İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

23. Ahmet Yıldırım v. Türkiye

18 Aralık 2012, Başvuru No:3111/10

Araş. Gör. Büşra Özçelik*

AİHM (İkinci Daire): Guido Raimondi (Başkan), Danute Jociene, Dragoljube Popovic, Andras Sajo, Işıl Karakaş, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller.

[AİHS m. 6, 7, 10, 13, 46, Ek 1 Nolu Protokol m.2 ]

Karar: AİHS m.10 (ifade özgürlüğü), haber ve görüş alma ve verme özgürlüğü, erişimin engellenmesi, İnternet erişim özgürlüğü, Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözleşmesi, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü: AİHS m.10 (ifade özgürlüğü), AİHS m. 46 (Hükümlerin bağlayıcılığı ve icrası), haber ve görüş alma ve verme özgürlüğü, erişimin engellenmesi, İnternet üzerindeki yayınlara erişimin engellenmesini düzenleyen Avrupa normları, İnternet erişiminin engellemesinde alınan tedbirler kriterleri, demokratik toplumda gereklilik, ölçülülük, dolaylı sansür.

İlgili Türk hukuku: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi, Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi, İnternet Üzerinden Yapılan Yayının Erişimin Engellenmesine İlişkin Mahkeme Kararın Uygulanması Talebi Hakkında Verilen Tavsiye Kararı, 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (m. 7).

1. Olaylar, ulusal yargılama süreci ve karar

1.1 Olaylar ve ulusal yargılama süreci

Başvurucu Google’a ait olan ve kişilerin kendilerine ait İnternet sayfası oluşturmasına imkân veren “Google Sites” adlı İnternet sitesini (http://- Sayfa 1224 sites.google.com/) kullanarak http://sites.google.com/a/ahmetyildirim.com.tr/academic/ linki ile kendi sitesini oluşturmuştur. Başvurucu, sahibi ve kullanıcısı olduğu bu İnternet sitesi üzerinden akademik çalışmalarını ve çeşitli alanlardaki görüşlerini paylaşmaktadır.

“Google Sites” üzerinden kurulmuş olan ve Mustafa Kemal Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret içerikli paylaşımlarda bulunan “Kemalizm’in Karın Ağrısı” isimli (http://sites.google.com/site/kemalizminkârinagrisi/benimhikayem/atauerk-koessi/at) İnternet sitesinin sahibi ve kullanıcısı hakkında yürütülen ceza soruşturması kapsamında 23 Haziran 2009 tarihinde tedbir kararı niteliğinde bir karar verilmiştir. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi bu kararında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un (“5651 sayılı Kanun”) 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi gereğince “Kemalizm’in Karın Ağrısı” isimli İnternet sitesi hakkında erişimin engellenmesi kararı vermiştir. Söz konusu karar, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (“TİB”) tebliğ edilmiştir.

TİB ise “Kemalizm’in Karın Ağrısı” isimli İnternet sitesinin sahibinin yer sağlayıcısından alınan faaliyet belgesine sahip olmadığını ve yurt dışında yaşadığını belirtmiştir. Ayrıca söz konusu İnternet sitesine erişimin engellenmesindeki tek yolun “Google Sites” isimli yer sağlayıcı niteliğindeki siteye erişimin tamamen engellenmesi gerektiğini belirttiği talebini Denizli Sulh Ceza Mahkemesi’ne göndermiştir. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi ise 24 Haziran 2009 tarihinde kararını düzelterek Google Sites isimli yer sağlayıcı nitelikteki sitenin tamamen engellenmesine karar vermiştir. Aynı gün TİB söz konusu kararı uygulayarak Google Sites isimli İnternet sitesinin tamamına erişimi engellemiştir.

Bu kararın uygulanmasının ardından başvurucu akademik çalışmalarını ve çeşitli alanlardaki görüşlerini paylaştığı ve Google Sites üzerinden oluşturduğu siteye ulaşamamış ve erişiminin tekrar sağlanması amacıyla yaptığı tüm itirazlar sonuçsuz kalmıştır.

Başvurucu 1 Temmuz 2009 tarihinde, akademik çalışma ve görüş paylaşımı için kullandığı İnternet sitesinin suç oluşturan paylaşımlarda bulunan İnternet sitesiyle hiçbir alakası olmadığı halde bu tedbir kararı sebebiyle kendi İnternet sitesine ulaşamadığını belirterek söz konusu Google Sites isimli sitenin tamamına erişimin engellenmesine yönelik kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, sadece ihtilaf konusu siteye erişimi engellemeye imkân veren URL bazlı erişim engelleme tedbirini örnek göstermiştir. Denizli Asliye Ceza Mahkemesi ise başvurucunun bu talebini 13 Temmuz 2009 tarihinde reddetmiştir. Sayfa 1225

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu, Kemalizm’in Karın Ağrısı isimli sitenin sahibi hakkında başlatılan ceza soruşturmasının kişinin yurtdışında ikâmet etmesi sebebiyle adres ve kimlik tespiti yapılamadığı için kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmasına rağmen, erişimin engellenmesi devam ettiği için halen kendi İnternet sitesine erişemediği gerekçesiyle Nisan 2012 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AİHM”) başvurmuştur.

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu söz konusu erişimin engellenmesi tedbiri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 6, 7, 10, 13 ve 1 Nolu Ek Protokol’ün 2. maddeleriyle güvence altına alınan haklarının ihlâl edildiğini iddia etmektedir. Başvurucu söz konusu suç oluşturan içerikle hiçbir ilgisi olmamasına rağmen kendisinin de bu tedbirden etkilediğini belirterek bu tedbirin orantılı olmadığını, bu durumun dolaylı bir sansür teşkil ettiğini ileri sürmüştür.

Hükümet ise herhangi bir cevap vermemiştir.

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

AİHM, erişimin engellenmesi kararı ile başvurucunun haber alma ve verme özgürlüğüne yapılan müdahalenin varlığını kabul etmiştir. AİHM, 5651 sayılı Kanun’un ilgili maddelerini “kanunla öngörülme” bakımından değerlendirmiş ve 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin öngördüğü erişimin engellenmesi kararının öngörülebilirlik şartını sağlamadığı ve demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde başvurucu bakımından gerekli güvenceleri sağlamadığı tedbir kararının keyfi sonuçlar doğurduğu sonucuna varmıştır.

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. Başvurucunun haber alma ve verme özgürlüğü hakkının ihlâl edildiğine dair şikâyetinin kabul edilebilir olduğuna;

b. AİHS’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine,

c. AİHS’nin 6, 7 ve 13. maddeleri ile Ek 1. nolu Protokolün 2. maddesi bağlamında sunulan şikâyetlerin kabul edilebilirliği ile esasını ayrıca incelemenin gerekli olmadığına,

d. AİHS’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak; davalı Devletin başvurucuya kararın kesinleştiği tarihten başlamak üzere üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere aşağıdaki miktarları ödemekle yükümlü olduğuna; Sayfa 1226

- Ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, manevi tazminat olarak 7 500 avro (yedi bin beş yüz avro);

-Başvurucu tarafından ödenmesi gereken her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere, AİHS masraf ve giderleri için 1 000 avro (bin avro) ödenmesine;

e. Söz konusu sürenin bittiği tarihten başlayarak, ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

f. Oybirliğiyle başvurucunun adil tazmine ilişkin talebinin reddedilmesine karar vermiştir. Sayfa 1227

