından gereklilik değerlendirmesiyle beraber ulusal mahkemelerin müdahaleye ilişkin ileri sürdükleri bilimsel ateizm, klonlama, “jeniokrasi” ve “zevk meditasyonu” gerekçelerini de göz önünde bulundurarak, orantılılık ilkesinin mevcut olaya uygulanması üzerinden ilerleyeceğim.

Mahkeme’nin müdahaleye ilişkin değerlendirmesi

Bu başvuru Mahkeme’ye, ifade özgürlüğünün kamusal alanda kullanılması bakımından devletin takdir marjına ilişkin karar verme imkânı tanımıştır. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadı az sayıda ancak aydınlatıcıdır. Başvurucuların özel bir alışveriş merkezinde bir dilekçe için imza toplaması- Sayfa 1170 nın reddedilmesinin incelendiği Appleby ve Diğerleri v. Birleşik Krallık başvurusunda Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinden, bireylerin mesajlarını iletmek için alternatif ve etkili araçları bulunduğu sürece, ifade özgürlüğü hakkını kullanabilmeleri için devletin özel mülke hatta hükümet binası, bakanlık gibi kamuya ait mülklere giriş hakkı tanıması şeklinde bir pozitif yükümlülüğünün çıkarılamayacağı sonucuna varmıştır. Bununla birlikte Mahkeme, mülke girişi engellemenin ifade özgürlüğünün etkili şekilde kullanımına mâni olacak bir etki yaratması veya bu hakkın özünü ortadan kaldırması halinde böyle bir pozitif yükümlülüğün doğabileceğini reddetmemiştir(2). Murphy v. İrlanda başvurusunda Mahkeme, her somut olaya göre kabul edilemez veya aşırı dinî tanıtımların belirlenmesini devlete veya devlet tarafından belirlenmiş bir organa bırakan bir hükmün adil, nesnel ve tutarlı bir şekilde uygulanmasının zor olacağını kabul etmiştir. Bu sebeple devletin bu bağlamdaki eylemleri “adil, tarafsız ve dengeli” olmalıdır(3). Women on Waves ve Diğerleri v. Portekiz başvurusunda Mahkeme, muhatap Devletin, doğası gereği açık alan olan karasularında ifade özgürlüğünün kullanılmasına müdahale edilmesi durumunu ele almış ve ifade özgürlüğüne böyle bir alanda gerçekleştirilen müdahalenin istisnai olması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Buna ek olarak Mahkeme, 10. maddenin, ifade edilen düşüncelerin ve bilginin yalnızca özünü değil, aynı zamanda aktarılış biçimini de koruduğunu teyit etmiştir(4).

Bu mesele kamusal forum öğretisinin ABD Federal Anayasası’nın 1. Değişikliği bağlamında yorumlayan ABD Yüksek Mahkemesi tarafından ise bir süredir ele alınmaktadır(5). Kamusal forum öğretisi, yıllar boyunca geliştirilmiş ve Yüksek Mahkeme’nin Perry Education Association v. Perry Local Educators’ Association kararında kamusal forum kavramına ilişkin olarak 3 aşamalı sınıflandırmayı ortaya koymasıyla nihai haline ulaşmıştır. Kamusal forum ilişkin birinci kategori, uzun süredir uygulanıyor olması sebebiyle veya idarenin bu yöndeki kararı ile toplanma ve tartışmaya vakfedilmiş geleneksel kamusal forumdur(6). Geleneksel kamusal forumda, sınırlayıcı düzenlemenin Sayfa 1171 zorlayıcı bir kamu yararına hizmet için gerekli olması ve bu yarara ulaşılması ile sınırlı olarak uygulanması hali dışında, devletin ifadenin içeriğine ilişkin sınırlandırma yapması mümkün değildir. Kamusal foruma ilişkin ikinci kategori, devletin düşünce açıklamalarına ilişkin faaliyetlerde kullanması için kamunun kullanımına açtığı kamu mülkleri olarak tanımlanan sınırlı kamusal forumdur. Devletin, sınırlı kamusal forumu kamunun kullanımına süresiz olarak açması gerekli olmasa da alan kamuya açık olduğu müddetçe, bu alanda gerçekleştirilen ifadelere yönelik herhangi bir sınırlandırmanın geleneksel kamusal forumda uygulama alanı bulan kuralların aynısına tâbi olması gerekmektedir(7). Kamusal foruma ilişkin üçüncü kategori, geleneksel olarak veya tasarımı itibarıyla iletişimin sınırsız biçimde gerçekleştirilmesi için uygun olmayan platformları tanımlayan kamusal olmayan forumdur. Bu forum bakımından devlet ifade özgürlüğüne ilişkin düzenleme yapma konusunda daha fazla serbestiye sahiptir. Bu alanların kullanımına yer, zaman ve mekân bakımından sınırlandırmalar getirilebileceği gibi devlet, bu forumu kendi amaçları doğrultusunda kullanıma da özgüleyebilir; ancak bu şekildeki bir sınırlandırmanın makul olması ve yalnızca konuşmacının bakış açısına muhalif olmaları sebebiyle kamu görevlilerinin ifadeyi baskılaması yönünde bir çaba teşkil etmemelidir(8). Bu sebeple “kamu mülküne erişim Sayfa 1172 hakkının varlığı ve bu hak üzerindeki sınırlamaların değerlendirilmesinde gözetilmesi gereken standartlar söz konusu mülkün niteliğine göre değişiklik göstermektedir”(9). Reklam panoları özelinde Yüksek Mahkeme, yerinde ticari reklamcılığa (üzerinde yer aldığı mülkte mevcut olan mal veya hizmetin reklamını yapan işaret) izin veren; ancak belirli istisnalar dışında, sabit yapılarda yer alan diğer ticari reklamlar ile geçici siyasi kampanyalar gibi ticari nitelikte olmayan tanıtımları yasaklayan bir düzenlemenin, açık alan reklam sektöründe iş yapan şirketlerin ifade özgürlüğünü ihlâl ettiğine karar vermiştir(10).

Kanada Yüksek Mahkemesi de kamusal alanda ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaların dar yorumlanması gerektiği görüşündedir. Committee for the Commonwealth of Canada v. Canada davasında Yüksek Mahkeme, Bakan tarafından verilen bir izin olmadığı müddetçe, havaalanında bir işletmenin faaliyet göstermesini, ticari olup olmadığına bakılmaksızın herhangi bir reklam veya karalama kampanyası yapılmasını yasaklayan havaalanı imtiyaz düzenlemesinin Kanada Hak ve Özgürlükler Şartının 2(b) bölümünde koruma altına alınan ifade özgürlüğüne uygun düşmediğine karar vermiştir(11). Reklam panoları ve afişler özelinde Yüksek Mahkeme, kamusal Sayfa 1173 alanda afiş çalışması yapılmasının mutlak olarak yasaklanmasını anayasaya aykırı bularak eleştirmiş(12) ve toplu taşıma sisteminde yer alan otobüslerin yan kısımlarına siyasi tanıtımların asılması hakkını kabul etmiştir(13).

Kamusal forum öğretisi, Frankfurt Havaalanı yönetiminin hükümetin sınır dışı etme politikalarını eleştiren bildirilerin check-in alanlarında dağıtılmasını yasaklama yetkisinin bulunmadığına hükmeden Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından da yakın zamanda benimsenmiştir. İfade özgürlüğünün ihlâli iddiasının değerlendirilmesi bakımından Alman Federal Anayasa Mahkemesi, “kamusal forum modeli” bağlamında (nach dem Leitbild des öffentlichen Forums) yolcular için siyasi veya sosyal tartışmalardan arınmış “memnuniyet verici bir ortam” (Wohlfühlatmosphäre) yaratma isteğinin, havaalanının check-in alanı gibi kamusal bir alanda söz konusu bildirilerin dağıtılmasının yasaklanmasını meşru kılmadığına karar vermiştir. Ayrıca havaalanı yönetiminin, açıklanan görüşleri paylaşmadığı ya da onaylamadığı veya bu görüşlerin havaalanındaki faaliyetlere zarar verdiğini düşünmesi sebebiyle bildirilerin dağıtılmasının yasaklanması şeklindeki ifadenin içeriğine dayanan sebepler, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını haklı kılmamaktadır. Bununla birlikte Alman Federal Anayasa Mahkemesi, bazı hassas kamusal alanlarda “ciddi olayların meydana geleceği hususunda somut bir endişenin” (ernsthafte Störungen konkret zu befürchten sind) bulunması halinde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir(14).

ABD ve Kanada Yüksek Mahkemesi ile Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin defaatle belirttiği üzere, kamusal forum öğretisi, kamusal alanda açıklanacak ifadelerin içeriklerinden bağımsız olarak sınırlandırıcı düzenleme yapılması gerektiği ilkesine dayanması sebebiyle, demokratik rejimler için son derece önemlidir. Bu ilkeye göre, devletin kamusal tesislerde ve alanlarda iletilen tüm mesajlara destek vermesi beklenemez. Belirli bir mesajın kamusal alanda iletilmesi halinde, devletin bu mesajın içeriğini açıkça veya zımnen desteklediği varsayılamaz. Bu ilke, tüm bireylerin kanun önünde eşit Sayfa 1174 olduğu ilkesinden ve bununla bağlantılı olan, vatandaşların kamu görevlileri tarafından ayrımcılığa uğraması yasağından kaynaklanmaktadır(15).

AİHM içtihadında, özellikle de yukarıda bahsedilen Women On Waves ve Diğerleri başvurusuna ilişkin kararda bu ilke vurgulanmaktadır. Women on Waves ve Diğerleri kararının, muhatap Devlete ait açık deniz alanlarında mevcut olduğunu güvence altına aldığı ifade özgürlüğü, karadaki kamusal alan bakımından da geçerli kabul edilmelidir. Bu başvuru, bu ilkeyi açıkça doğrulamak için bir fırsat yaratmıştır. Esasen Mahkeme, 10. maddenin ikinci fıkrasının sözleşmeci Devletlere, yürürlükteki hukuki düzenlemelerin yorumlanması ve uygulanmasında görev alacak yasama organı, yargı organı ve diğer organlar için de geçerli olan bir takdir marjı bıraktığını devamlı olarak ortaya belirtmektedir. Ancak bu marj, Avrupa denetimine tâbidir(16). Mahkeme, söz konusu müdahalenin “demokratik toplumda gerekli olduğu”, diğer Sayfa 1175 bir deyişle, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca” karşılık geldiği ve “ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı olduğu”, müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlarca ileri sürülen sebeplerin Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki amaçlar bakımından “ilgili ve yeterli” olduğu hususlarında ikna olmalıdır(17). Dolayısıyla, ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale ancak şu iki aşamalı ölçüte uygun düştüğü takdirde meşru olacaktır: gereklilik ölçütü ve ölçülülük ölçütü. Gereklilik ölçütü, hak veya özgürlüğe yapılan müdahalenin, gözetilen “toplumsal ihtiyacı” (toplumsal yararları ve başkalarının hak ve özgürlüklerini) yeterince geliştirip geliştirmediğini ve söz konusu “toplumsal ihtiyacı” karşılamak için gerekli olandan fazla müdahalede bulunulup bulunulmadığını değerlendirir(18). Ölçülülük ölçütü ise hak veya özgürlüğün özüne (çekirdeğine) saygı gösterilmesini güvence altına alırken; yarışan haklar, özgürlükler ve menfaatler arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanmadığını inceler(19). Temel işlevi bakımından değerlendirildiğinde bir yerin kamusal forum olarak aldığı resmî niteliğin bu soruna tek başına cevap oluşturamadığı; ancak bu niteliğin, diğerlerinin yanında, üstün olan hak, özgürlük veya menfaatin tespiti için değerli bir unsur olduğu kesindir. Yapılacak dengeleme için kamusal forumun niteliğine ek olarak, ifadenin mahiyeti, şekli ve zamanlaması, konuşmacının statüsü, müdahalenin mahiyeti ve derecesi ile müdahale ile karşılanacak toplumsal ihtiyacın mahiyeti hususları da dikkate alınır. Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen toplumsal menfaatler ile “başkalarının hak ve özgürlüklerinin” gerektirdiği sınırlandırmalara bağlı olarak, kamusal forumdaki ifade özgürlüğü yalnızca olumlu karşılanan veya zararsız ya da önemsiz kabul edilen fikirler için değil; aynı zamanda çoğunluğu incitici, şok edici yahut rahatsız eden fikirler için de geçerlidir. Bunlar, eksiklikleri halinde “demokratik toplumdan” söz Sayfa 1176 edilemeyecek olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir(20). George Orwell’ın sözleriyle ifade etmek gerekirse, “Eğer özgürlüğün bir anlamı varsa, o da insanlara duymak istemedikleri şeyler söyleme hakkıdır.”(21)

İsviçre Hükümeti, afiş kampanyasının kabul edilmesinin, başvurucu derneğin fikirlerine Devlet tarafından zımnen izin verildiği anlamına geldiğini ileri sürmüştür(22). Bu iddia, modern demokratik toplum anlayışına zarar vermektedir. Modernlik öncesi toplumda, fikirlerin kamusal forumda yayımlanmasından önce devletten nihil obstat et imprimatur (“bir engel yoktur, basılabilir”) onayının alınması gerekliydi; bu izin belirli hallerde açık, diğer hallerde zımni olabilmekteydi. Devletin, kamusal alana ulaştırılacak her bir kitap, yaratıcı ürün veya konuşmanın içeriğini onaylaması zorunluydu. Avrupa tarihi, devlet kontrolünün bu şekline karşı verilen uzun ve sert mücadeleye tanıklık etmiştir. Bu mücadele, İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 11. maddesinde öngörüldüğü üzere, “fikirlerin ve görüşlerin özgürce iletilmesinin insanın en değerli haklarından biri olduğunun” kabulü ile başarıya ulaşmıştır(23). Devletin, kamusal alanda iletilecek bir mesajın içeriğine ilişkin olarak verdiği bir nihil obstat (bir engel yoktur) onayının günümüzde, uygarlığın kabul edilemez şekilde modernlik öncesi çağlara dönüşü anlamına gelecektir. Immanuel Kant’ın belirttiği üzere, tartışmalı fikirlerin kamuya yayılması bakımından devletin, nihil obstat et imprimatur gibi bir kontrol mekanizması arayışında olması, Caesar non est supra grammaticos sebebiyle kınanmalıdır(24). Sayfa 1177

Müdahalenin mahiyeti

Devletin Sözleşme bağlamındaki pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırlar, kesin bir tanımla belirlenmemiştir(25). Bu sorunun cevabı ise Hükümetin dilekçesinde savunduğu üzere, negatif yükümlülüğün düzenleniş şekline göre belirlenemez. Bu yalnızca dilsel bir soru değildir.