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Mutabık Görüşü

Ahmet Yıldırım başvurusu İnternet erişimi engellemesinin dolaylı (“collateral”) etkisine ilişkin bir başvurudur. Bu başvuru, Türkiye’deki tüm kullanıcıların Google Sites alanına (domain)(1) erişimini, başvurucunun bu alanda barındırılan kişisel web sitesine erişimini de kapsayacak şekilde engelleyen bir tedbir kararı ile ilgilidir. Aslında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”) ilk defa, Web 2.0 platformlarında ifade özgürlüğü hakkında bir meseleyi ele almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 10. maddesinin ihlâl edildiği tespitine katılıyorum; fakat kararın gerekçelendirmesinde, bu alanda ifade özgürlüğü sınırlamalarına uygulanabilir temel ilkelerin gerekli şekilde ortaya konmadığı kanısındayım(2). Bu görüşün amacı, önemi iki açık nedenle aşağıda vurgulanan ilkeleri açıklayarak kararı tamamlamaktır. Bu amaçlardan ilki, Mahkeme’nin bu konudaki sınırlı içtihadı karşısında, böyle yeni ve karmaşık konulara ilişkin ilkeli bir yaklaşıma sahip olabilmek için tutarsız, hatta çelişkili bir içtihadı önlemektir. İkinci olarak, davalı Devlet’teki, yasal reform gerektiren yetersiz hukuki düzenleme doğrultusunda, Mahkeme’nin bu konuya uygulanabilir standartlarına uygun ve açık rehber ilkelerin bulunması zorunlu bir ihtiyaçtır.

Başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale

Denizli Sulh Ceza Mahkemesi’nin 23 ve 24 Haziran 2009 tarihlerinde vermiş olduğu karar ile başvurucunun kendi özel sitesini kurmak için kullandığı Google Sites alanına erişimin engellenmesi ile başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale edilmiştir. Bu tedbir, 5651 sayılı Kanunu m. 8/1-b’ye dayandırılmış ve Google Sites tarafından yer sağlanan, içeriğinin Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına hakaret teşkil ettiği değerlendirilen başka bir İnternet sitesine karşı açılan ceza soruşturması çerçevesinde alınmıştır. Erişimin engellenmesi kararının verilmesinden önce Google Sites’ın sahibi ve işletmecisi olan Amerika Birleşik Devletleri merkezli Google Inc.’e bir uyarı girişiminde bulunulduğu ya da yapılmış herhangi bir uyarı olduğu hakkında AİHM’nin bilgisi yoktur.

Atatürk(3) hakkında yasadışı olduğu iddia edilen içeriği bulunduran siteden bağımsız olarak başvurucu, kendi sitesinde sadece akademik çalış- Sayfa 1228 malarını ve sosyal Web, semantik Web, karmaşık ağlar, karmaşık sistemler ve bilim felsefesi gibi çeşitli konulardaki kişisel görüşlerini yayınlamıştır. Erişimin engellenmesi kararında, Google Sites tarafından yer sağlanan diğer birçok site gibi, başvurucunun sitesi ile hakkında ceza yargılaması yürütülen site arasında hiçbir bağ bulunmadığı hususu göz önüne alınmamıştır.

İnternet üzerindeki yayınlara erişimin engellenmesine ilişkin Avrupa standartları

Avrupa Konseyinin İnternet’te ifade özgürlüğüyle ilgili standartları, Siber Suç Sözleşmesi ve Ek Protokolü’nün(4) yanı sıra, çeşitli Kararlar, Tavsiye Sayfa 1229 Kararları ve Bildirilerde belirlenmiştir. Bu belgelerden aşağıdaki üçü, mevcut başvuruda söz konusu olan konular için son derece önemlidir.

– Bakanlar Komitesi’nin üye devletlere arama motorları ile ilgili olarak insan haklarının korunması hakkındaki CM / Rec (2012) 3 sayılı Tavsiye Kararının ilgili kısmı aşağıdaki şekildedir:

“12. İnternette etkin arama motorlarının varlığı, İnternet üzerinde yayınlanan haberlerin özgürce indekslenmesi ve aranması için ön koşuldur. İnternet içeriğinin arama motoru sağlayıcıları tarafından filtrelenmesi ve engellenmesi, kullanıcılara ve sağlayıcılara tanınan bilgiye erişim ve bilgi yayma hakları gereğince Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkına karşı bir ihlâl teşkil edebilmektedir.

13.Arama motoru sağlayıcıları, yasadışı içerik tespit etmek amacıyla İnternet ağlarını ve sağladıkları servisi önceden kontrol etmek zorunda değildir. Adli ya da yetkili bir makam tarafından bir karar verilmedikçe de ön filtreleme veya erişimi engelleme faaliyetlerinde de bulunmak zorunda değildirler. Bununla birlikte, bazı durumlarda, örneğin ifade özgürlüğü ve bilgi edinme haklarından daha öncelikli olan haklar söz konusu olduğunda, birtakım kaynakların arama motorları indekslerinden kaldırılmasının istenmesi meşru olabilir, bu ifade özgürlüğü hakkını kullanmak niyetinde olan bir kişinin bilgi edinme hakkının içeriğe erişimini genişlettiği şeklinde yorumlanamaz.

...

16. Ayrıca üye devletlerin arama motoru sağlayıcıları ile birlikte şu doğrultuda çalışmaları gerekmektedir:

- Her türlü engellemenin veya filtrelemenin kullanıcılar için şeffaf olmasına dikkat edilmelidir. Bazı anahtar kelimeler kullanılarak ulaşılan bütün arama sonuçlarının engellenmesi, arama motorlarının başkalarıyla birlikte veya kendi yöntemleriyle yaptıkları düzenlemeler tarafından önceden öngörülmemeli ya da desteklenmemelidir. Arama motorlarının başkalarıyla birlikte ve kendi yöntemleriyle yaptıkları düzenlemeler, bireylerin ifade öz- Sayfa 1230 gürlüğü ve herhangi bir medya aracılığıyla bilgi, fikir ve içerik arama, alma ve verme hakkını engellememelidir. Demokratik bir süreçte belirli kullanıcı kategorileri için zararlı olarak tanımlanan içerikle ilgili olarak, Üye Devletler, bu tür içerikleri diğer kullanıcı kategorileri için erişilemez hale getiren genel indeksleme işleminden kaçınmalıdır. Birçok durumda, arama motorlarının isteğe bağlı, uygun filtreleme düzenlemelerini önermesini desteklemek, bu grupları korumak için yeterli olabilir;

- Kamusal alandayken kitle iletişimi (veya toplu olarak kitle iletişimi) için tasarlanmamış olan içeriğin indekslenmemesine izin verme olasılığını araştırılmalıdır.”

– Bakanlar Komitesi’nin üye Devletlere, İnternet filtreleri ile ilgili, haberleşme ve ifade özgürlüğü hakkına saygıyı arttırmaya yönelik tedbirler hakkında CM/Rec(2008)6 sayılı Tavsiye Kararı aşağıdaki hükümleri öngörmektedir:

“III. Kamu ve özel sektör tarafından İnternet filtreleri kullanımı ve uygulanması

Yukarıda belirtildiği gibi kullanıcıların filtreleri kullanma ve kontrol etme yetkisinin önemine bakılmaksızın, İnternetin daha geniş kamu hizmeti değerine dikkat çekerek, filtre uygulayan veya halka hizmet verirken bunları kullanan kamu aktörleri (idareler, kütüphaneler ve eğitim kurumları gibi) tüm kullanıcıların ifade ve bilgi özgürlüğü haklarına ve özel yaşama ve yazışma gizliliğine tam saygı duymalıdır.

Bu bağlamda, üye Devletler aşağıdaki hususları yerine getirmelidir:

i. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yorumlandığı şekliyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi, 2. fıkrasında belirtilenlerin dışındaki nedenlerle, kamu kurumları tarafından yönetilen elektronik iletişim ağları üzerinde İnternetin içeriğinin filtrelenmesinden kaçınılmalıdır;

ii. Şayet Devlet, İnternet sitelerine ilişkin genel nitelikli erişimin engellenmesi veya filtreleme tedbirlerine başvurabilecekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10.maddesinin 2.fıkrasında belirtilen koşullara riayet edeceğini garanti etmelidir. Eğer filtreleme, spesifik ve açıkça belirlenebilir bir içerik taşıyorsa, yetkili ulusal makam, içeriğin yasadışı olması sebebiyle böyle bir karar almışsa ve bu karar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesinin hükümleri ile bağdaşıyorsa ve bir mahkeme ya da düzenleyici bağımsız ve tarafsız bir makam tarafından yeniden incelenebilirse, devlet bu durumlarda bu tedbirleri alabilir;

iii. Uygun ve gerekli olduğunda, vatandaşların yasal içeriğe erişimini kısıtlamak için uygulanan filtrelerin kasıtlı olarak kötüye kullanılmasının önlenmesi için ulusal yasalar uyarınca hükümler getirmek gerekmektedir;

iv. İçeriğin makul olmayan bir şekilde engellenmesini önlemek için, filtrelemenin etkilerinin erişimin engellenmesinin amacıyla orantılı olması ve Sayfa 1231 dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olması amacıyla tüm filtrelerin uygulama öncesinde ve sırasında değerlendirilmesi sağlanmalıdır.

v. Kullanıcıların ve/veya içerik sağlayıcılarının içeriğinin makul olmayan bir şekilde engellendiğini iddia etmesi durumunda, filtrelerin askıya alınması da dahil olmak üzere etkili ve kolayca erişilebilir başvuru ve çözüm yolları öngörülmelidir;

vi. Bir filtrenin korumaya çalıştığı gruba ait olmayan kullanıcılar için zararlı veya şok edici içeriklerin genel engellemesinden ve istisnai durumlarda, özellikle araştırma yapmak amacıyla yasadışı içeriklere ilgi duyan veya bu içeriğe erişmek için meşru bir gerekliliği olan kullanıcılara karşı genel engellemelerden kaçınılmalıdır;

vii. Filtrelerin uygulanması ve kullanılması sırasında yazışmalara ve özel hayat hakkına saygı duyulmasına dikkat edilmelidir ve filtreler aracılığıyla kaydedilmiş, ele alınmış ve arşivlenmiş kişisel verilerin kullanımının yalnızca ticari olmayan ve meşru bir amaç taşıması gerekmektedir.”

– Bakanlar Komitesi’nin İnternetin kamu hizmeti değerini yükseltmeyi amaçlayan tedbirler hakkındaki üye devletlere CM/Rec(2007)16 sayılı Tavsiye Kararı’nda aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“III. Açıklık

Üye devletler, diğer hak ve meşru çıkarlara zarar vermeden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadının yorumladığı şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak İnternet üzerinde haber akışını ve ifade özgürlüğü hakkını sağlamalıdır:

- kamuyu İnternet ile diğer iletişim ve haberleşme teknolojilerini etkin olarak kullanmaya ve içeriklere kendi katkısını sunmaya teşvik ederek;

- İnternet üzerinde tasarım ve iletişim özgürlüğünü sınırlardan bağımsız olarak destekleyerek, özellikle aşağıdaki tedbirler alınmalıdır:

a. bireyleri benzer bir etkiye sahip herhangi bir lisans veya diğer gerekliliklere veya kamu yetkilileri tarafından herhangi bir genel engelleme veya filtreleme önlemine veya diğer içerik sağlama araçlarına uygulananlardan daha fazla kısıtlamalara maruz bırakmayarak;

b. ‘Yeniden kullanıcıları’, yani fikri mülkiyet haklarına riayet ederek gelecekteki içerik veya hizmetleri oluşturmak için mevcut dijital içerik kaynaklarından yararlanmak isteyenleri gerekirse destekleyerek,

c. İnternet aracılığıyla sosyal grupların ve farklı kullanıcıların ihtiyaçlarına cevap veren faydalanılabilir ve ulaşılabilir içeriklerin açık bir şekilde kullanıcıların hizmetine sunulmasına teşvik ederek, özellikle:

- servis sağlayıcılarına, ulusal ve uluslararası telekomünikasyon ağlarında ayrımcılık yapılmaksızın erişimlerini sağlayan normatif bir çerçevede çalışma imkânı vererek; Sayfa 1232

- şirketlerin ve bireylerin dikkatine sunulan çevrimiçi hizmet tekliflerini ve bu hizmetlerin şeffaflığını genişleterek;

- şartlar uygun olduğunda, resmî İnternet sitelerinden ziyade kullanıcı toplulukları ile kamu arasında iletişim kurarak;

- şartlar uygun olduğu takdirde, herkesin bu haberlere erişimi ile demokratik süreçlere ve kamusal yaşama daha kolay bir şekilde katılmasına imkân vermek amacıyla, ticari olmayan kullanıcıları kamuya açık haberleri yeniden kullanmaya teşvik ederek;

- İdari belgeler dahil İnternet üzerinden kamuya açık alanlara erişim teşvik ederek; kamu kurumları tarafından saklanan kişisel veriler hakkında bilgiler; bilimsel ve tarihsel veriler, devletin sahip olduğu teknoloji hakkındaki bilgilerle herkesin idari sürece katılmasına izin vererek; toplumun bilgi toplumunun bilgiye karşı gelebilecek müdahalelere ve insan haklarına yönelik diğer tehditlere karşı nasıl koruyabileceğini göz önünde bulundurmasına izin vererek; ilgili kişilerin toplumun kültüründe, tarihinde ve hayatında aktif bir rol almasına imkân veren, ortak kültür mirasının bir parçası olan yaratıcı eserlerin İnternet üzerinde kullanımına sunulmasını teşvik ederek;

- hem genel hem özel içerikleriyle birlikte kişisel, ayırt edici, interaktif ve isteğe bağlı işleyen servisleri sunan İnternet ve diğer yeni iletişim hizmetlerini kapsamak amacıyla kamuya hizmeti veren medyaların görevini Bakanlar Kurulu’nun üye devletlere Rec(2007)3 sayılı Tavsiye Kararına uygun olarak bilgi toplumunda kamuya hizmet veren medyaların görevini uyarlayarak ve genişleterek.”

Mahkeme’nin şimdiye kadarki içtihadında üç başvuru özel olarak İnternet üzerindeki yayınlara ilişkindir(5).