Bu noktada Mahkeme’nin pozitif veya negatif yükümlülüklerin bulunup bulunmadığını belirlemesi bakımından ikili bir mantık yürütme söz konusudur. Bir yandan Mahkeme’nin, ulusal makamların herhangi bir eyleminin bulunmamasının Sözleşme’nin ihlâli sonucunu doğurup doğurmayacağı sorusunu kendisine sorması gerekir. Neuchâtel polisi ve idari makamları, afişlere ilişkin hiçbir işlem yapmamış olsalardı, böyle bir başvuru söz konusu olmayacaktı. Bu nedenle burada söz konusu olan husus, muhatap Devletin Sözleşme’de yer alan bir hakkı korumaya yönelik pozitif önlemler almaması değil; Devletin, Sözleşme’de yer alan bir hakka müdahale teşkil eden icrai hareketi, yani izin talebinin reddedilmesidir.

Diğer taraftan Mahkeme, Sözleşme’nin ihlâl edilmiş olması halinde Devletin, başvurucunun durumunu ihlâl öncesindeki durumuna geri döndürmek için tamamlayıcı bir hareketinin gerekip gerekmediği hususunu da göz önünde bulundurmalıdır. İhlâlin tespitinin yanında, devletin herhangi bir onarıcı hareketine ihtiyaç yoksa, negatif yükümlülük söz konusu olacaktır. Eğer ihlâlin tespitiyle devlet tarafından ayrıca onarıcı bir hareket gerçekleştirilmesi ihtiyacının doğduğu sonucuna ulaşılıyorsa, bir pozitif yükümlülükten söz edilecektir. İncelenmekte olan başvuruya konu olayda, ulusal makamlar, 2001 yılında Société Générale d’Affichage şirketinin reklam panolarına asılması için izin verdiği afişleri yasaklamış ve 2004’te bu yasağı yenilemiştir. Bu noktada artık hiçbir onarıcı hareketten söz edilemeyecek olup, Devletin yapabileceği tek şey, başvurucu derneğin gelecekte yapacağı benzeri kampanyaları yasaklamamak olacaktır. Dolayısıyla Devletin, afiş Sayfa 1178 kampanyasına izin verilmesini reddetmek suretiyle başvurucu derneğin ifade özgürlüğünü sınırlandırmaktan sakınma yükümlülüğü bulunmaktaydı.

Özetle mevcut başvuru, Sözleşme’nin 10. maddesinden doğan negatif yükümlülükler ışığında değerlendirilmelidir. Bu sonuç, Mahkeme’nin Sözleşme’den doğan negatif yükümlülüklerin söz konusu olması halinde takdir marjının daha dar olduğunu kabul ettiği dikkate alındığında, mevcut başvuruda Devlete tanınan takdir marjının sınırlarını etkileyecektir(26).

İfadenin biçimi

Öncelikle, ulusal makamlar, başvurucu derneğin Neuchâtel park ve sokaklarında gerçekleştirmeyi talep ettiği afiş kampanyasını yasaklamışlardır. Geleneksel olarak ve tasarımları itibarıyla umuma açık reklam panoları, kamusal forum teşkil etmektedir. Bu durum, ulusal makamlar adına özel girişimciler tarafından idare edilen kamusal alandaki reklam panoları için de geçerlidir. Bu sebeple, bu ayrıcalıklı kamusal alanda yer alan ifadeler, ifadenin içeriğine dayalı sınırlandırma yapılabilecek hallerden birini teşkil etmemekte ve devlete dar bir takdir marjı bırakmaktadır.

İsviçre makamlarının, yalnızca afişte yer alan, başvurucuya ait web sitesinin içeriğini değil; aynı zamanda başvurucunun sitesindeki hyperlinkler aracılığı ile ulaşılabilen – özellikle Clonaid’in sitesi ile apostasie.org - diğer siteleri ve derneğin lideri tarafından yazılan Hareket’e ilişkin kitaplar ile Apocalypse isimli dergiyi de incelendiği göz ardı edilmemelidir. Mahkeme, web sitelerinin ulusal makamlarca müdahalenin gerçekleştirildiği andaki durumunu tespit edememiş ve Hükümet de buna ilişkin bir delil sunmamıştır. Taraflar, ulusal makamlarca bahsedilen diğer sitelerin içeriklerinin söz konusu müdahalenin ölçülülüğü ve gerekliliğinin değerlendirilmesi bakımından dikkate alınmasının uygun olup olmadığı hususunu tartışmışlardır.

Mahkeme, başvuruya ilişkin değerlendirmesini bir bütün olarak yapmaktadır(27). Buna göre bu başvuru bağlamında yapılacak geniş çaplı bir değerlendirme için söz konusu web sitelerinin içeriklerinin de dikkate alınması gereklidir. Böylesi bir değerlendirmede özellikle, İnternet’in tarihteki en açık ve dinamik ağ olduğu gerçeği göz önünde bulundurulmalıdır. Eğer bir şehrin sokakları ve parkları tipik tarihi kamusal forumu teşkil ediyorsa, İnternet de bugünün fikirlerin pazar yeridir(28). Dolayısıyla, 10. maddede yer Sayfa 1179 alan ifade özgürlüğünün görünüşte değil, etkili şekilde korunması açısından ve İnternet’in kamu hizmeti bakımından sahip olduğu büyük değer göz önünde bulundurularak kullanıcılar, seçtikleri araçları kullanarak, ücrete tâbi olup olmadığına bakılmaksızın, seçtikleri İnternet tabanlı içerik, uygulama ve hizmetler için sağlanan mümkün olan en iyi erişime sahip olmalıdırlar(29). Sayfa 1180 Bu İnternet tarafsızlığı ilkesi hem kamusal hem de özel İnternet paydaşlarına (erişim sağlayıcılar, içerik paylaşma platformları, arama motorları) İnternet’e erişim yöntemlerini ayrımcı şekilde reddetmeme, sağlamama veya feshetmeme yükümlülüğünü; devlete de ayrıca kullanıcıların bilgiye erişim hakkı ve ifade özgürlüklerinin ihlâli halinde İnternet paydaşlarının bu ihlâlden sorumlu tutma yükümlülüğü yüklemektedir. Bu sebeple, kullanıcılar ne herhangi bir lisanslamaya veya benzer bir etkiye sahip diğer şartlara ne de kamu otoriteleri tarafından genel bir engelleme veya filtrelemeye yahut diğer içerik sağlama yöntemlerine uygulanandan daha ağır sınırlandırmalara tâbi tutulmalıdır. İstisnai koşulların hukuka aykırı içeriğin engellemesini meşru kıldığı durumlarda, koruma sağlamak adına filtrelemenin gerçekleştirildiği gruptan olmayan kişilerin bu filtrelemenin hedefi olmasından kaçınılması gerekir.

İnternet’in harikulade bir kamusal forum olması sebebiyle Devlet, bu ortam üzerinden yayılan bilgiler bakımından dar bir takdir marjına sahiptir. Bu durum, hyperlink sağlayıcının hukuken veya fiilen kontrolü altında olmayan ve farklı web sitelerine bağlantı sağlayan hyperlinkler bakımından daha da geçerlidir(30). Hyperlink sağlayıcısının hukuken veya fiilen bu web siteleri üzerinde bir kontrolünün olması veya bu sitelerdeki hukuka aykırı içerikleri desteklemesi halleri dışında, hyperlinklerin bağlantı sağladığı web sitelerinde yer alan hukuka aykırı içeriklerden ötürü “hyperlink sağlayıcıya” bir sorumluluk yüklenemeyeceğine ilişkin ilke, bu başvuruda devletin dar bir takdir marjı olduğunu göstermektedir. Bir web sitesine bağlantı sağlanması, o sitede yer alan içeriklerin zımnen onaylandığı anlamına gelmemektedir; hyperlink sağlayıcının kastını kanıtlamak için başka unsurların varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Sayfa 1181

İfadenin mahiyeti

Mahkeme, dini(31) ve ticari(32) alanda olduğu gibi kişisel menfaatlere ilişkin alandaki ifadelerin düzenlenmesi bakımından Sözleşmeci Devletlerin geniş bir takdir marjına sahip olduğunu kabul etmektedir. Ancak Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında siyasi veya kamusal menfaatlere ilişkin diğer ifadelerin sınırlandırılmaları bakımından ise oldukça dar bir takdir marjı söz konusudur(33).

Yalnızca ihtilâflı afişin değil aynı zamanda afişin bağlantı sağladığı web sitesi ile bu sitenin hyperlikler aracılığı ile bağlantı sağladığı diğer siteler ve ulusal makamların işaret ettiği basılı eserler de dikkate alındığında, bu başvuru bakımından ne tür bir ifadeden söz edildiğini tespit etmek güç olmaktadır. Hareket’in söyleminin toplumdaki bireyleri belirli bir ürünü satın Sayfa 1182 almaya yönelten ticari bağlamın dışında kaldığı açıktır. Bu değerlendirmeyi desteklemek adına üç gerekçe ileri sürülebilir. Birincisi, kâr elde etmek, değil ana amaç olmak, Hareket’in afişinde veya kendi web sitesinde sergilenen mesajla ilgili bir amaç dahi değildi. Bu iletişimde söz konusu olan, başvurucu derneğin “tamamen ticari” bir menfaati değildir(34). Esasında başvurucu dernek, Dernek Tüzüğü’nün 1. maddesine göre kâr amacı gütmeyen bir dernek olması sebebiyle hukuken bir kâr elde etme amacına da sahip değildir. Buna ek olarak, afişlerde satışa sunulan herhangi bir ürün bulunmamaktadır; web sitesinde satışa sunulan kitaplar ise Dernek Tüzüğü’nün ikinci maddesinde öngörülen pedagojik amaca uygun, bilgilendirici bir işleve sahiptir. İkincisi, başvurucu derneğin, afişlerin Neuchâtel şehrindeki kamuya açık reklam panolarında yer alması için ücret ödemiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. İfade, aksi durumda sahip olacağı Sözleşme’den kaynaklanan korumayı, ücreti ödenen bir tanıtımda yer alması sebebiyle kaybetmemektedir(35). Üçüncüsü, şu anda olduğu gibi müdahalenin yapıldığı anda da başvurucu dernek ile Clonaid’in farklı tüzel kişilikler olması itibariyle, başvurucu derneğin web sitesinin Clonaid’in web sitesine bağlantı sağlanması müdahale bakımından alâkasızdır. Başvurucu derneğin üçüncü kişilerin sağladığı klonlama hizmetlerinden bir kâr elde ettiğine ya da edebileceğine ilişkin herhangi bir delil Mahkeme’ye sunulmamıştır.

Başvuruya konu ifade, başvurucu derneğin bilim ve din arasındaki ilişkiyi tartışması ve bu bağlamda dünya dışı varlıklar tarafından iletilen mesajı açıkladığını ileri sürmesi sebebiyle, felsefi bir tartışmaya daha yakın gözükmektedir. Başvurucu dernek yalnızca insanlığın geleceğine dair değil, aynı zamanda günümüz erkek ve kadınlarının nasıl yaşamaları gerektiğine ilişkin etik çıkarımlara kaynaklık eden bir mesaj verdiği iddiasındadır. Ayrıca, ulusal mahkemenin de yaptığı gibi, başvurucu derneğin sitesinde yer alan jeniokrasi ve kadın haklarına ilişkin kampanyalara yapılan göndermeler dikkate alındığında söz konusu ifade, günümüz Batılı toplumlarının sosyal, politik ve ekonomik yapısına ilişkin genel bir eleştiriyle desteklenen açık bir Sayfa 1183 siyasi çağrışımda bulunmaktadır. İfadenin, Mahkeme’nin yargı yetkisi dışında kaldığı açık olan esas felsefi değerinden bağımsız olarak, “dünyaya dair genel bir bakış açısı”, bir Weltanschauung ortaya koyduğu inkâr edilemez(36). Sonuç olarak, başvurucu derneğin genel çıkarlarıyla ilgili birçok hususu içeren ifadesinin kapsamlı ve karma niteliği, Devlete tanınan takdir marjını daraltmaktadır.

Orantılılık değerlendirmesi

Uygulanacak değerlendirme ölçütlerinin açıklığa kavuşturulmasının ardından, söz konusu müdahalenin “ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından orantılı” ve “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca” cevap teşkil edip etmediğinin, dolayısıyla ulusal makamların ileri sürdüğü gerekçelerin bu meşru amaçlar için “ilgili ve yeterli” olup olmadığının tespiti için olayın bir bütün olarak incelenmesi gerekmiştir. Bu nedenle, ulusal makamlar tarafından sunulan gerekçelerin gereklilik ve orantılılık değerlendirmeleri ışığında kapsamlı şekilde incelenmesi zorunludur. Bu gerekçeler, başvurucu derneğin bilimsel ateizm, klonlama ve “jeniokrasi” savunusu ve Raëlien Hareketi’nin web sitesinde ve basılı eserlerinde yer alan içeriklerden kaynaklandığı iddia edilen cinsel istismar ihtimâli ile ilgilidir.