Mahkeme, K.U. v. Finlandiya başvurusunda, aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:

“İfade özgürlüğünün ve iletişimin gizliliğinin esaslı kaygılar olmasına ve telekomünikasyon ve İnternet hizmeti kullanıcılarının, özel hayatları ve ifade özgürlüklerine saygı duyulacağına dair güvencelerinin olması gerekliliğine rağmen, bu güvence, mutlak değildir ve düzenin korunması veya suçun önlenmesi ya da başkalarının haklarının korunması gibi meşru zorunluluklara tabi olabilir. Cezalandırılabilir olma özelliği dikkate alınarak ve İnternette yasadışı ilanı veren kişinin, 8. ve 10. maddelerdeki korumadan faydalanıp faydalanmadığı sorununa halel getirmeksizin, yasa koyucunun görevi, bu çer- Sayfa 1233 çevede korunmak için yarışan farklı çıkarları uzlaştırmaya yönelik bir çerçeve öngörmektir.”(6)

Mahkeme, Times Newspapers Ltd v. Birleşik Krallık (No. 1 ve 2) başvurusunda, aşağıdaki beyanlarda bulunmuştur:

“İnternet, erişilebilirliği ve büyük miktar bilgiyi saklama ve iletme kapasitesi sayesinde kamunun haberlere erişimine ve genel olarak bilginin yayılmasını kolaylaştırmakta önemli bir rol oynamaktadır. Mahkeme, İnternet arşivlerinin sürdürülmesinin İnternet’in bu rolünün asli bir bileşeni olduğu için, bu arşivlerin Sözleşme’nin 10. maddesinin koruması kapsamında olduğu görüşündedir.”(7)

Son olarak Mahkeme, Pravoye Delo Yayın Kurulu ve Shtekel v. Ukrayna başvurusunda, aşağıdaki değerlendirmelere yer vermiştir:

“… gazetecilerin İnternetten aldıkları bilgileri yaptırıma maruz kalma korkusu olmadan kullanmalarına imkân veren yeterli yasal bir çerçevenin bulunmaması, basının hayati işlevi olan ‘toplumun bekçi köpeği’ görevini ciddi olarak engellemektedir ...”(8)

Bu belgelerin ve kararın gerekçesinde belirtilen Taraf Devletler uygulaması ışığında, İnternet erişiminin engellenmesi tedbirlerini içeren yasal düzenlemelerin Sözleşme ile uyumlu olması için öngördüğü asgari ölçütler aşağıdaki şekildedir: 1)Yasadışı içeriklerin, İnternet sitelerinin ya da platformlarının yerli ve yabancı sahipleri veya bunların kullanıcıları yahut yasadışı sitelere ve bunları destekleyen yasadışı web siteleri ya da platformlara yönlendiren hiperlinkleri oluşturan kişiler gibi yayınları engellenebilecek muhtemel kişi ve kurum kategorilerinin tanımı(9); 2) Erişimin engellenmesi kategorilerinin tanımı, örneğin İnternet sitesi, İnternet Protokolü (IP) adresi, portal, ağ protokolü engellemesi veya sosyal ağlar gibi kullanım şekillerinin engellemesi gibi(10); 3) Bölgesel, ulusal ve hatta uluslararası bir düzeye Sayfa 1234 sahip olabilecek, erişimin engellenmesi kararının uygulama alanları hakkında düzenleme(11); 4) Engelleme kararının süresinin sınırlandırması(12); 5) Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafında belirtilenlerle uyumlu olarak, erişimin engellenmesi kararını meşrulaştırabilecek “sebeplerin” belirtilmesi; 6) İfade özgürlüğünün özüne (veya sert çekirdeğine) saygı gösterilerek, ifade özgürlüğü ile yarışan çıkarlar arasında adil dengeyi sağlayan orantılılık ölçütünü sağlama(13); 7) İfade özgürlüğüne müdahalenin, sınırlandırma ile izlenen “çıkarlara” yeterince hizmet edip etmediği ve söz konusu “toplumsal ihtiyacı” karşılamak için gerekenden daha ileri gidip gitmediğine dair bir değerlendirme yapılmasını sağlayan gereklilik ilkesine uygunluk(14); 8) Gerekçeli erişimi engelleme kararını vermeye yetkili makamların tanımlanması(15); 9) İmkânsız ya da ulaşılmak istenilen amaçlarla alâkasız olan haller dışında, erişimi engelleme kararı talebini destekleyen dava dosyasının yetkili makam tarafından incelenmesini ve bu karardan etkilenen kişi veya kurumların delillerinin dinlenilmesini içerecek şekilde erişimin engellenmesi kararının verilmesi için takip edilmesi gereken usulün belirlenmesi(16);10) Karardan etkilenen kurum veya kişiye, erişimin engellenmesi kararının ve gerekçesinin bildirilmesi ve 11) Erişimi engelleme kararına karşı adli itiraz yolunun bulunması(17). Sayfa 1235 Ne hukukî ve cezaî sorumluluğun genel koşulları ve hükümleri ne de e-ticaret Direktifi(18) , İnternet’in engellenmesi kararının verilmesi için geçerli temelleri oluşturmadığı için, bu düzenlemenin belirli kanuni hükümlerle yapılması gerekir. Her hâlükarda, halkın tümü veya bir kesimi için İnternetin tamamına veya bir kısmına erişimin engellenmesi, adalet, kamu düzeni veya ulusal güvenlik nedenleriyle olsa dahi, asla meşru değildir(19). Böylelikle, bir içeriğe yönelik tedbir sonucunda oluşan yasal içerikleri, siteleri ve platformları dolaylı yoldan etkileyen her türlü erişimin engellenmesi tedbirleri, uygun illiyet bağından yoksun olması sebebiyle gereklilik ilkesini kendiliğinden karşılamamaktadır ki buradaki illiyet bağı, yapılan müdahale ile amaçlanan toplumsal gereklilik arasında kabul edilebilir somut bir ilişki demektir(20). Aynı şekilde, sitelere ve platformlara uygulanan süresiz veya uzun süre geçerli olan erişimin engellenmesi kararları, ön sınırlandırmanın kabul edilemez türlerine, diğer bir ifadeyle, mutlak sansüre eşittir(21). Sayfa 1236 İstisnai koşullar yasadışı içeriğe erişimin engellemesini meşrulaştırdığında, tedbirin yasadışı içerikleri engellemekle sınırlı hale getirilmesi ve yasadışı yayınlardan ne de facto ne de de jure sorumlu olan ve bunların içeriklerini desteklememiş şahısları veya kurumları hedeflemekten kaçınılması gerekmektedir. Bir suçun işlendiğine dair şüphelerin bulunduğuna dair makul sebeplere dayanan geçici veya önleyici tedbirlerin alındığı durumlarda, ifade özgürlüğü, sadece özellikle sıkı bir hukuki düzenlemeyi (“cadre légal particulièrement strict”) değil, aynı zamanda mahkemeler tarafından titiz bir incelemenin yapılmasını ve özel bir tutumla yaklaşımını gerektirmektedir(22). Aşağıda gösterileceği üzere, ulusal mahkemelerin ihtilaflı kararlarında bu güvencelerden hiçbiri mevcut değildir.

Avrupa standartlarının mevcut olaya uygulanması

5651 sayılı Kanun İnternette erişimin engellemesi kararının verilmesi için sadece şu kriterleri öngörmektedir: Erişimin engellenmesi kararının verilmesine sebep olabilecek suçların niteliği; engelleme kararının verilmesi için gerekli ispat derecesi (“şüphe etmek için yeterli nedenler”); erişimin engellenmesi kararını verecek mahkemenin, hâkimin ya da -acil durumlarda- savcının yeterliliği; bu karara karşı itiraz yolunun açık olması(23) ve sanığın beraatı, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi veya yasadışı içeriğin Sayfa 1237 kaldırılması halinde engelleme tedbirinin kaldırılması. Böylelikle, ulusal mevzuat, , engelleme ya da engellememe yetkisini yargıya verdiği için keyfi olmamakla birlikte en azından oldukça yetersiz kalmaktadır; çünkü ulusal mevzuat, yargının yetkisinin kullanımını gerekli tüm şartlara ve güvencelere tâbi tutmamaktadır ve dolayısıyla, İnternet üzerinde içerik sağlayıcılara ifade özgürlüğünün temel güvencelerini sunmamaktadır.

Ulusal mahkemeler, Mahkeme’nin içtihadında yorumlandığı şekilde ifade özgürlüğüne saygı duymak zorundaydılar- halen de duymak zorundadırlar- ve 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yetkilerini sınırlı şekilde yorumlamaları gerekmekteydi. Ancak, ulusal mahkemeler bunu yapmamışlardır. Ne yazık ki, ulusal mahkemeler, başvurucunun yayından kaynaklanan açık ve yakın bir tehlikenin varlığına ilişkin mülahazalarını veya engelleme kararına ilişkin kamu yararının başvurucunun ifade özgürlüğüne ağır bastığına ilişkin savlarını açıklığa kavuşturmaktan kaçınmışlardır. Denizli Sulh Ceza Mahkemesi’nin 13 Temmuz 2009 tarihli kararı ile, daha az müdahaleci herhangi bir tedbirin mevcut olmadığı gerekçesiyle başvurucunun itirazını reddetmesi de üzücüdür.

Şayet başvurucunun İnternetteki kamusal forumdaki ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi, Sözleşme’nin 10. maddesinden ileri gelen negatif yükümlülükleri açısından değerlendirilmeliyse, ki 10. madde davalı Devletin takdir yetkisini kapsamını zaten daraltmaktadır(24) itiraz edilen erişimin engellenmesi tedbirinin geçici ve önleyici niteliği bu takdir yetkisini daha da daraltmaktadır. Kanuna göre, bu tedbirin İnternet’teki yayınların belirli suçlar oluşturduğuna dair “yeterli şüphe” varlığına dayandırılması, yalnızca mahkemelerce yapılması gereken değerlendirmenin güvencesiz mahiyetine (sadece bir “şüpheye”) değil, aynı zamanda, tedbirin verilmesi için gerekli delilin sınırlılığına (“yeterli” gerekçelerle) da işaret etmektedir. Söz konusu erişimin engellenmesi kararı, Engelleme tedbirinin geçici niteliği ve oldukça yetersiz hukuki düzenleme, yargının yetkilerini sınırlı olarak kullanmasını gerektirse de olayda mevcut değildir.(25)

Sonuç

Banatan Books, Inc. kararında ifade edildiği gibi, bana göre, İnternet üzerinde ifade özgürlüğüne getirilen bütün ön sınırlandırmaların Sözleşme’ye uygun olmadığı yönünde ciddi bir karine vardır.(26) Somut başvuruda Sayfa 1238 davalı Hükümet, böyle bir sınırlandırmanın meşruluğuna dair ispat yükünü yerine getirmemiştir.

Devletin başvurucunun İnternet’teki ifade özgürlüğüne müdahale etmekten kaçınmak konusundaki negatif yükümlülüğünü, 5651 sayılı Kanun’un ulusal mahkemeler tarafından Sözleşme ilkeleri dikkate alınmadan uygulanmasını, başvurucunun ifadesinin biçimi ile mahiyetinin yasallığı ve yasadışılığı iddia edilen site ile başvurucunun sitesi arasında bir bağın bulunmamasını dikkate alarak ve ulusal makamların dar takdir yetkilerini kullanarak sundukları gerekçeleri değerlendirerek, somut olayda başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün ihlâl edildiği sonucuna varmaktayım.

İnternet üzerindeki yayınlara erişimin engellenmesine ilişkin 5651 sayılı Kanun tarafından öngörülen güvencelerin yetersizliğini göz önünde bulundurarak, madde 46 uyarınca, davalı Devlet’in bu kanunu yukarıda belirtilen standartlara uygun olarak değiştirme yükümlülüğü olduğu kanısındayım. Sayfa 1239

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Demokratik toplumun temelini oluşturan haklardan biri olan ifade özgürlüğü, “sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen ‘bilgi’ ve düşünceler için değil, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir”(1). Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında ise AİHM, ifade özgürlüğü bağlamında haber alma ve verme hakkının aynı zamanda yayın araçlarını da kapsadığını belirtilmiştir. İfade özgürlüğünü düzenleyen AİHS’nin 10. maddesi bağlamında, İnternetin erişilebilirliğini etkileme eğilimi gösteren tedbirde, yasal dayanak ne olursa olsun Devlet’in sorumluluğunun olduğu belirtilmiştir. AİHM’nin Times Newspaper Ltd v. Birleşik Krallık kararında belirtildiği üzere “İnternet siteleri, erişilebilirlikleri ve çok sayıda veriyi saklamak ve yaymak konusundaki yeterlilikleri sayesinde, halkın güncel haberlere erişimine ve daha genel olarak haberlerin iletilmesinin kolaylaşmasına büyük oranda hizmet etmektedirler. Mahkeme, İnternette arşiv oluşturmanın İnternet sitelerinin sahip olduğu rolün asli bir bileşeni olduğu için, Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulama alanı içinde yer aldığı görüşündedir”(2). Bu sebeple İnternet sitelerine yapılan her türlü kısıtlama haber alma ve verme özgürlüğüne yapılan bir müdahale niteliğindedir(3) (4).

Söz konusu karar Türkiye’nin davalı konumunda olduğu 2012 yılına ait bir karardır. AİHM Web 2.0 platformları(5) üzerinde ifade özgürlüğünü ilk kez Sayfa 1240 tartışmıştır. Bu bağlamda AİHM erişimin engellemesini ifade özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından ayrıntılı olarak inceleyerek başvuruya konu müdahalenin haber alma ve verme özgürlüğünü ihlâl ettiğine karar vermiştir. Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque ise ilkesel bir bakış açısı sağlayabilmek açısından uluslararası normları inceleyerek erişimin engellenmesi tedbiri bakımından bulunması gereken minimum kriterlere yer vermiş, öte yandan 5651 sayılı Kanun bakımından detaylı incelemelerde bulunmuştur. Karar ve mutabık görüşündeki temel eleştiri 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu bağlamda 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesini tekrar ele almak gerekmektedir. Söz konusu maddede 2013 ve 2014 tarihinde bazı değişiklikler yapılmış, akabinde Anayasa Mahkemesi’nin 2/10/2014 tarihli ve 2014/149 esas, 2014/151 karar sayılı Kararı ile Kanun’a 2014 yılında eklenen 16. fıkra iptal edilmiştir. Son olarak 2019 yılında Kanun’un 8. maddesine 17. fıkra eklenmiştir. Mutabık görüşte yer alan Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin eleştiri ve görüşlerinin mevzuatımıza etkisinin gözlenmesi bakımından bu sürecin incelenmesi ve bu bağlamda ifade özgürlüğü açısından gelişimin olup olmadığının değerlendirilmesi önemlidir.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

3.2.1 AYM (Genel Kurul), Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri, B. No.2014/4705, 29/05/2014

Anayasa Mahkemesi (“AYM”) Genel Kurulu’nun 2014/4705 başvuru numaralı kararının konusu, video paylaşım sitesi olan Youtube’a erişimin TİB tarafından tamamen kapatılmasıdır. Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi, 2014/358 sayılı kararında siyasal ve askeri casusluk ile gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçu ile ilgili olarak yürütülen soruşturma kapsamında devlet üst düzey sivil ve askeri yöneticilerin arasında devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması  gereken konuşmaların  kayda alınarak İnternet ortamında yayınlandığı URL’ler ve bu URL’ler ile aynı nitelikteki içerikler tamamen yayından kaldırılıncaya kadar erişime engellemenin devam etmesine karar vermiştir. Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi Sayfa 1241 2014/358 sayılı kararında erişimin engellenmesine yönelik herhangi bir URL adresi göstermeden erişimin tamamen kapatılmasına karar vermiştir.