Bilimsel ateizm

Federal Mahkeme, başvurucu derneğin ruhban sınıfı karşıtı fikirlerinin ve özellikle afişte yer alan dünya dışı varlıklar tarafından iletildiği iddia edilen mesajın ya da bilimin dinin yerine geçeceğine ilişkin görüşünün İsviçre toplumunun bir kısmı için rahatsız edici olabilecekse de özünde tahrik edici olmadığını kabul etmektedir(37). Sözleşme’de koruma altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, bir inanca sahip olma ya da olmama veya bir ibadette bulunma ya da bulunmama hakkını kapsamaktadır(38). Devlet, çoğun- Sayfa 1184 luğun inancına hassasiyet gösterme bahanesiyle diğer inançlara sahip olanların, agnostiklerin, ateistlerin ve septiklerin özgürce iletişime geçmesini ölçüsüzce engelleyemez veya sınırlandıramaz. Sonuç olarak ifade özgürlüğü, karalama (kişilere ve kurumlara yönelen kasti hakaretler)(39) nefret söylemi (bir dinî gruba yönelik nefretin teşvik edilmesi)(40) veya dine hakaret (belirli bir dinin öğretisinin veya tanrısının kötülenmesi suretiyle reddetme)(41) teşkil etmediği sürece dine, kiliselere, dinî kurumlara ve ruhban sınıfına yönelen eleştirilere izin vermektedir.

Avrupa tarihinin gösterdiği gibi, dine yönelen eleştiri ile dine hakaret arasındaki çizgi oldukça incedir. Bu çizginin çizilmesi bakımından Mahkeme, hem ifade özgürlüğünü her zaman din özgürlüğünün önüne koyan sivil liberteryenizm öğretisinden hem de bu görüşün aksine, çoğunluğun inancına hassasiyet gösterilmesi adına ulusal makamlara kamusal alanda yer alan ifadeleri mutlak olarak düzenleme yetkisinin verilmesini savunan devlet-merkezli görüşten ayrılmaktadır. Bu aşırı görüşlerden hiçbiri demokratik bir toplumun unsurlarından biri olan hoşgörü ile bağdaşmamaktadır. Yalnızca ifade özgürlüğü ile diğer kişilerin dinî inançlara sahip olma özgürlüğü arasında denge kurmayı amaçlayan bir yaklaşım Sözleşme ile uyumlu olacaktır(42). Gerçekten de Mahkeme, Devletin, farklı dinlerin, inanışların ve inançların icra edilmesi hususunda tarafsız ve adil bir düzenleyici olması Sayfa 1185 yönündeki temel görevini sıklıkla vurgulamış ve bu görevin demokratik bir toplumda kamu düzeninin, dinî ahengin ve hoşgörünün sağlanmasına yardımcı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, Devletin tarafsız ve adil olma gerekliliğinin, dinî inançların meşruiyeti veya ifade edilme biçimleri hakkında karar verilmesine ilişkin bir yetkisinin bulunmasıyla bağdaşmayacağını kabul etmektedir(43). Dolayısıyla, dinî çağrışımı bulunan ifade şekilleri bakımından bir hoşgörüden söz edilebilmesi, Devletin bu ifadelerin içeriğinden bağımsız sınırlandırma yapmasını gerektirmektedir.

Mevcut başvuruda başvurucu derneğin, sözde “bilimsel ateizmin” dinin yerine geçeceğine ilişkin ifadesi ve mevcut kiliselere yönelen eleştirisi, müdahalenin gerçekleştirildiği anda, herhangi bir nefret söylemi, karalama veya dinin, dinî kurumların veya ruhban sınıfının aşağılanması biçimi teşkil etmemektedir(44) ihtilaflı afişin böyle bir gerekçeyle yasaklanması ise orantılı bir müdahale oluşturmamaktadır.

Klonlama

Federal Mahkeme, başvurucu derneğin web sitesinin Clonaid şirketinin web sitesine bağlantı sağlamasının “hukuka aykırı eylemlerin teşvikine katkı sağladığına ve basit bir düşünce açıklamasından öteye gittiğine” karar vermiştir(45). Gerçekten de insan klonlama, Avrupa Konseyinin 47 üyesinden İsviçre’nin de aralarında bulunduğu 21’i tarafından imzalanan ve 12 Temmuz 1998’de yürürlüğe giren Ovideo Sözleşmesi Ek Protokolü tarafından yasaklanmaktadır. Ek Protokol, müdahalenin yapıldığı anda İsviçre’de henüz yürürlüğe girmemişti; iç hukukta onaylanma işlemlerinin tamamlanması ise 24 Temmuz 2008 itibariyle gerçekleşmiştir. Ancak Federal Anayasa’nın Sayfa 1186 insan klonlamayı yasaklayan 119. maddesinin 2 (a) bendi Mart 2001’de yürürlüğe girmişti.

Ulusal makamların bu kapsamdaki değerlendirmeleri özellikle dolaylı olmuştur; çünkü bu değerlendirme, ihtilaflı afişte yer alan ve başvurucu derneğin web sitesine yapılan bir gönderme ve buradan Clonaid’in web sitesine bağlantı sağlayan bir hyperlinke ilişkindir. Başvurucu dernek, klonlama lehinde görüşler ifade ettiğini inkâr etmemekte; ancak insan klonlama alanında hiçbir tedaviye yönelik veya deneysel faaliyete katılmadığını iddia etmektedir. Mahkeme’ye ya da ulusal makamlara, başvurucu derneğin böyle bir faaliyete iştirak ettiğine yahut Clonaid’in web sitesinin fiilen veya hukuken başvurucu dernekçe idare edildiğine ilişkin herhangi bir delil sunulmamıştır. Buna ek olarak ne başvurucu derneğin ne de Clonaid’in web sitesinin ilgili zamandaki durumuna ilişkin herhangi bir delil sunulmuştur. Bununla birlikte, başvurucu derneğin Clonaid’e verdiği açık destek bakımından, Clonaid’in klonlama hizmetlerinin gayrimeşruluğunun başvurucu derneğin kendi web sitesinin hukuka uygunluğu üzerinde potansiyel olarak bir iz bırakıp bırakmayacağı sorusu sorulmalıdır.

Başvurucu derneğin klonlamayı teşvik etmesi ve Clonaid’in faaliyetlerini desteklemesi, iç hukuk bakımından tek başına cezalandırılabilir, hukuka aykırı bir fiil teşkil etmemektedir. Esasen İsviçre Ceza Kanunu suç işlemeye tahrik suçuna ilişkin bir hüküm içermektedir (Öffentliche Aufforderung zum Verbrechen – bkz. Ceza Kanunu’nun 259. maddesi); ancak bu hüküm, suç işlemeye tahrikin biçiminin ve içeriğinin sıradan vatandaşlar tarafından kesin şekilde anlaşılacak ve onları etkileyecek açıklıkta gerçekleştirilmesi kurucu unsurlarını gerektirmektedir; bir düşüncenin yalnızca desteklenmesi bu hükmün amacına uygun düşmemektedir(46). İsviçre Federal Meclisi bu hususu, Hareket’in klonlamanın teşvikine yönelik faaliyetlerinin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin parlamento üyelerince sorulan sorulara karşı verdiği Sayfa 1187 10 Eylül 1997(47) ve 21 Mayıs 2003 tarihli cevaplarıyla da tasdik etmiştir. Başvurucu derneğin, hukuka aykırı bir klonlama faaliyetine katılımı ve hatta manen veya madden bu faaliyetlere bir katkısı söz konusu olmadığından, yalnızca klonlama lehinde görüşlerin ileri sürülmesinin yasaklanması orantısız bir müdahale oluşturmuştur.

“Jeniokrasi”

Başvurucu dernek, entelektüel elitler tarafından yönetilmeyi ifade eden “jeniokrasi” sistemini savunmaktadır. Federal Mahkeme bu ideolojinin “hukukunun üstünlüğünün belkemiği olan demokratik ve ayrımcılık karşıtı görüşleri rencide edebileceğine” kanaat getirmiştir(48). Jeniokrasi eşitlik ilkesini ihlâl ettiğinden, şüphesiz ki demokratik ilkelere ters düşmektedir. Ancak Federal Mahkeme’nin de kabul ettiği üzere, jeniokrasi fikri başvurucu dernek tarafından “gerçek bir siyasi proje” olarak sunulmamış; daha çok gönüllü olarak hayata geçirilecek bir “ütopya” olarak tasvir edilmiştir(49). Bu durum Mahkeme’nin, “demokratik toplum” anlayışıyla uyuşmayan siyasi projelerin savunulmasının sınırlandırılmasını orantılı bulduğu diğer başvurulardan ayrılmaktadır(50). Bu sebeple yalnızca ütopik bir ifadenin yasaklanması orantılı değildir.

“Zevk meditasyonu”

Federal Mahkeme çocukların cinsel istismarına ilişkin davaların bir kısmında Raëlien Hareketi’nin üyelerinin yer aldığı gerçeğini oldukça vurgulamıştır. Federal Mahkeme, Hareket’in web sitesinden erişilebilen yayınların çocukların “zevk meditasyonu” ve “cinsel uyanışına” ilişkin belirli bölümlerinin, “okuyucularını ciddi şekilde sarsabileceğini” ve “yetişkinleri cinsel istismar suçunu işlemeye yönlendirebileceğini” belirtmiştir(51).

Web sitesinde izah edildiği üzere Hareket’in pedofili karşısında aldığı konum mutlak kınama şeklindedir. Hatta Hareket, yetkili makamlara pedofili vakalarını raporlayan “Nopedo” isimli bir kuruluş dahi oluşturmuştur(52). Sayfa 1188

Bu hassas konuda yapılacak objektif bir değerlendirmenin şu iki durum arasındaki ayrımı ortaya koyması gerekmektedir:

(a) Raëlien Hareketi üyelerinin derneğin faaliyetleri dışında gerçekleştirdiği cinsel istismar suçlarına ilişkin kesin hükümler; mahkûm edilen kişilerin özel hayat alanlarında gerçekleştirdikleri fiillere yönelik bu hükümler ile Raëlien Hareketi’nin web sitesinin içeriği arasındaki önemsiz ve uzak ilişki göz önüne alındığında, söz konusu afiş kampanyasını yasaklamak için ilgili ve yeterli bir sebep olarak görülemez.

(b) Raëlien Hareketi üyelerinin derneğin faaliyetleri kapsamında gerçekleştirdiği cinsel istismar suçlarına ilişkin kesin hükümler Hareket’in, evleviyetle de söz konusu afiş kampanyasının yasaklanmasını meşru kılabilecektir.

Hükümet’ten, Raëlien Hareketi üyelerinin derneğin faaliyetleri dışında veya kapsamında gerçekleştirdikleri cinsel istismar suçlarına ilişkin verilen kesin hükümler hakkında Büyük Daire’yi bilgilendirmesi istenmiştir. Bu zamana kadar bu konuya ilişkin verilen kesinleşmiş cezai hükümler sadece şunlar olmuştur:

(i) Colmar Temyiz Mahkemesi’nin 5 Nisan 2005 tarihli kararı ile bir dernek üyesinin, çocuklarına karşı 1995 ve 1997 yılları arasında gerçekleştirdiği cinsel istismar fiilinin sonucu olarak “ebeveyn veya yetkili kişi tarafından 15 yaşından küçük bir çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel saldırı” suçundan 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılması. Bu olay bu üyenin özel hayatının sınırları içerisinde gerçekleşmiştir ve Hareket’in kendisine veya web sitesine atfedilmemelidir.

(ii) Lyon Temyiz Mahkemesi’nin 24 Ocak 2002 tarihli kararı ile Hareket üyelerinin, “corruption de mineures” (kız çocuklarının hukuka aykırı cinsel davranışta bulunmaya teşvik edilmesi) sebebiyle 18 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılması. Bu suçlar, Hareket tarafından 1996 ve 1997 yıllarında düzenlenen toplantılarda, 15 ve üstü yaştaki çocuklarla rızaya dayalı cinsel ilişkiye girilmesi fiillerine ilişkindir.

Bu iki karar da 2001 yılından sonra yayınlanmıştır ki bu, afişlerin yasaklanması anında Neuchâtel polisinin ya da belediye meclisinin dernek aleyhine aldıkları yasaklama kararını dayandırabilecekleri bir mahkumiyetin henüz ortada olmadığı anlamına gelmektedir. Yukarıda bahsedilen bu mahkûmiyet kararlarının yayınlanmasından sonra dahi İdare Mahkeme, “Hareket’in pedofiliyi desteklemediğini sonucuna varmanın doğru olacağına” karar vermiştir(53). Mahkumiyetlerde bahsedilen olayların üzerinden 14 Sayfa 1189 yıl geçmiş olup, bu zamana kadar başka bir mahkûmiyet gerçekleşmemiştir. Ulusal mahkemelerin bahsettiği yayınların dağıtılmasından bu yana 30 yıldan fazla zaman geçmiş olup, bu zamana kadar yayınların toplatılması için de herhangi bir işlem başlatılmamıştır. Böyle bir durumda sorulacak soru, yetkililer tarafından öne sürülen gerekçelerin afiş kampanyasının yasaklanmasını meşru kılıp kılmadığıdır.