Başvuruculardan ilki İnternet sitesinin sahibi (Youtube LLC Corporation Service Company) ve ilgili İnternet sitesini bilgi edinme ve içerik sağlayıcı sıfatı ile bilgi paylaşımı için  kullanan kişilerdir. Başvurucular Youtube’un yalnızca video paylaşım sitesi olmadığını her türlü sanatsal ve bilimsel paylaşımın yapıldığı anılan sitenin “yurttaş gazetecilik” kavramını ortaya koyarak bağımsız habercilik ve iletişim aracı olarak gerek ulusal gerekse uluslararası alanda ifade özgürlüğünün etkin kullanıldığı bir platform olduğunu belirtmişlerdir. Söz konusu karar ile “5651 sayılı Kanun’un 8/1-(b) bendinin ihlâl edildiği gerekçesiyle re’sen erişimin engellenmesi yoluna gidilmişse de idareye tüm siteye erişimi engelleme konusunda verilmiş bir yetki bulunmadığı, ayrıca anılan ihlâle neden olan içeriğin hangi URL adresinde yer aldığının da  belirtilmediği ve idari işlemin sebep unsurunun açıklıkla ortaya konulmadığı ve müdahalenin ölçüsüz olduğu, siteye erişimin tümüyle engellenmesinin şirketin ticari özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olduğunu” ileri sürmüşlerdir. 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun uyarınca re’sen erişimin TİB tarafından yani idare tarafından verilmesinin milyonlarca kişinin Youtube’da yer alan bir içeriğe ulaşmasının engellenmesinin ölçüsüz olması sebebiyle Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık teşkil edeceği belirtilmiştir.

TİB ise erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasında öncelikle uyar-kaldır prosedürlerini izlediklerini, içerik sağlayıcının içeriği kaldırmaması halinde, URL engellemesi yapıldığını ancak “http” tipi sitelerde URL engellemesinin VPN ve TOR kullanılması yoluyla bu engellemenin aşıldığını belirtmiştir. Yine “https” tipi sitelerde URL bazlı sitelere erişimin teknik olarak mümkün olmadığını ileri sürmüşlerdir.

AYM ise Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında olduğu gibi Anayasa ve AİHS’de korunan hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kamu gücünün kullanıldığı hallerde (resen engelleme) Kanun’da bu yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin açıkça tanımlanması gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme sonuç olarak 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında idarenin engelleme konusunda nasıl bir yol izleyeceği belirlemediğinden bahisle idari işlemle engellemenin URL bazlı değil tüm siteye erişimin engellenmesi şeklindeki engellemenin Kanun’da bir yerinin olmadığını bu sebeple yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmayan bu engellemenin başvurucular tarafından da öngörülebilir olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bu sebeple söz konusu engellemenin ifade özgürlüğüne ağır müdahale oluşturduğuna, bu idari işlemin ifade özgürlüğünü ihlâl ettiğine karar verilmiştir. Sayfa 1242

Gerek olay gerekse uygulama bakımından Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararıyla benzerlik gösteren söz konusu bireysel başvuru kararı, Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşüyle uyumlu gerekçeler içermektedir. AYM de 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin yeterince açık ve belirgin bir dayanağı olmadığının altını çizmiştir. Kararda da belirtildiği üzere söz konusu İnternet sitesinin erişiminin tümüyle engellenmesine yönelik müdahalenin, “yeterince açık ve belirgin bir kanuni dayanağa sahip olmadığının” ve bu yönüyle başvurucular açısından “öngörülebilir nitelikte” bulunmadığının altı çizilmiştir(6). Öte yandan karara katılan hâkimlerden bazılarının belirttiği farklı gerekçede de “Özellikle Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüğüne yönelik sınırlamaların hâkim kararına dayanması zorunluluğu karşısında 5651 sayılı Kanun’un 8.maddesinin (4) numaralı fıkrasına dayanarak bu maddede sayılan suçların oluştuğu gerekçesiyle idarenin sınırsız bir şekilde erişimin engellenmesi tedbirini uygulayabileceği yönündeki yaklaşımın kabul edilemez olduğu açıktır. Bu yetkinin Anayasaya uygunluğundan söz edilebilmesi için acele hallerde kullanılması ve 24 saat içinde hâkim onayına sunulması şarttır. Aksi takdirde Anayasa’nın 22. maddesinde öngörülen güvenceler ihlâl edilecektir.” şeklinde bir gerekçeye de yer verilmiştir.

3.2.2 Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye, No. 48226/10 ve 14027/11, 01 Aralık 2015

Ankara Sulh Ceza Mahkemesi 05.05.2008 tarihinde Youtube’da (www.youtube.com) yer alan on sayfanın (on adet video dosyası) içeriği nedeniyle 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’u ihlâl ettiği kanaati ile 5651 sayılı Kanun’un 8/1-b bendi uyarınca Youtube’a (www.youtube.com) erişimin tamamen engellenmesi kararı vermiştir. Youtube’un kullanıcısı konumunda olan başvurucular iç hukuk yollarından sonuç alamamış, haber ve görüş alma ve verme özgürlüğü ihlâl edildiği gerekçesi ile AİHM’ye başvurulmuştur.

Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararıyla büyük ölçüde benzerlik gösteren Cengiz ve Diğerleri kararında Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararından farklı olarak yerel mahkeme İnternet sitesine tamamen erişimi engelleme kararını doğrudan kendisi istemiştir. Yani ilgili URL adreslerinin engellenmesini istemesinden sonra TİB’in görüşüyle ilgili siteye tamamen erişimin engellenmesi söz konusu değildir. Diğer bir fark ise, Hükümet iddialara cevap vermiştir. Hükümet, erişim sağlayıcısı Türkiye’de olan yayınların URL filtreleme yöntemi ile engellenebildiğini ancak Türkiye’de yurtdışı kaynaklı Sayfa 1243 siteler için URL bazlı filtreleme teknolojisinin bulunmadığını, içerik ve yer sağlayıcısı yurt dışında bulunan Youtube sitesinde erişimin tamamen engellenmesinden başka bir yol kalmadığını çünkü uyar-kaldır yönteminin sonuçsuz kaldığını belirtmiştir. Hükümet, Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında idareye çok geniş takdir yetkisi verildiği ve kanuni dayanak bulunmadığı eleştirisinden sonra 5651 sayılı Kanun’a eklenen 8/A maddesinin 3. fıkrasını kanuni gerekçe olarak sunmuştur. İç hukukta mahkeme kararlarının gerekçelerinin eksiksiz ve ayrıntılı olduğunu ileri süren Hükümet, verilen kararın adil, meşru amaçla orantılı ve “demokratik bir toplumda gerekli” olduğunu belirtmiştir.

Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararını da gerekçe(7) olarak gösteren başvurucular ise yapılan müdahalenin “kanunla öngörülmüş” olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmişlerdir. Yapılan şikâyetle alakaları olmadığını söyleyen başvurucular Youtube’a erişimin tamamen engellenmesinin sonucunun kendileri açısından adil olmadığını ve amaçla orantısız olduğunu ileri sürmüşlerdir.