İsviçre’de cinsel istismar teşkil edebilecek bir olaya ilişkin herhangi bir kayıt bulunmamaktadır; Fransa’da gerçekleşen olaylar ise başvurucu derneğin faaliyetleri bağlamında çocukların cinsel olarak istismar edildiğine işaret eden bir düzeni kanıtlamak bakımından yeterli değildir. 30 yıl içerisinde yalnızca bir kez gerçekleşen ve başvurucu derneğin faaliyetleri bağlamında işlenen, rızaya dayalı hukuka aykırı cinsel ilişkiye dair verilen hükmün, bu süre zarfında bahsedilen sözde “tehlikeli” yayınların kamunun erişimine açık olduğu da düşünüldüğünde, Hareket’e atfedilebilecek tehlikeli bir davranış düzenini ortaya koymadığı kesindir. Ayrıca ne ulusal mahkemelerce ileri sürülen ne de Hükümet’in Mahkeme huzurunda ileri sürdüğü sebepler çerçevesinde, o an itibarıyla söz konusu müdahalenin yapılmasını meşru kılan açık ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğuna yönelik herhangi bir tespitte bulunulmuştur. Mahkeme, ifade özgürlüğüne müdahale teşkil eden ve suçun önlenmesini, diğer kişilerin haklarının ve kamu düzeninin korunmasını sağlama iddiasındaki tedbirlerin açık ve yakın tehlikeye ilişkin bir kanıta dayanması gerektiğini ifade etmiş; ancak bu ölçüt ulusal makamlarca göz ardı edilmiştir(54). Bu şartlar altında, Neuchâtel’de yapılmak istenen afiş Sayfa 1190 kampanyasının yasaklanmasının orantılı olmadığından başka sonuca ulaşmak mümkün olmayacaktır.

Gereklilik değerlendirmesi

İsviçre Hükümeti, başvurucu derneğin “kullanma imkânı olan çok sayıda farklı iletişim aracıyla inançlarını ifade etmekte” özgür olması ve “kendisinin veya web sitesinin yasaklanmasının asla söz konusu olmaması” sebepleriyle, yasaklamanın kapsamının sınırlı olduğunu ileri sürmüştür(55). Bu gerekçelendirme bakımından iki çelişki gündeme gelmektedir.

İlk olarak, web sitesine bağlantı sağlayan afişin yasaklanması ile web sitesinin kendisinin hukuka uygun kabul edilmesi arasında bir çelişki mevcuttur. Web sitesinin İsviçreli yetkili makamlarca hukuka uygun kabul edilmesi ancak aktardığı görüşlerin İsviçre hukukunu ihlâl etmemesi halinde mümkündür. Web sitesinin hukuka uygun olduğu bir durumda, web sitesine basit şekilde bir bağlantı sağlayan afişin de hukuka uygun olması gerekir. Bu basit mantıksal bir meseledir(56).

İkinci olarak, afiş yasağı ile başvurucu derneğin kendi tüzel kişiliğinin hukuka uygun kabul edilmesi arasında bir çelişki mevcuttur. Başvurucu derneğin tüzüğünde yer alan sözde dünya dışı varlıklar tarafından iletilen mesajların tanıtılması da dahil tüm amaçlar, ulusal makamların ve muhatap Hükümet’in kabul ettiği üzere, İsviçre hukukuna uygundur; bu sebeple başvurucu derneğe ve onun web sitesine bağlantı sağlayan bir afiş de hukuka uygun olacaktır(57). İsviçre Medeni Kanunu’nun 78. maddesi uyarınca başvurucu derneğin feshedilmesine yönelik bir yargı kararı olmadığı sürece, Sayfa 1191 başvurucu derneğin web sitesinde yer alan bilgiler yaymanın yasaklanması meşru olmayacaktır.

İsviçre Hükümeti, daha büyük bir kitlenin başvurucu derneğin web sitesine bakmasına olanak sağladığı için söz konusu afişin bir tehlike yarattığını ileri sürmektedir. Bu çelişkili gerekçeler geçerli kabul edilememektedir. Aynı anda web sitesinin hem Hareket’in düşüncelerini yaymak için iyi bir alternatif olduğundan hem de yaydığı fikirler sebebiyle daha büyük kitlelerin erişimine kapatılmasının gerektiğinden söz edilemez. Dahası, İnternet’in, herhangi bir afişin sağlayacağından çok daha büyük bir kitleye sahip olduğunu göstermeye yetecek delil mevcuttur. Web sitesinin yaydığı mesajın kötü olduğu kabul edilse dahi, daha az kötü olanın (web sitesine bağlantı sağlayan afişin) yasaklanması ve çok daha kötü olana (web sitesinin kendisine) izin verilmesi için haklı bir gerekçe bulunmamaktadır.

Son olarak, İsviçre’nin diğer bölgelerinde izin verilmiş, başvurucu derneğe ait benzer afişlerin, herhangi bir kamusal soruna veya düzensizliğe sebep olduğuna dair herhangi bir bilgi bulunmadığından, Neuchâtel’deki afiş yasağı “gerekli” olmaktan uzaktır. Bu sebeple afiş yasağı, ulusal makamlarca başvurulabilecek, en az zararı verecek aracı teşkil etmemektedir. Ülke ve hatta dünya çapında kitlelere hitap eden hukuka uygun bir ifadenin İsviçre’nin belirli bir şehrinde sınırlandırılması, etkisiz ve faydasız bir sınırlama aracı teşkil etmektedir. Hareket’in hukuki anlamda ihtilaflı olmayan varlığı ile tüm ülkeye ve dünyaya iletmek istediği mesajı dikkate alındığında, afiş yasağının faydasız bir tedbir olduğu anlaşılmaktadır ve faydasız tedbirler demokratik toplumda gerekli olamazlar.

Federal Mahkeme’nin kanaatinin aksine Murphy içtihadı da ulusal makamların yaklaşımlarını desteklememektedir. Esasen, Murphy kararında Mahkeme, televizyonun pasif kitle üzerinde “daha ani, müdahaleci ve güçlü bir etkisi” olması sebebiyle televizyonda yapılan dinî tanıtımların genel olarak yasaklanmasını kabul etmiştir(58). Ancak mevcut başvuruda muhatap Hükümet, Neuchâtel şehrinin dinî tanıtımlara dair tüm afiş kampanyalarını yasaklayan bir politikası olduğuna dair delil sunmamıştır; buna ilişkin bir delil sunmuş olsaydı bile bu delil, kapsamı herhangi bir dininkinden daha geniş olan bir mesajı ileten Raëlien Hareketi gibi bir dernek için geçerli olmayacaktır. Buna ek olarak, başvurucu derneğin mesajı dinî bağlamı sebebiyle sınırlandırılmış olsaydı ve web sitesi mutlak dinî bir tanıtım aracı olarak kabul edilseydi dahi, bir web sitesinin bir televizyon yayını ile kıyaslanması mümkün olmadığından Murphy başvurusuna ilişkin kararın Sayfa 1192 mevcut başvuruya uygulanması mümkün olmayacaktı. Televizyon yayının toplumun üzerinde sahip olduğu “doğrudan, müdahaleci ve güçlü etkinin” web sitesinde bulunmadığı aşikardır(59).

Bununla beraber, başvurucu derneğin alternatif iletişim araçlarına sahip olması, ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi tek başına meşru kılamazdı(60). Müdahalenin sınırlı kapsamı Devleti, sınırlama için yeterli sebep gösterme yükümlülüğünden kurtarmamaktadır; ki bu başvuruda İsviçre Hükümeti, bu yükümlülüğü yerine getirmemiştir. Kamusal makamların sınırlı iletişim araçlarıyla müdahalede bulunmayı tercih etmesi onları, bu müdahale için zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın bulunduğuna dair ikna edici bir sebep göstermekten muaf kılmamaktadır. Buna ek olarak, afiş yasağı web sitesinin içeriğine dayandığı için, başvurucu dernek haklı olarak ileride web sitesinin meşruluğunun sorgulanacağına ve alternatif bir araç teşkil ettiği iddia edilen bu web sitesinin yakın bir gelecekte yasaklanabileceğine dair bir endişe duyabilir. Bu durum, başvurucu derneği Sözleşme’nin 10. maddesinin özüyle hiç uyuşmayan bir belirsizlik durumu içine sokar. Böyle bir durumda bir devlet veya şehrin, meşru ancak azınlıkta kalan fikirlerin sistematik inkârını meşrulaştırmak ve bunların kamusal alanda ifade edilmesine daimî olarak karşı çıkmak için, isminin bu fikirlerle ilişkilendirilmesini istemediğine karar vermesi yeterli olacaktır. Nitekim, daha sonraki olayların gösterdiği üzere, yapılan şey tam da budur.

İsviçre Hükümeti’nin gerekçesi, Neuchâtel ulusal makamlarının başvurucunun kamusal foruma erişim talebini bir veya iki kez değil, tam üç kez reddetmiş olmasından etkilenmiştir. Haziran 2004’te, başvurucu dernek tarafından yapılmak istenen başka bir afiş kampanyası Neuchâtel’de yasaklanmıştır. 2001 ve 2004’teki yasaklardan önce, 1999’da Neuchâtel’deki kamusal alanlarda yer alan reklam panolarında afiş asılması talebi de aynı şekilde reddedilmişti. Bu olgular, kamu görevlilerinin, bir azınlık gruba karşı gerçekleştirdikleri içeriğe dayalı ayrımcı davranışlardan oluşan ve kabul edilemeyecek bir davranış modeline işaret etmektedir. Kamusal alanda yer alan reklam panoları ve afişler aracılığı ile ifade edilen herhangi bir düşüncenin sistematik şekilde yasaklanması Devletin nesnelliği ve tarafsızlığı bakımından büyük şüphe uyandırmaktadır. Nesnel ve tarafsız bir karar verilmediği durumlarda, orantılılık değerlendirmesi değil, keyfilik söz konusu olacaktır. İçeriğe dayalı ifade özgürlüğü sınırlandırmaları, düşünce açıklamasını ger- Sayfa 1193 çekleştiren kişinin özelliklerine dayalı bir ayrımcılığı da beraberinde getirmektedir. Devletin bu tutumu, kaçınılmaz olarak yalnızca başvurucu dernek bakımından değil, toplumun çoğunluk kesimi tarafından paylaşılmayan görüşlerini iletmek isteyen her kişi bakımından bir caydırıcı etki doğurmaktadır(61).

Bireyler kamusal alanların uzun süreli kullanımı hakkına, özellikle devletin reklam ve bilgi verme kampanyalarına tahsis ettiği kamu mülkleri bakımından, koşulsuz ve sınırsız olarak sahip değildir. Bununla birlikte Devlet, bu başvuruda olduğu gibi, kamusal alanın kullanımına ilişkin imtiyazları düzenlerken ifade özgürlüğüne saygı duyma yükümlülüğü altındadır. Kamusal alanın kullanımına ilişkin sınırlandırmalarda özellikle bireylerin eşitliği ilkesine riayet edilmelidir. Diğer bir deyişle, kamusal makamlar her şeyden önce, eylemlerine ve fikirlerine katılmadığı grup veya kuruluşlara karşı farklı muamelede bulunmaktan kaçınmalıdır.

Sonuç

Sözleşme’nin 10. maddesinin gerçek amacı Devletin, gerçeğin bekçisi rolünü üstlenmesinin ve ifade özgürlüğü bakımından neyin uygun olduğunu tespit etmesinin önüne geçmektir. Devlet, bir kamusal alanın kullanıma sunulmasına karar verirken içerikten bağımsız sınırlama yapma ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmalı ve kullanıma izin vermesi halinde ihtilaflı fikirleri kabul ettiği veya hoş gördüğü izlenimi yaratacağı mazeretine dayanan bir kampanya yasağından kaçınmalıdır. Bu tip yasaklar, fikirlerin kamusal alanda serbestçe dolaştığı ve doğru ile yanlışın, fikirlerin özgürce çatışmasından doğduğu demokratik toplumun özünde yer alan çoğulculuk ilkesi ile bağdaşmamaktadır. John Stuart Mill’in ortaya koyduğu üzere, “Bir düşüncenin açıklanmasını susturmanın garip kötülüğü, insanlıktan çalıyor olmasıdır; gelecek nesiller kadar zamane nesilde de düşünceye karşı çıkanlar o düşünceye tutunanlardan daha fazladır. Düşüncenin doğru olması halinde, muhalif olanlar hataları karşılığında gerçeğe ulaşma imkânından yoksun kalmaktadırlar; fikrin yanlış olması halinde ise kaybedeceklerdir ki bu, yanlış ile çarpışmaya giren doğrunun daha canlı bir izlenim ve daha net algılama imkânı oluşturması sebebiyle aslında oldukça büyük bir faydadır.”(62)

İncelenmekte olan başvuruda, Devletin başvurucu derneğin ifade özgürlüğüne müdahale etmekten kaçınma yönündeki negatif yükümlülüğü, başvurucu derneğin ifadesinin karma niteliği, ifadenin meşruluğu, müdaha- Sayfa 1194 le anında başvurucu derneğin web sitesinin durumu ve tüzüğünde yer alan amaçlar, bu ifade sebebiyle meydana gelen açık ve yakın bir tehlikeye ilişkin herhangi bir delilin mevcut olmayışı ile afiş yasağının çelişkili ve keyfi içeriği dikkate alındığında, yetkili makamlarca verilen kararları bu başvuruya uygulanabilecek dar takdir marjı ışığında değerlendirdikten sonra, ihtilaflı afiş yasağının dayandığı sebeplerin yeterli olmadığı ve müdahalenin zorlayıcı toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği dışında bir sonuca varmam mümkün değildir. Sayfa 1195 3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Yukarıda özet çevirisi yapılan Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusuna ilişkin karar, kamusal alanın tahsis edilmeyişi vesilesiyle ifade özgürlüğünün ihlâl edilmesi iddiasına ilişkin yapılan ilk değerlendirme olması sebebiyle, ifade özgürlüğüne ilişkin içtihatlar bakımından önemli bir yere sahiptir. Ayrıca başvurucu derneğin bir azınlık örgüt olması ve zorlayıcı toplumsal ihtiyacın tespiti hususunda önceki içtihatlarından ayrılarak ulusal makamların verdiği “kararın kalitesine” dayanan bir değerlendirme yönteminin benimsenmiş olması kararın incelenmesini gerektiren diğer hususlardandır. Bu kararın analizinin AİHM’nin sonraki kararlarının değerlendirilmesi bakımından da faydalı olacağı kanaatindeyim.