AİHM ise söz konusu davanın Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararı ile benzerlik gösterdiğini belirtmiş ve “İnternet sitelerinin ifade özgürlüğünün kullanılmasında konusunda arz ettiği önemle ilgili olarak, “İnternet sitelerinin, erişilebilirlikleri ve çok sayıda veriyi saklamak ve yaymak konusundaki yeterlilikleri sayesinde, halkın güncel haberlere erişimine ve daha genel olarak haberlerin iletilmesinin kolaylaşmasına büyük oranda hizmet ettiklerini”(8) hatırlatmıştır. Mahkeme Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararını da hatırlatarak, erişimin engellenmesi gibi ön kısıtlamaların ilk bakışta AİHS ile uyumlu olduğu yönünde bir izlenim oluşsa da bu ön kısıtlamaların kötüye kullanıma karşı hukuki kontrol güvencelerinde etkili olması ve katı yasal çerçevede düzenlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararından yaklaşık 3 sene sonra verilen ve 5651 sayılı Kanunda yapılan değişikliklere rağmen Cengiz ve Diğerleri kararında da AİHM aynı eleştirilerle AİHS’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Mahkeme kararında “5651 sayılı Kanunun 8. maddesinde öngörülen müdahalenin, Sözleşme’nin gerektirdiği yasallık koşulunu karşılamadığı ve bu maddenin, başvuranların demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde yeterli bir koruma imkânına sahip Sayfa 1244 olmalarına imkân vermediği sonucuna”(9) varmış, AİHS’nin 10. maddesinin “ülke sınırlarını gözetmeksizin” korunması gerektiğini belirtmiştir. Yargıç Lemmens mutabık görüşünde “Esasen, Mahkeme’nin karar verirken dayandığı yasal hükme, yani 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine, zaman içinde, ne yazık ki bir İnternet sitesinin tamamına erişimi engelleyebilmeyi açıkça öngören yeni bir madde (8/A maddesi) eklenmiştir (kararın 22. paragrafı). Dolayısıyla, mevcut karar, suçlanan tedbirin yasal dayanağıyla ilgili olması nedeniyle büyük oranda geçmişe ait bir durumla ilgilidir. Bu koşullarda, bana göre, ihtilaf konusu müdahalenin kanunla öngörülmemiş olmasından bağımsız olarak, bu tedbirin meşru bir amaç izleyip izlemediğinin ve bilhassa etkileri bakımından, bu amaçla orantılı olup olmadığının incelenmesi beklenilirdi” ifadelerine yer vermiştir(10).

3.2.3 Kamu Denetçiliği Kurumu Tavsiye Kararı

Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 2014/3076 Şikâyet Numaralı ve 12.08.2015 tarihli İnternet Üzerinden Yapılan Yayının Erişimin Engellenmesine İlişkin Mahkeme Kararın Uygulanması Talebi Hakkında Verilen Tavsiye Kararında yer alan şikâyetin konusu Kara Kuvvetleri Komutanlığından emekli astsubay olan şikâyetçinin kendisi hakkında karalayıcı ifadelerin bulunduğu yayınları tespit edip, TİB’e söz konusu yayınların durdurulması için defalarca başvurduğu, TİB tarafından, bu amaçla bir mahkeme kararının olması gerektiğinin bildirilmesi üzerine, ilgili Sulh Ceza Mahkemesi’nin erişimin engellenmesi kararı alarak bu kararı iletmesi ve buna rağmen TİB’in “5651 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde yer alan katalog suçlardan birisi olmadığı cihetiyle, Başkanlıkları tarafından yapılabilecek herhangi bir hususun bulunmadığı; katalog suçlar dışındaki suçlar için çıkarılan erişimi engelleme kararlarının, uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderilmesi gerektiği hususunu” bildirmesi ve şikâyetçi hakkındaki yayınların TİB tarafından engellenmemesi üzerinedir.

Tavsiye Kararı esas itibariyle 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesi kapsamında yapılan bir şikâyet konusunda yapılmış olsa da 8. madde bağlamında da bazı değerlendirmelerde bulunulmuştur. Sayfa 1245

Kararda erişimin engellenmesinin teknik tarafı olduğu kadar hukuk, iktisat, vergi, uluslararası ilişkiler gibi pek çok alanı ilgilendiren bir husus olduğu ve sorunların çözümünde disiplinler arası ortak bir çalışmayla en ideal çözümün üretilebileceği belirtilmiştir. İnternetin kullanımıyla doğabilecek sorunlarla ilgili alınacak her kararda ve atılacak her adımda bireyin, toplumun ve devletin güvenliği ile iletişim özgürlüğünün hassas bir dengesinin olması gerektiğinin altı çizilmiştir. Öte yandan bu İnternet kullanımının sadece özgürlük olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı, bunun saf bir özgürlük mücadelesi olarak değerlendirilmesinin hiçbir ülkede kabul edilmeyeceği ileri sürülmüştür. “Kamu düzeni” ve “özgürlükler rejimi” arasındaki dengenin kâğıt üzerinde basit olması karşısında, gerçekte bundan daha karmaşık olduğu ve bu karmaşık ve değişken meseleler karşısında kamu idaresinin “haklı olarak başvurduğu” tedbirlerin idareyi savunulması güç durumlarla karşı karşıya getirdiği belirtilmiştir.

Kararda, uygulama noktasında teknik anlamda sıkıntı yaşanan hususların esas itibariyle içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında olduğu durumlar olduğuna işaret edilmiştir. Bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Bu durumda, mahkeme kararlarında yer alan yasadışı içeriğin bulunduğu İnternet sitesinin içerik veya yer sağlayıcısına adli bildirimde bulunularak içeriğin çıkartılması talep edilmektedir. İçerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda sorun yaşanmamakta olup, 5651 sayılı Kanun kapsamında ilgili yasadışı içerik çıkartılmaktadır. Aksi halde, yasadışı içerikle ilgili adli takibatın yapılması bir yana, ilgili içerik veya yer sağlayıcıya TİB tarafından idari para cezası verilebilmektedir.

26.4) Yasadışı içeriğin içerik ve yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması durumunda ise adli bildirime rağmen içeriğin çıkarılmaması mümkün olabilmektedir. Özellikle Twitter, Youtube ve Google gibi küresel şirketler, çoğu zaman yasal yükümlülüklerini yerine getirmemekte, ya da adeta bir temyiz mercii gibi, mahkeme kararlarını inceleyerek uygun bulduklarına işlem yapmaktadır. İnternetin ulusal sınırları aşan çok aktörlü, dağınık ve dinamik doğası ve teknik alt yapısı nedeni ile bu tür yurtdışı içerik ve yer sağlayıcılara genellikle cezai müeyyide uygulanamamakta, netice olarak mahkeme kararları ifa edilememektedir. Bu gibi durumlarda, kararın ifası için yasadışı içeriğin bulunduğu web sitesinin tamamına erişim engellenmesine yönelik tedbir kararının alınması ve uygulanması dışında bir çare kalmamaktadır. Bu da ifade ve İnternete erişim özgürlüğü bağlamında, erişim engelleme kararlarının ölçülülük ve orantılılık ilkelerine göre verilmesi gerektiği yönünde eleştirilere neden olmaktadır.

26.5) Haklarında mahkeme kararı bulunmasına rağmen, erişim engellenmesi uygulanamayan ve genellikle Twitter ve Youtube’a ait çok sayıda https Sayfa 1246 protokollü URL uzantısı bulunduğu; TİB tarafından yapılan bildirimler üzerine bunların bazılarının siteden çıkarıldığı, bazılarının sadece Türkiye’de erişime kapatıldığı, bir kısmına ise herhangi bir işlem tesis edilmediği tespit edilmiştir. Mahkemeler tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının önemli bir bölümünün, yurtdışı içerik sağlayıcılarının direnci nedeni ile uygulanamadığı ve teknik kısıtlamalar nedeni ile de TİB tarafından bu kararların uygulanamadığı görülmektedir”.