Kararın analizinde yukarıda tam çevirisi yapılmış olan Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi yol gösterici olmaktadır. Özellikle Mahkeme’nin çoğunluk üyelerince ayrıntılı şekilde değerlendirilmeyen takdir marjı hususunda devletin yükümlülüğünün tespit edilmesi, afişlerin asılmak istendiği reklam panolarının ve başvurucu derneğin web sitesinin hukuki niteliğinin kamusal alan öğretisi bağlamında açıklanması ve ulusal makamların, başvurucu derneğin faaliyetlerinin yarattığı tehlikeye ilişkin sundukları gerekçelerin yalnızca bu denetimin yapılması yönünden değil, aynı zamanda zorlayıcı toplumsal ihtiyacın kanıtlanması bakımından da incelenmesi, kararın değerlendirilmesi bakımından oldukça aydınlatıcıdır.

Aşağıda, öncelikle ifade özgürlüğünün korunması bağlamında AİHM’nin önceki içtihatlarına dayanan yaklaşımı açıklanacak; bu yaklaşımın tatbiki bakımından takdir marjı bağlamında ifadenin niteliği ve devletin yükümlülüğünün türü tespit edilip, başvurucu derneğin faaliyetleri bağlamında zorlayıcı toplumsal ihtiyaç kavramı ve ölçülülük ilkesi incelenecektir. Ardından Türk hukuku bakımından ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin tespitlere yer verilip, başvuruya ilişkin kararın hukukumuza etkisi açıklanacak ve son olarak Mahkeme’nin ifade özgürlüğünün ihlâline ilişkin başvurularda benimsediği yeni yaklaşım bakımından bir değerlendirme yapılacaktır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

İfade özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS, Sözleşme) 10. maddesinde koruma altına alınmıştır(1). İfade özgürlüğünün Sayfa 1196 sınırlandırılması mümkün olup, sınırlandırma için öngörülen meşru amaçlar Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. İfade özgürlüğüne yönelen bir müdahalenin AİHS’ye uygunluğunun denetiminde AİHM, hak ve özgürlüğe yönelen müdahalenin kanuna dayanması, 10. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen meşru amaçlar için gerçekleştirilmesi ve demokratik toplumda gerekli olması hususlarını değerlendirmektedir. Başvuruya konu afiş kampanyasına izin verilmemesine dair kararın Neuchâtel İdari Kuralları’nın 19. maddesine dayanması sebebiyle müdahalenin kanunla öngörüldüğü ve ulusal makamların Sözleşme’de yer alan sağlığın, ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için müdahalede bulunduklarını ileri sürmeleri nedeniyle müdahalenin meşru bir amaç için gerçekleştirildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu başvuru bakımından tartışma afiş yasağının demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve Sözleşmeci Devletin bu husustaki takdir marjının sınırları noktasında toplanmaktadır.

AİHM, demokratik toplumda gereklilik kavramına ilk olarak Handyside v. Birleşik Krallık başvurusunda yer vermiş(2) ve demokratik toplum ile ifade özgürlüğü ilişkisine dair “İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini, demokratik bir toplumun gelişmesinin ve insanların ilerlemesinin temel koşullarından birini teşkil etmektedir.” tespitinde bulunmuş; demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün korunmasını ise “İfade özgürlüğü, yalnızca hoşa giden ya da kırıcı olmayan veya aldırış edilmeyecek bilgi ve düşünceler için değil; aynı zamanda, devlete veya toplumun herhangi bir kesimine yönelik kırıcı, şok edici veya rahatsızlık verici ifadeler için de uygulama Sayfa 1197 alanı bulur. Demokratik toplumun zorunlu unsuru olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirir.” şeklinde açıklamıştır(3).

Müdahalenin demokratik toplumda “gerekli” olmasından ne anlaşılması gerektiği ise Silver ve Diğerleri v. Birleşik Krallık kararında ortaya koyulmuştur(4). Buna göre “gerekli” sıfatı, “zorunlu” sıfatı ile aynı anlama gelmemekle birlikte, “kabul edilebilir”, “yararlı” ve “makul” sıfatlarının esnekliğini de taşımamaktadır. Hak veya özgürlüğün sınırlandırılması anlamına gelen müdahale ancak bir “zorlayıcı toplumsal ihtiyaca” (“pressing social need”) karşılık olarak gerçekleştirilmesi ve ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından ölçülü olması halinde demokratik toplumda gerekli kabul edilebilecektir(5).

Müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca cevap olarak gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmekle birlikte AİHM içtihatlarında zorlayıcı toplumsal ihtiyaç kavramına ilişkin bir açıklama bulunmadığı görülmektedir. Ancak içtihatlardan yola çıkarak zorlayıcı toplumsal ihtiyacın “sınırlama ile ulaşılmak istenen meşru amaçla bağlantılı olarak yüksek seviyede şiddeti, aciliyeti veya yakınlığı” tarif ettiği söylenebilecektir(6). Zorlayıcı toplumsal ihtiyaç unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmek için Mahkeme, muhatap devletten, ifade özgürlüğüne yönelen müdahale gerçekleştirilmediğinde, bu düşünce açıklaması sebebiyle toplum bakımından bir zararın doğma ihtimalinin yani bir tehlikenin söz konusu olacağını ilgili ve yeterli delillerle ortaya koymasını talep etmektedir. Muhatap devlet böyle bir tehlikeyi ilgili ve yeterli delillerle ispatlayamıyorsa, müdahalenin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşı yapılmadığı ve demokratik toplumda gerekli olmadığı, sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkının Sözleşme’ye uygun düşmeyen bir şekilde sınırlandırıldığı sonucuna ulaşılacaktır(7).

İfade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumda gerekli olabilmesi için değerlendirilmesi gereken diğer husus müdahalenin ölçülülüğüdür. Mahkeme’ye göre müdahalenin ölçülü olabilmesi için, ulaşılmak istenen amaç ile gerçekleştirilen müdahale arasında mantıksal bir bağ bulunmalı, Sayfa 1198 diğer bir anlatımla müdahale amaca ulaşılmasına katkı sunabilmelidir(8). Ayrıca mümkün olan en az sınırlayıcı müdahale aracının tercih edilmesi(9) ve bireyin temel hak ve özgürlüklerine gelen yük ile ulaşılmak istenen amaç arasında bir dengenin bulunması gereklidir(10).

İfade özgürlüğüne müdahale edecek devlet, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olduğu konusunda hem zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığı hem de ölçülülük bakımından değerlendirme yapma imkânı tanıyan bir takdir marjına sahiptir(11). Ancak takdir marjının sınırları devletin negatif veya pozitif yükümlülüğünün söz konusu olmasına ve ifadenin niteliğine göre değişebilmektedir. Siyasi ifadeler ya da toplumsal tartışmalara katkı sunan ifadeler, ticari ifadeler ile din veya ahlaka ilişkin ifadelere nazaran daha geniş bir koruma alanına sahip kabul edilmekte ve sınırlandırılmaları bakımından devletin dar bir takdir marjı bulunmaktadır(12). Devletin pozitif yükümlülüğünün söz konusu olduğu durumlarda takdir marjı geniş, buna karşın negatif yükümlülük altında olduğu hallerde takdir marjı dardır(13).

Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusu yukarıda açıklanan genel hususlar bakımından ele alındığında, Mahkeme’nin kararın esasının ifadenin niteliği ve devletin yükümlülüğünün türüne dayanan takdir marjının sınırları, başvurucu derneğin faaliyetleri ile bağlantılı bir zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığı ile afiş kampanyasının yasaklanmasının ölçülülüğü hususlarında varılan sonuçlara dayandığı görülmektedir. Bu sebeple aşağıda, bu unsurlar bakımından kararın genel esaslara ilişkin içtihatlara uygunluğu, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi de dikkate alınarak incelenecektir. Sayfa 1199

3.2.1 Takdir Marjı

Başvurucu derneğin afiş kampanyasına izin verilmemesinin devletin sahip olduğu takdir marjı kapsamında bir sınırlama olup olmadığı, bu husustaki takdir marjının sınırlarının tespiti ile ortaya koyulabilir. Bu başvuru bakımından takdir marjının sınırlarının belirlenmesinde belirleyici olan etkenler ifadenin niteliğinin ticari veya siyasi olması ile devletin negatif veya pozitif yükümlülük altında olmasıdır.

(i) İfadenin niteliği

Başvurucu derneğin ifade özgürlüğünü sınırlandıran müdahale, ulusal makamlarca afiş kampanyasına izin verilmemesi şeklinde gerçekleştirilmiştir. Ulusal makamlar bu müdahalede bulunurken, yalnızca afişte yer alan içerikleri değil, afişin bağlantı sağladığı başvurucuya ait web sitesinde yer alan içerikleri ve bu sitenin bağlantı sağladığı diğer siteleri de dikkate almıştır. Aynı hususta hem AİHM (para.69) hem de Yargıç Pinto de Albuquerque(14) söz konusu ifadelerin niteliğinin, buna bağlı takdir marjının ve müdahalenin ölçülülüğünün belirlenebilmesi için afişlerde yer alan linklerin bağlantı sağladığı web sitesinin de değerlendirmeye dahil edilmesi gerektiğini savunmuştur. Her ne kadar afişler üzerinde bir dünya görüşüne ilişkin, örneğin bilimin dinin yerini alacağı gibi, çeşitli ifadeler bulunsa da afişte bu görüşlere kaynaklık eden oluşumun (başvurucu derneğin) web sitesine bağlantı sağlayan link ve telefon numarası da yer almaktadır. Bu afişler yalnızca üzerlerinde yer alan ifadelerin değil, yer verilen linkler aracılığı ile başvurucu derneğin web sitesinde yer alan içeriklerin de toplumla paylaşılmasını amaçlamaktadır. Bu durumda Mahkeme’nin, müdahalenin yöneldiği ifadenin niteliğinin belirlenmesi hususunda afişler ile afişlerdeki linklerin bağlantı sağladığı web sitesinin içeriklerini de dikkate almasının makul bir yaklaşım olduğu kabul edilmelidir.

Hem afişlerde yazan ifadeleri hem de başvurucu derneğe ait web sitesinde yer alan içerikleri değerlendiren Mahkeme, web sitesinin bir ürün satışına yönelik ticari tanıtımlara yer vermediğini kabul etmekle birlikte, burada yer alan içeriklerin İsviçre’deki siyasi tartışmalardan çok başvurucu derneğe üye kazandırmaya yönelik unsurlar barındırdığına, bu sebeple söz konusu ifadelerin ticari niteliğinin ağır bastığına kanaat getirmiştir (para.62). Mahkeme’nin ifadenin niteliğine ilişkin tespiti iki açıdan hatalıdır.

Birincisi, Mahkeme ifadenin siyasi ifade kabul edilmeyişini yalnızca web sitesinde sunulan içeriklerin İsviçre’deki siyasi tartışmalara katkı sağ- Sayfa 1200 lamaması ile sınırlı olarak incelemiştir. Oysa Yargıç Pinto de Albuquerque isabetli bir şekilde, başvurucu derneğin, gerek bu web sitesinde doğrudan verilen gerekse web sitesi aracılığı ile sunulan kitaplarda yer alan dünya görüşünü bütüncül olarak incelemiş ve ifadelerin niteliğini buna göre değerlendirmiştir. Buna göre başvurucu dernek, dünyadaki yaşamın ve dinlerin ileri teknolojiye sahip dünya dışı varlıklar tarafından yaratıldığını ve nihayetinde bilimin dinin yerine geçeceğini (bilimsel ateizmi) savunmaktadır. Ayrıca günümüzde Batılı toplumlardaki sosyal, ekonomik ve siyasi düzeni eleştirmektedir. Bu bağlamda yüksek zekaya sahip elitler tarafından yönetilmeye dayanan jeniokrasi sisteminin uygulanması gerektiğini ileri sürmektedir. Başvurucu dernek bu yaklaşımlarının yanı sıra kadın haklarına ilişkin çeşitli kampanyalar da yürütmektedir(15). Raëlien Hareketi’nin mevcut sosyal ve siyasi düzene yönelik eleştirileri ile toplumun gelecekte yaşayacağı sosyal değişimlere dair fikirleri bütüncül olarak ele alındığında, bir dünya görüşünün ortaya koyulduğu, dini, sosyal ve siyasi yönleri bulunan bu karma nitelikli ifadelerin, ticari değil siyasi yönünün hâkim olduğu söylenebilecektir.

İkinci olarak Mahkeme, ifadenin ticari nitelikte olduğunu esasen başvurucu derneğe üye kazandırma amacı güdülmesine bağlamıştır. Bir dünya görüşü olan her örgütün bu dünya görüşüne taraftar çekmek ve daha çok kabul görmek için üye sayısını artırmaya çalışması örgütlenme mantığının doğal sonucudur. Başvurucu derneğin belirli bir dünya görüşünü savunma özgürlüğü olduğunun kabulü, bu görüşün toplumla paylaşılması ve destekçi sayısının artırılmaya çalışılması özgürlüğünü de beraberinde getirmektedir. Bu yönde bir çalışma yapılması ise tek başına dernek faaliyetlerine siyasi veya ticari bir nitelik kazandırmamaktadır. Başvurucu derneğin web sitesinde yer alan içeriklerin üye sayısını artırmaya yönelik oluşuna dayanarak içeriklerin ticari ifade olarak kabul edilmesi hatalı bir yaklaşımdır. Buna ek olarak web sitesinde başvurucu derneğin görüşlerini içeren kitapların satılmasının yahut söz konusu afişlerin ücret karşılığı yapılan bir reklam teşkil etmesinin ifadeyi ticari nitelikli kılmayacağı da vurgulanmalıdır. Mahkeme’nin bu noktadaki yaklaşımını, bu karardan bir yıl sonra ele aldığı Animal Defenders v. Birleşik Krallık başvurusundaki tespitleriyle örneklendirmek mümkündür. Bu başvuruda başvurucu dernek, hayvanların ticari, deneysel ve eğlence amaçlı kullanılmasını önlemek için mücadele eden bir sivil toplum kuruluşu olup, hayvanlara kötü muamelede bulunulmasına ilişkin çarpıcı görüntülere yer veren reklamı bir televizyon kanalında ücret karşılığı yayınlatmış, bu muamelelerin son bulması için harekete geçilmesini ve kendilerine yardım Sayfa 1201 edilmesi için belirli miktarda bağış yapılmasını talep eden bir çağrıda bulunmuştur(16). Mahkeme yaptığı değerlendirmede, her ne kadar ücret karşılığı yapılan bir ticari reklam söz konusu olsa da reklamın içeriği hayvanların korunmasına yönelik olduğundan, reklamda geçen ifadelerin toplumsal tartışmaya katkı sunduğunu ve bu bakımdan devletin takdir marjının dar olduğunu kabul etmiştir(17). Mahkeme’nin bu değerlendirmesi, derneğin kendisine destekçi sağlaması adına faaliyette bulunmasının, açıkladığı fikirleri ticari ifade olarak kabul etmek için yeterli olmadığını göstermektedir. Mahkeme’nin Animal Defenders v. Birleşik Krallık başvurusunda yaptığı incelemenin çok daha ayrıntılı ve bütüncül olduğu dikkate alındığında, Raëlien Hareketi’nin web sitesinde yer alan içeriklerin ticari ifade yönünün baskın olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.

Sonuç itibarıyla başvurucu derneğin afişlerinde, web sitesinde ve basılı eserlerinde yer verdiği fikirler karma bir niteliğe sahip görünse dahi buna ilişkin ifadelerin siyasi yönünün baskın olduğu kabul edilmelidir. Siyasi ifadeler bakımından ise devletin dar bir takdir marjı bulunmaktadır(18).

(ii) Devletin negatif ve pozitif yükümlülüğü

Başvuruya konu olayda başvurucu derneğin afiş kampanyası yapma talebi, kanuna veya ahlaka aykırı afişlerin asılmasına izin verilmeyeceğini düzenleyen Neuchâtel İdari Kuralları’nın 19. maddesine dayanılarak reddedilmiştir. Söz konusu düzenleme ifade özgürlüğünün bir idari işlemle sınırlanmasını öngörmektedir. Ulusal makamlar da bu hükme dayanarak başvurucu derneğin talebine olumsuz cevap vererek ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunmuşlardır. Sözleşmeci devletlerin bir hakka müdahale etmeme şeklindeki yükümlülükleri negatif yükümlülük teşkil ettiğinden, bu olay bakımından devletin ihlâl ettiği ileri sürülebilecek yükümlülük, pozitif değil negatif yükümlülüktür(19). Yargıç Pinto de Albuquerque bu tartışmanın neticelenmesi için iki soru üzerinden değerlendirme yapılmasını önermektedir. Birincisi, başvuruya konu afiş kampanyası talebine ilişkin ulusal makamların herhangi bir işlem yapmaması halinde (koruma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle) bir ihlâl doğuyorsa pozitif yükümlülük; herhangi bir ihlâl doğmuyorsa (müdahale etmeme yükümlülüğü yerine getirildiğinden) negatif yükümlülük söz konusu olacaktır. Olayda, ulusal Sayfa 1202 makamların afiş kampanyasını yasaklayan bir karar almaması durumunda afişlerin asılması suretiyle ifade özgürlüğü kullanılabilecek olduğundan bir ihlâl gerçekleşmeyecektir, bu durumda bir negatif yükümlülük söz konusudur. İkinci olarak, başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelen bir müdahale sonrası, başvurucunun durumunu müdahale öncesi duruma getirmek için bir işlem yapma gerekliliği mevcutsa pozitif yükümlülük; böyle bir gerekliliğin mevcut olmaması halinde negatif yükümlülük söz konusu olmaktadır. Başvuruya konu olayda ulusal makamlar afişlerin kanuna ve ahlaka aykırı olması sebebiyle kamuya açık alanda asılmasına izin vermemişlerdir. Bu müdahale sonrası başvurucu derneğin ifade özgürlüğünün kullanabilir hale gelmesinin tek yolu yapılacak başka bir afiş kampanyasını yasaklamamak şeklinde gerçekleşebilir. Bir diğer anlatımla başvurucu derneğin müdahale öncesi duruma dönmesi ancak ulusal makamların herhangi bir müdahalede bulunmaması halinde mümkündür. Bu bakımdan da başvuruya konu olay bakımından devletin negatif yükümlülüğü söz konusudur(20). Negatif yükümlülüğün mevcut olduğu durumlarda ise sözleşmeci devletlere tanınan takdir marjı dar kabul edilmektedir(21).

Sonuç itibarıyla gerek başvuruya konu olayın sözleşmeci devletin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmek zorunda oluşu gerekse ifadenin siyasi niteliğinin öne çıkması, bu başvuru bakımından devletin ifade özgürlüğünün sınırlandırılması hususundaki takdir marjının dar olduğunu göstermektedir.

3.2.2 Mouvement Raëlien Suisse’in Faaliyetleri ve Zorlayıcı Toplumsal İhtiyaç

Başvurucu derneğin afiş kampanyasının yasaklanmasına dair ulusal makamlar tarafından gösterilen sebepler Raëlien Hareketi’nin belirli faaliyetlerine dayanmaktadır. Bunlar insan klonlama lehine görüşler, jeniokrasi sisteminin benimsenmesi ve “Zevk Meditasyonu” kitabındaki öğretilerdir.

Ulusal makamlar başvurucu derneğin insan klonlanmasını destekleyen görüşler ifade etmesini, klonlama faaliyetlerini cezalandıran iç hukuka dayanarak, müdahale edilmesi gereken bir unsur olarak kabul etmiştir. Oysaki, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de haklı şekilde vurguladığı üzere, başvurucu dernek insan klonlama faaliyetlerine yönelik herhangi bir işlem ya da eylem gerçekleştirmemiştir. Bu bakımdan yalnızca fikir aşamasında kalan bir desteklemeden söz edilmektedir. Bu şekildeki bir açıklama ise İsviçre Ceza Sayfa 1203 Kanunu m.259’da yer alan suç işlemeye tahrik suçunun işlenmesi anlamına gelmeyecektir, zira suç işlemeye tahrik suçu bakımından kişilerin alenen suç işlemeye yönlendirilmesi gerekmektedir. Bu yönlendirme olmaksızın yalnızca lehe olan görüşün bildirilmesi cezai sorumluluk doğurmayacaktır(22). Netice itibarıyla başvurucunun insan klonlanması lehindeki görüşlerinin, toplumsal hayatta bir karşılık bulduğuna ve klonlama faaliyetlerine bir yönelmenin söz konusu olduğuna veya buna benzer bir tehlike doğduğuna dair ulusal makamlarca sunulan herhangi bir delil mevcut değildir.

Devletin yüksek zekaya sahip elitler tarafından yönetilmesi anlayışına dayanan jeniokrasinin savunulması bakımından, başvurucu derneğin bu görüşü hayata geçirmek için herhangi bir işlem veya eylemde bulunmadığı görülmektedir. Örneğin yalnızca yüksek zekaya sahip elitlerden oluşan bir grup meydana getirmek, bu grubun tanıtımını yapmak, devlet yönetiminin bu gruba geçmesi için çalışma yapmak gibi jeniokrasiyi somut bir proje olarak gösterecek herhangi bir faaliyet mevcut değildir. Ulusal makamlar da bu görüşün somut olarak hayata geçirildiğine ilişkin herhangi bir delil sunmamıştır.

Raëlien Hareketi’nin lideri “Raël” tarafından yazılan “Zevk Meditasyonu” kitabında çocukların üstün ruhani objeler olduğuna ilişkin görüşlerin yer alması, kitabın amacının cinsel tatmin ile evrenle bağ kurulmasını sağlamak olduğu bilgisiyle birlikte ele alındığında, kitabın çocukların cinsel istismarına yol açma ihtimali mümkün görünmektedir. Ulusal makamlar, buna ilişkin olarak cinsel istismar suçundan açılan iki davayı örnek olarak göstermiş ve bir tehlikenin varlığına dikkat çekmiştir. Bu davalar incelendiğinde, söz konusu afiş yasağının gerçekleştirildiği anda davalar hakkındaki yargılamanın devam etmekte olduğu, faillere ilişkin kesin bir hükmün bulunmadığı görülmektedir(23). Birinci Daire tarafından verilen ve suçlamaların kanıtlanıp kanıtlanmadığının denetlenmesi bakımından Mahkeme’nin bir yetkisinin bulunmadığına ilişkin kanaat, Büyük Daire tarafından benimsenmiştir. Bu doğrultuda Mahkeme’nin, bahsi geçen cinsel istismar davalarının kesin hükümle sonuçlanmasına ve faillerin gerçekten cinsel istismar suçunu işlediğinin tespitine gerek duymadığı anlaşılmaktadır. Oysaki ifade özgürlü- Sayfa 1204 ğüne müdahale edilmesini gerekli kılan zorlayıcı toplumsal ihtiyacın “ilgili” ve “yeterli” kanıtlarla ortaya koyulması gerekmektedir. Cinsel istismarın önlenmesine yönelik zorlayıcı toplumsal ihtiyaç bakımından ilgili delil niteliğinde olan bu davaların, bu yöndeki tehlikenin kanıtlanması bakımından “yeterli” olup olmadığı tartışmaya açıktır. Kişilerin bu dava sonunda beraat etme ihtimalleri bulunduğundan, görülmekte olan bir davaya dayanılarak somut bir tehlikenin varlığının yeterince kanıtlandığından bahsetmek zordur. Bununla birlikte Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de vurguladığı üzere, kurulduğu 1976 yılından bahsi geçen davalardaki olayların yaşandığı 1996 yılına kadar geçen 20 yıllık sürede yalnızca bu iki davanın gündeme gelmiş olması da müdahalenin yapıldığı anda somut bir tehlikenin varlığını kanıtlayacak yeterlilikte verinin bulunmadığını göstermektedir.

Bu açıklamalar neticesinde, klonlama faaliyetleri lehine görüş ifade edilmesinin, jeniokrasinin savunulmasının ve Zevk Meditasyonu kitabında yer alan görüşlerin toplumda bir tehlike meydana getirdiği ilgili ve yeterli kanıtlarla ortaya koyulamadığından, zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşılık olarak gerçekleştirilmeyen bu müdahale ise demokratik toplumda gereklilik şartını karşılamamaktadır. Bu sebeple başvuruya konu müdahale ifade özgürlüğünü ihlâl etmektedir.

3.2.3 Afiş Kampanyasının Yasaklanmasının Ölçülülüğü

Zorlayıcı toplumsal ihtiyacın ilgili ve yeterli delillerle ortaya koyulamaması, müdahalenin yapılmasıyla ulaşılabilecek bir yararın bulunduğunun ispatlanamaması anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin karşısına müdahale ile elde edilecek bir yararın koyulamaması durumunda ortada dengelenecek iki hak, özgürlük veya değerden söz etmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla zorlayıcı toplumsal ihtiyaç kanıtlanmadığı müddetçe başvurucu derneğin ifade özgürlüğüne yapılacak herhangi bir müdahale orantısız olacak ve ölçülülük ilkesi ihlâl edilecektir. Bu doğrultuda başvurucu derneğin afiş kampanyasının yasaklanması, web sitesine erişim engellenmesi veya derneğin feshi gibi farklı ağırlıktaki müdahaleler bakımından bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle Mahkeme’nin yalnızca afiş yasağı ile yetinilmesi ve başvurucu derneğin düşünce açıklamasında kullanmak üzere farklı araçlara sahip olması sebebiyle müdahalenin ölçülü olduğu yönündeki tespitine katılmak mümkün değildir. Sayfa 1205

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Türk Hukukunda İfade Özgürlüğünün Korunması

Türk hukukunda ifade özgürlüğü Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altına alınmıştır(24). İfade özgürlüğünün, bireylerin düşünce ve kanaatlere sahip olmasıyla birlikte bunları açıklayabilmesi ve yayabilmesini kapsadığı kabul edilmektedir. Bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri başvurusunda “ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelmektedir.” şeklinde açıklanmıştır(25).

İfade özgürlüğü Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yazan sebeplere dayanılarak sınırlandırılabilir. Ancak Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın, Anayasa’da gösterilen sebeplere dayanılarak ve ancak bir kanunla sınırlanabilir. Ayrıca sınırlamanın Anayasa’nın sözü ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve laik cumhuriyetin gereklilerine uygun ve ölçülü olması gereklidir. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerden biri olan ifade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından getirdiği ölçütler AİHM tarafından yapılan denetimle benzerlik göstermektedir. İsviçre Raëlien Hareketi v. İsviçre başvurusuna ilişkin yapılan inceleme bakımından tartışmanın odağının demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkesi olması sebebiyle, bu kısımda Türk hukuku açısından bu kavramların tartışılması ile yetinilecektir. Sayfa 1206

Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü ile demokratik toplum arasındaki ilişkiyi “İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir.” şeklinde açıklamaktadır(26).

AYM, bir müdahalenin demokratik toplumda gerekliliğini ifadenin soyut olarak değerlendirilmesi ile değil ifadenin şekli, içeriği, açıklandığı zaman ile sınırlama sebebinin niteliğinin gözetilmesiyle tespit edilmesi gerektiğini belirtmektedir(27). Buna ek olarak AİHM içtihatları doğrultusunda müdahalenin bir zorlayıcı toplumsal ihtiyaca karşılık olarak gerçekleştirilmesinin ve son çare niteliğini haiz olmasının demokratik toplumda gereklilik bakımından elzem olduğunu ifade etmiştir(28). İfade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından zorlayıcı toplumsal ihtiyacın varlığına ilişkin olarak özellikle ifadede bulunanın sıfatı, hedef alınanın kimliği, tanımışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yararlara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi unsurların dikkate alınacağını vurgulanmıştır(29). Bu doğrultuda AYM, AİHM içtihatlarıyla uyumlu olarak zorlayıcı toplumsal ihtiyacın ilgili ve yeterli kanıtlarla ortaya koyulması gerekliliğini dile getirmiştir(30). Sayfa 1207

Yargıtay içtihatlarında da AİHM kararlarından sıkça yararlanıldığı görülmektedir(31). İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin olarak Yargıtay, şiddeti teşvik eden söylemler ile nefret söylemlerinin ifade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından iki önemli neden teşkil ettiğini; ifadenin şiddeti teşvik etmesine veya nefret söylemi niteliğinde olmasına ilişkin tespitin ise yine olayın koşulları dikkate alınarak yapılacağını belirtmiştir(32). Bu doğrultuda ifadenin somut olay bağlamında şiddet teşviki yaratmaya elverişli olup olmadığının incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır(33).

Sonuç itibarıyla Türk hukuku bakımından da ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için, ifade sebebiyle toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın meydana geldiğinin kanıtlanması gerekli olup, zorlayıcı ihtiyacın tespitinde toplumun içinde bulunduğu koşullar dikkate alınmaktadır. Zorlayıcı toplumsal ihtiyaca cevap olarak gerçekleştirilen müdahalenin aynı zamanda ölçülü olması gereklidir.

3.3.2 Başvuruya Konu Olayın Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi

Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusuna konu olayda, azınlık görüşe sahip bir derneğin kamusal alanda afiş kampanyası yapma talebi reddedilerek, ifade özgürlüğüne müdahale edilmiştir. AİHM’nin başvuruya ilişkin yaptığı değerlendirmenin Türk hukuku bakımından doğuracağı Sayfa 1208 etkinin tespiti için benzeri talepte bulunulması halinde Türk makamlarının gerçekleştireceği işlem ve eylemler ortaya koyulmalıdır.

Öncelikle, afiş asmak için idari makamlardan izin alınması gerekliliğinin iki olay bakımından da benzer olduğu söylenebilir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediyenin yetki ve imtiyazlarına ilişkin 15. maddesinin (n) bendine göre, belediyeler reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda standartlar getirmektedir(34). 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 7. maddesinin (g) bendine göre büyükşehir belediyeleri ilan ve reklam asılacak yerler ile bunların şekil ve ebatlarını belirlemektedir(35). Bu kanunlara dayanılarak her bir belediye veya büyükşehir belediyesi ilan, afiş veya reklam gibi tanıtıcı unsurların asılmasına ilişkin yönetmelikler çıkarmaktadır. Örneğin İstanbul Büyükşehir Belediyesi 2014 yılında “İstanbul Reklam, İlan ve Tanıtım Yönetmeliği’ni”(36) çıkarmış olup Yönetmelik’te reklam, ilan ve tanıtımların hukuki düzenlemelere aykırı olmaması gerektiği (m.4/3), her bir reklam, ilan ve tanıtımlar için ayrı ayrı izin alınması gerektiği (m.4/6), bunların kent estetiğini bozmaması gerektiği (m.4/8), tarihi yapılara (m.4/10) ve ağaçlara (m.4/12) asılmalarının yasak olduğu gibi hususlar düzenlenmiştir. Yönetmelik’in 12. maddesinde gösterilen usule uygun yapılan başvuru sonucu kişiye izin verilmemesi halinde bir idari işlem söz konusu olacağından, bu idari işleme karşı idare mahkemesinde iptal davası açabilecektir(37). Yönetmelik’in 16. maddesinin 6. fıkrası ise izinsiz afiş asılması halinde Kabahatler Kanunu uyarınca işlem yapılacağını düzenlemektedir. Bu bağlamda Kabahatler Kanunu m.42, yetkili makamlardan alınan açık ve yazılı izin olmaksızın afiş asanlar hakkında idari para cezası öngörmektedir(38). 5442 sayılı İl İdaresi Sayfa 1209 Kanunu m.11/C maddesi, valilere kamu düzeninin bozulma ihtimali olan durumlarda düzeni tesis edici önlemleri alma yetkisi vermektedir(39). 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 57. ve devamı maddelerinde, seçimler sırasında propaganda amacıyla kullanılacak afiş, el ilanı veya görsel yayın malzemelerine ilişkin hükümler yer almaktadır. Buna göre bu propaganda malzemelerinin üzerinde Türk bayrağı ile dinî ibarelerin bulundurulması yasaktır (m.58). Bu malzemelerin dilinin yalnızca Türkçe olabileceğine ilişkin hüküm 13.03.2014 tarihli ve 6529 sayılı Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değiştirilerek farklı dil ve lehçelerde propaganda yapılabilmesi sağlanmıştır(40). Kanun’a göre, tüm siyasi partiler ve bağımsız adaylar, propagandaları için kamusal alanları eşit şekilde kullanma hakkına sahiptir. Propaganda amacıyla hazırlanan afişler seçim kurullarının gösterecekleri yerlere asılır. Belediyelerce özel kişilere tahsis edilen yerlere afiş asılması ise seçim kurulunun iznini gerektirmektedir(41). Son olarak 2820 Sayfa 1210 sayılı Siyasi Partiler Kanunu m.81, siyasi parti faaliyetlerinde azınlık yaratılmasının önlenmesine ilişkin olarak ülke üzerinde farklı milli, dinî veya kültürel azınlıkların bulunduğunu ileri süren faaliyetler yapılamayacağını, kullanılan afiş vb. malzemelerde Türkçe’den başka dil kullanılmasının yasak olduğunu düzenlemektedir(42).

Bu düzenlemeler bağlamında yapılan bir talebe ilişkin olarak, asılması istenen afişte Gaziantep ilinin Türkiye sınırlarından çıkarılıp Kürt bölgesine dahil edilmiş şekilde gösterilmesi, afişin altında yer alan “Büyük Ortadoğu Projesi” yazısının bantla tutturulmuş ve çıkarılabilir ek bir bölüm olması, bu kısmın çıkarılması halinde afişin provokasyon niteliğine sahip olacağı, özellikle afişin Gaziantep ilinde asılmak istenmesinin halk arasında korkuya neden olabileceği gerekçeleriyle afiş asma talebinin reddedilmesi söz konusu olmuştur(43). Sayfa 1211

Afiş asılması sebebiyle doğacak ceza sorumluluğu bakımından da iki ülke hukuku arasında bir benzerlik mevcuttur. Başvurucu derneğin kitabı, çocuklara cinsel istismarda bulunulmasını teşvik ettiği gerekçesiyle İsviçre Ceza Kanunu’nun 259. maddesinde yer alan suç işlemeye tahrik suçu bağlamında değerlendirilmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 214. maddesi de kişilerin suç işlemeye tahrik edilmesini suç olarak düzenlemektedir(44). Buna ek olarak içeriğinde çocuğun cinsel obje olarak anlatıldığı kitap Kanun’un 226. maddesinde düzenlenen ve müstehcen yayınlarda çocukların kullanılmasını yasaklayan müstehcenlik suçu bakımından da değerlendirilebilir(45).

Bahsi geçen düzenlemeler, afiş asmak yahut kitap yayınlamak suretiyle ifade özgürlüğünün kullanılmasının sınırlandırılmasına ilişkin çeşitli belirlemeler içermekle birlikte, bu ifadeler sebebiyle toplumda meydana gelen bir tehlikenin varlığına ilişkin herhangi bir ölçüt getirmemektedir. Bu düzenlemeler, ifade sebebiyle toplumda somut bir tehlikenin ortaya çıkmaması ve dolayısıyla zorlayıcı toplumsal ihtiyacın ilgili ve yeterli kanıtlarla ortaya koyulmadığı durumlarda da ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına imkân sağlamaktadır. İfade özgürlüğünün bu şekilde sınırlanması ise yukarıda açıklanan ilkelerle uyuşmamaktadır. Buna ilişkin olarak İsa Yağbasan ve Diğerleri başvurusunda Anayasa Mahkemesi, bir siyasi parti üyesinin Nevruz Bayramı kutlamaları için Kürtçe ve Türkçe el ilanı hazırladığı için hakkında 2820 sayılı Kanun’un 81. maddesi uyarınca ceza verilmesi sebebiyle ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir(46). Kararda, devletlerin dil Sayfa 1212 politikaları bakımından takdir marjının geniş kabul edildiği (para.63) ancak Türkçe dışındaki dillerin siyasi parti faaliyetlerinde kullanılmasının tamamen yasaklanmasının demokratik toplumun temel değerleriyle bağdaşmadığı (para.68), başvurucuların Nevruz Bayramı’na davet için hazırladıkları Kürtçe el ilanları sebebiyle ceza verilmesinin zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı belirtilmiştir (para.70). Aynı hususta Tüzel v. Türkiye başvurusunda AİHM, bir siyasi partinin seçim bölgelerinde olağanüstü hal uygulamasının sona ermesi bağlamında “Baskılar Son Bulsun – OHAL Kaldırılsın” başlıklı afişin dağıtılmasına ilişkin talebinin valilik tarafından reddedilmesine ilişkin olarak, ulusal makamların söz konusu afişlerin kamu düzenini bozacak bir etki yaratacağına dair ayrıntılı bir gerekçelendirme yapmadığına ve müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir(47).

Azınlık görüşlerin ifade özgürlüğüne yönelen müdahalelere ilişkin bu kararların da gösterdiği üzere, ifadenin toplumun çoğunluğu için rahatsız edici olduğu durumlarda dahi demokratik toplumun bir gereği olarak düşünce açıklamalarının engellenmemesi gerekir. Böyle bir sınırlama ancak bu ifadeler sebebiyle toplumda zorlayıcı bir ihtiyacın ortaya çıktığının ulusal makamlarca araştırılması ve ortaya koyulması ile mümkün olabilir. Bu denetim yapılmaksızın gerçekleştirilen sınırlamalar ise ifade özgürlüğünün ihlâl edilmesine sebep olmaktadır.

Başvuruya konu olayın ceza hukuku bağlamında değerlendirilmesi ise tipik fiilin düşünce açıklaması olduğu suçlar bakımından ifade özgürlüğünün ele alınmasını gerektirmektedir. Kanunlarımızda bir düşünce açıklamasının ceza yaptırımına tâbi tutulduğu suçlar genel itibarıyla tehlike suçlarıdır. Bu suçlara hakaret (TCK m.125), suç işlemeye tahrik (TCK m.214), suçu ve suçluyu övme (TCK m.215), halkı kin ve düşmanlığa tahrik (TCK m.216), terör örgütü propagandası (Terörle Mücadele Kanunu md.7/2) suçları örnek gösterilebilir. Bu suçların bir kısmı soyut tehlike suçu olup yalnızca ilgili düşünce açıklamasının gerçekleştirilmesi ile failin cezalandırılması söz konusu olabilmektedir. Örneğin suç işlemeye tahrik suçu bu şekilde düzenlenen suçlardandır. Diğer bazı suçlar ise, failin cezalandırılabilmesi için ifade sebebiyle kamu düzeni bakımından somut bir tehlikenin meydana gelmesini gerektirecek şekilde düzenlenen somut tehlike suçlarıdır. Suçu ve suçluyu övme ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik (1. fıkra) suçları buna örnektir. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin olarak ise bu suçlar bilhassa demokratik toplumda gereklilik incelemesi bakımından tartışmalı hale gelmektedir. Özellikle soyut tehlike suçlarında ulusal makamların, Sayfa 1213 toplumda meydana gelen bir tehlikeyi tespit etme yükümlülüğü olmaksızın ceza verebiliyor oluşu, zorlayıcı toplumsal ihtiyacın ilgili ve yeterli delillerle ortaya koyulması şartını karşılamaksızın ifade özgürlüğüne müdahale edilebilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu suçlardan yapılan yargılamalara ilişkin olarak AİHM ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin çok sayıda karar vermiştir(48).

Bu ihlâl kararlarını takiben 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun(49) yürürlüğe girmiş, bazı suç tiplerinin soyut tehlike suçundan somut tehlike suçuna dönüşmelerini sağlayacak ek şartlar veya soyut tehlike suçu bakımından elverişliliğe ilişkin çeşitli belirlemeler ortaya koyan ibareler ilgili suç tipini düzenleyen madde metinlerine eklenmiştir. Örneğin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.215’te düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunda maddeye “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” ibaresi eklenerek somut tehlikenin meydana gelmesi şart koşulmuştur. Böylece, Mahkeme’nin zorlayıcı toplumsal ihtiyacın ortaya çıktığının ilgili ve yeterli kanıtlarla ispatlanması şartı, somut tehlike suçunda yargılamayı yapan mahkemenin somut tehlikenin varlığını araştırma yükümlülüğü ile karşılanmış olmaktadır. Bu şekilde yalnızca soyut bir tehlike teşkil eden ifadelerin cezalandırılmasının önüne geçilmiştir. Bu açıdan kanun değişikliğinin AİHM içtihatlarına yakınlaşılması bakımından faydalı bir düzenleme olduğu açıktır(50). Ancak bu Kanun’un ifade özgürlüğüne müdahale eden her soyut tehlike suçu için değişiklik öngörmediği açıktır. Örneğin m.215’e çok benzer bir düzenleme olan ve çalışma konusu olay bakımından uygulama alanı bulabilecek suç işlemeye tahrik suçu hâlâ soyut tehlike suçu olarak yer almaktadır. Dolayısıyla kişileri suç işlemeye teşvik edecek bir afiş veya benzeri ilanın kullanılması halinde, bunlar sebebiyle toplumun suç işleme yönünde irade ortaya koyup koymadığına bakılmaksızın ceza verilebilmektedir. Bu bakımdan yapılan değişikliğin ifade özgürlüğünde sağlanması gereken asgari standartları yerine getirilmesi bakımından yeterli olduğu söylenemez. Sayfa 1214

4. Yazarın Görüşü

Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusunda Mahkeme, afiş yasağına ilişkin kararı inceleyen idari ve adli tüm makamların, başvurucu derneğin faaliyetlerinin kişileri çocuk istismarına yönlendirdiği iddiası ile klonlama ve jeniokrasi lehine ileri sürülen görüşlerin İsviçre hukukuna aykırılığını ayrıntılı şekilde incelediklerini, müdahale ile ulaşmak istenilen meşru amacı somutlaştırdıklarını belirtmiştir. Mahkeme, ulusal makamların zorlayıcı toplumsal ihtiyacı kanıtladığını kabul ederek kendilerine tanınan (geniş) takdir marjı içerisinde hareket ettiklerine ve müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlâl etmediğine kanaat getirmiştir. Mahkeme’nin diğer içtihatları göz önüne alınarak zorlayıcı toplumsal ihtiyacın mevcudiyetinin irdelendiği (3.2.2 başlıklı) bölümde açıklandığı üzere, başvurucu derneğe üye kişilerin dernek faaliyetleriyle bağlantılı olarak çocukları istismar ettiğine ilişkin yeterli bir delil bulunmamaktadır. Ulusal makamların bu husustaki tespiti, dernek üyeleri hakkında açılan iki davaya dayanmaktadır. Bu davaların esası incelenmeksizin ve dernek faaliyetleri ile bağlantısı denetlenmeksizin yalnızca faillerinin dernek üyesi olması, dernek faaliyetlerinin tehlikeli olduğuna hükmedilmesi için yeterli görülmüştür. Oysa davaların esasının incelenmesi halinde, bunlardan birinde failin işlediği suçun derneğe üye olmasıyla bağlantısı olmadığı, diğerinde ise dernekle bağlantılı bir faaliyet bulunmakla birlikte olay hakkında henüz kesin bir hükmün verilmediği görülecektir. Bu durumda şekli anlamda dernek faaliyetlerini çocuk istismarı ile ilişkilendiren bu davalar esasen bu bağlantıyı sağlayamamaktadır. Dolayısıyla başvurucu derneğin faaliyetlerinin çocuk istismarını teşvik ettiği iddiası ispatlanamamakta, böylece müdahalenin zorlayıcı toplumsal ihtiyaca karşılık gerçekleştirilmediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Mahkeme’nin, ulusal makamların yaptığı bu gerekçelendirmeyi zorlayıcı toplumsal ihtiyacın tespiti için yeterli görmesinin basitçe hatalı olduğunu söylemek mümkün değildir. Başvuruda verilen karar, Mahkeme’nin demokratik toplumda gereklilik ölçütünün incelenmesi noktasında benimsediği yeni “usule dayalı denetim” (“process-based review”) yaklaşımına ilişkin oldukça önemli bir örnek teşkil etmektedir. Bu yeni yaklaşımın kapsamını ve sözleşmeci devletlere etkisini, ikincillik ilkesi ve takdir marjı öğretisi bağlamında açıklamak yerinde olacaktır.

AİHS’nin birinci maddesi sözleşmeci devletlere, bireylerin Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını temin etme yükümlülüğü getirmektedir(51). AİHM’nin bu noktadaki görevi ise devletlerin bu yükümlü- Sayfa 1215 lükleri yerine getirip getirmediklerinin denetlenmesine dayanan, hak ve özgürlüklerin korunması bakımından ikincil nitelikte bir görevdir. Sözleşmeci Devletler, öncelikli olarak yerine getirmek zorunda oldukları bu yükümlülük bakımından belirli bir hareket alanına sahiptirler. AİHM bu hususu ilk olarak Handyside v. Birleşik Krallık başvurusunda, belirli hususların tespiti bakımından ulusal makamların uluslararası makamlara göre daha iyi konumda olduğunu, hak ve özgürlüğün sınırlandırılması bakımından devletin belirli bir takdir marjına sahip olduğunu ifade ederek ortaya koymuştur(52). Sonraki içtihatlarda da yer alan bu öğreti, 2013 yılında yürürlüğe giren AİHS’ye ek 15 Numaralı Protokol’ün birinci maddesinde açıkça ifade edilerek normatif bir dayanak kazanmıştır(53). Buna göre, devletler hak ve özgürlüklerin korunması bakımında birincil yükümlülerdir ve bu yükümlülüklerini kendilerine tanınan takdir marjı içerisinde hareket ederek yerine getireceklerdir; ancak bu yetki, AİHM’nin denetimine tâbi olacaktır. Bu hükümle birlikte ikincillik ilkesi ve takdir marjı açıkça Sözleşme’ye dahil edilmiştir(54).

İkincillik ilkesinin ve takdir marjının Sözleşme’ye doğrudan dahil edilmesi, Sözleşmeci Devletlerin bu hususlarda Mahkeme’ye yönelttiği eleştirilerin bir sonucu olmuştur. Bu bakımdan özellikle 2012 yılında yayımlanan Brighton Bildirgesi, 15 Numaralı Protokol’ün habercilerinden biri olarak kabul edilmektedir. Brighton Bildirgesi ile ikincillik ilkesi ve takdir marjı temel alınarak sözleşmeci devletlerin hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin birincil yükümlülükleri dile getirilmiş, Mahkeme’nin denetimi karşısında devletlerin egemenliklerine ayrıca vurgu yapılmıştır. Hak ve özgürlüklerin korunması bakımından ulusal makamların Mahkeme’nin içtihatlarında be- Sayfa 1216 lirlediği ilkeleri gözetmeleri ve Sözleşme’ye uygun bir denetim yapılması gerektiği belirtilmiştir(55). Bildirge’den bir yıl sonra yürürlüğe giren 15 Numaralı Protokol ile bu ilkeler Sözleşme’ye doğrudan aktarılmıştır.

Brighton Bildirgesi ve 15 Numaralı Protokol’ün kabulü ile ikincillik ilkesinin ve devletlere tanınan takdir marjının ön plana çıkarılmasına dayanan bir denetim döneminin başladığı ileri sürülmektedir(56). Bu yeni denetimin esasını Mahkeme’nin, ulusal makamların verdikleri “kararın kalitesinin” incelenmesi, bir diğer ifadeyle ulusal makamların karar alma sürecinin Sözleşme’ye uygunluğunun denetimi oluşturmaktadır(57). “Usule dayalı denetim” olarak tabir edeceğim bu yeni denetim şekli için öğretide “process-based review”(58) veya “procedural review”(59) gibi terimler kullanılmaktadır.

Usule dayalı denetimde Mahkeme, ulusal makamların verdikleri kararın, Mahkeme içtihatlarında objektif olarak belirlenmiş ölçütlere ve genel olarak Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemektedir(60). Örneğin, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması için ifade sebebiyle toplumda bir zorlayıcı ihtiyacın doğması gereklidir. Ulusal makamlar, ifade özgürlüğüne müdahale ederken bu zorlayıcı toplumsal ihtiyacı ilgili ve yeterli kanıtlarla ortaya koymalıdır. Eğer ulusal makamlar, ifade özgürlüğüne müdahale ederken herhangi bir gerekçe göstermemiş yahut zorlayıcı toplumsal ihtiyacı kanıtlayacak delilleri ortaya koyamamışsa, ifade özgürlüğünün ihlâl edilmesi sonucu doğacaktır(61). Buna karşın, çalışmaya konu Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusunda olduğu gibi, ulusal makamların ifade sahibinin tüm Sayfa 1217 faaliyetlerine ilişkin ayrıntılı bir değerlendirme yapması, bu faaliyetlerin yaratacağı tehlikeye ilişkin dava örnekleri sunması, idari ve adli makamların tüm kararlarının bu açıklamaları içeren gerekçelere sahip olması halinde, ulusal makamların Sözleşme’ye uygun bir karar alma süreci oluşturduğu kabul edilerek sınırlandırmanın ihlâl teşkil etmediğine karar verilebilecektir (para.76). Ulusal makamlarca verilen bu nitelikteki bir kararın söz konusu olması halinde Mahkeme hem ikincillik ilkesi hem de takdir marjı öğretisi uyarınca sözleşmeci devletin hak ve özgürlükleri koruma hususundaki iradesine saygı göstermiş olacaktır.

Ancak bu denetim biçimi, Mahkeme’nin kendi üyeleri arasında dahi ihtilafa yol açmış, bazı yargıçlar kaleme aldıkları muhalefet şerhlerinde bu denetim yöntemini benimsemediklerini belirtmişlerdir(62). Yargıç Spano ikincillik ilkesinin ön plana çıkarıldığı bu usule dayanan denetimin Sözleşmeci Devletleri, birincil yükümlülüklerini Sözleşme’ye ve Mahkeme’nin belirlediği temel ilkelere uygun şekilde yerine getirmeleri için teşvik edeceğini ileri sürerek yeni denetim yöntemini benimserken(63); Yargıç Tsotsoria, Yargıç Motoc ve Yargıç Mits, Correia de Matos v. Portekiz başvurusunda yazdıkları muhalefet şerhinde Mahkeme’nin görevinin ilgili kararları veya yasaları soyut şekilde değerlendirmemesi gerektiğini belirtmiş(64); aynı başvuruda Yargıç Pinto de Albuquerque ve Yargıç Sajó takdir marjının devletlere bir açık çek olarak tanınamayacağını vurgulamıştır(65).

Usule dayalı denetimin, ulusal makamların kararlarının içtihatlara ve Sözleşme’ye uygun şekilde gerekçelendirilmesini gerektirdiği kabul edilse de bu gerekçelendirmenin yeterli bulunmadığı durumlarda tartışmalı sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Örneğin çalışmanın konusunu oluşturan Mouvement Raëlien Suisse v. İsviçre başvurusunda, ulusal makamlar başvurucu derneğin klonlama lehine görüşler ileri sürmesinin ve jeniokrasi sistemini savunmasının toplum düzenini bozacağını, Zevk Meditasyonu kitabında yer verilen konseptin ise çocukların cinsel istismarına sebep olabileceğini belirtmiştir. Her ne kadar tüm makamlar bu hususlarda ayrıntılı incelemeler yapsa, yani şekli olarak zorlayıcı toplumsal ihtiyaca yönelik gerekçeler sunsa da bu gerekçelerin yeterliliği Mahkeme tarafından dikkate alınmamıştır. Özellikle, Sayfa 1218 başvurucu dernekle bağlantılı bir cinsel istismar davası, muhatap Hükümet tarafından başvurucu derneğin faaliyetlerinin yarattığı tehlikeye örnek olarak gösterilmiş ve bu gerekçe Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Ancak ne Birinci Daire ne de Büyük Daire, bu davada henüz kesin bir hüküm verilmediğini dikkate almıştır. Bu davanın, zorlayıcı toplumsal ihtiyacın kanıtlanması bakımından ilgili bir delil olduğu hususunda şüphe olmamakla birlikte, davanın sonucunda failin beraat etmesi ihtimalinde toplumda meydana gelmiş bir tehlikenin kanıtlanamaması sonucu doğacaktır. Bu sebeple bu davanın yalnızca görülüyor olması zorlayıcı toplumsal ihtiyacın kanıtlanması bakımından yeterli değildir. Yalnızca şekli anlamda Mahkeme’nin aradığı standartları karşılayan bir gerekçelendirme, esası itibarıyla bu koşulu sağlayamıyorsa; Mahkeme’nin içtihatlarıyla ortaya koyduğu temel ilkelerin gözetilmemiş olduğu sonucuna varılmalıdır.

Böyle bir yaklaşım, AİHM’nin Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerin korunması için oluşturmaya çalıştığı asgari standartların, takdir marjı ve ikincillik ilkesi üzerinden göz ardı edilebileceği ihtimalini doğurmaktadır. Devletlerin Sözleşme’ye olan bağlılığının devamı için, bu standartlardan ödün verilmesi sonucunu doğurabilecek bir yaklaşımın benimsenmemesi gerekir. Bu sebeple ulusal makamların karar alma süreçlerinin şekli olarak içtihatlara uygun olup olmadığından bağımsız olarak AİHM’nin, müdahalenin esasını denetlemesi yerinde olacaktır. Böylece hak ve özgürlüklerin daha etkin şekilde korunması sağlanabilecektir. Sayfa 1219

KAYNAKÇA