Karardan anlaşılacağı üzere; https protokollü URL uzantısı kullanan Twitter, Youtube, Google gibi içerik veya yer sağlayıcılar bakımından URL bazlı erişim engellemesi mümkün olmadığı için siteye erişimin tamamen engellenme zorunluluğunun olduğu, bu noktada bireysel, toplumsal ve devlet güvenliğinin karşılığında iletişim özgürlüğünün salt bir özgürlük mücadelesi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

İnternet politikalarının sadece özgürlük noktasından yorumlanamayacağı ve özellikle diplomatik ilişkiler açısından durumun hassasiyetinin gözetilmesi gerektiği belirtilen kararda “olayların manipülasyon ile hızlandırıcısı ve çabuklaştırıcısı olarak ülkemizde geniş çapta kullanılır hale geldiği, siyaset/hukuk açısından kontrol edilmesi çok zor, geniş çaplı toplumsal olaylara ve provakatif gelişmelere zemin hazırladığı görülebilmektedir” ifadelerine yer verilmiştir. Demokratik toplumda gereklilik ve orantılılık bağlamında ciddi değerlendirme yapılması gerektiği halde söz konusu kararda yer alan açıklamalardan bu hususlarda önemli eksiklikler olduğunu söylemek mümkündür.

3.2.4 AYM(Genel Kurul), Wikimedia Foundation Inc. ve Diğerleri, B. No.2017/22355, 26/12/2019

İnternet ansiklopedisi olan Wikipedia’nın (www.wikipedia.org) Türkiye’de 29 Nisan 2017 tarihinde 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesi uyarınca erişimi tamamen engellenmiştir. 28 Nisan 2017 tarihinde “Yaşam hakkı ile kişilerin ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi” açısından Wikipedia’da bulunan iki içeriğin gecikmesinde sakınca bulunan bir hal teşkil ettiğini belirten Başbakanlık Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü erişimin engellenmesi kararı verilmesini talep etmiştir. BTK ise aynı gün Başbakanlığın kararına uyarak “uyar-kaldır” yöntemine başvurulduğu, ancak yanıt alınamadığını, bu sebeple teknik nedenlerden ötürü URL bazlı erişimin engellenmesinin mümkün olmaması sebebiyle Wikipedia’ya erişimi tamamen engellenmesi kararı verildiğini belirtmiştir. Ancak BTK bu kararında hangi sebebe dayandığını göstermemiştir. BTK’nın bu kararı 29 Nisan 2017 tarihinde Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından onaylanmış, Wikimedia Foundation Inc. Sayfa 1247 tarafından yapılan itirazlar da sonuçsuz kalmıştır. Kullanıcı sıfatıyla itirazda bulunan diğer başvurucuların da itirazları kesin olarak Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilince başvurucular süresi içinde AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Böylece karar, AYM’ye taşınmış, AYM ise 11.09.2019 tarihinde dosyayı Genel Kurula yönlendirilmiştir. Neredeyse 2,5 yılı aşkın süre devam etmiş yargı süreci ile AYM erişimin engellenmesi kararı ile ifade özgürlüğü denklemini tekrar değerlendirmiştir.

AYM içerik sağlayıcı sıfatıyla Wikimedia’nın, kullanıcı sıfatıyla diğer başvurucuların ifade özgürlüklerine yönelik bir müdahale olduğunu kabul etmiştir. Kanunilik açısından değerlendirme yapan AYM, 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesinin kanuni dayanak gösterildiği bu erişimin engellenmesi kararında açıkça hangi sebebe dayanıldığının kararda gösterilmemesinin ve kanunda yer almayan “devletin itibarının” müdahale sebebine dayanılmasının kanuni dayanağın keyfiliğe yol açan genişletici yoruma tabi tutulduğunu kabul etmiştir. Öte yandan AYM İnternet yayınının demokratik toplum düzenini tehlikeye atıp atmadığının değerlendirilmesi ileri bir değerlendirmeyi gerektiriyorsa bunun idare tarafından değil mahkeme yolu ile yapılması gerektiğini belirtmiştir. Yaşayan bir ansiklopedi olarak değerlendirilen Wikipedia’nın erişiminin engellenmesi ile kullanıcıların arasında tartışma açılması, kullanıcıların içerik eklenmesi, değiştirilmesi ve düzenlenmesi imkânları elinden alınmıştır. Öte yandan ilgili içerikleri yükleyen kişilerin kimliğinin tespiti zor olsa da ceza soruşturması yoluna başvurulmaması Wikipedia’nın kapatılmasını haklı gösterir nitelikte bir içerik bulunmadığını göstermektedir. AYM, bu sebeple erişimin engellenmesi kararının ilgili ve yeterli bir gerekçeye dayanmadığı sonucuna varmıştır. Sürekli hale gelen erişimin engellenmesi ile kararın ifade özgürlüğü bakımından oldukça orantısız olduğu ifade edilmiştir. Bu sebeplerle AYM oy çokluğu ile ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

3.3.1 Genel Olarak Türk Hukukunda Erişimin Engellenmesi Tedbirleri

Türk Hukukunda erişimin engellemesi tedbirleri düzenlemeleri esas olarak 5651 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Bu tedbirlere ilişkin düzenlemelere ilişkin koşul ve şartlar; “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddede, “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” başlıklı 8/A maddesinde, “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddede ve “Özel ha- Sayfa 1248 yatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı 9/A maddesinde yer almaktadır.

Kanun koyucu ayrıca 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanun’un 5. maddesine giren suçlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı verileceğini ve bu bağlamda 5651 sayılı Kanun’un erişimin engellenmesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağını düzenlemiştir. Bunun dışında 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5’nci maddesi ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 99. maddesinin 3. fıkrası uyarınca erişimin engellemesi kararı verilebilmektedir.

Son olarak kanun koyucu 2019 yılında 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile dijital hizmet vergisi mükelleflerine karşı uygulanabilecek erişimin engellenmesi “güvenlik önlemi” düzenlemesine yer vermiştir.

Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde yer alan ilkeler bütün erişimin engellenmesi tedbiri düzenlemeleri bakımından uygulanabilir ve değerlendirilebilir olsa da, mutabık görüş esas olarak 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine yoğunlaştığı için değerlendirme de 8. madde ile bu bağlamda 8/A maddesi kapsamında yapılmıştır. Yine erişimin engellenmesi bakımından son düzenleme olan 7194 sayılı Kanun ile getirilen erişimin engellenmesini düzenleyen 7. maddenin Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde yer verdiği ilkeler bağlamında değerlendirilmesinin arz ettiği önem sebebiyle söz konusu düzenleme ayrıca ele alınmıştır.

3.3.2 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesi Uyarınca Erişimin Engellenmesi Tedbiri

Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque mutabık görüşünde İnternet erişimine özgürlükle alakalı düzenlemeleri dikkate alarak AİHM’nin kararlarında ilkesel bir bakış açısına sahip olması için erişimin engellenmesine yönelik kanun maddesinin taşıması gereken minimum kriterlere yer vermiştir. İnternet erişimine yapılan müdahale ile amaçlanan sosyal fayda arasında illiyet bağı olması gerektiğini belirten Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque, yasadışı içeriklerden sorumlu olmayan kişilerin ve kurumların uygulanacak erişimin engellenmesi kararından etkilenmesinden kaçınılması gerektiğini belirtmiştir. Öte yandan erişimin engellenmesine ilişkin katı bir yasal çerçeve çizilmesi ile birlikte mahkemelerin de karar bakımından titiz bir inceleme yapması gerekliliğini vurgulamıştır. Sayfa 1249

Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararından sonra 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde ise bazı değişikliklere yer verilmiştir. Hatta Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye kararında Hükümet 5651 sayılı Kanun’da iki değişiklik yapıldığını ve Kanun’a 8/A maddesinin eklendiğini belirtmiştir. Karardaki ilgili bölüm şu şekildedir:

“21. Hükümet, 5651 sayılı Kanun’da yakın zaman önce iki önemli değişiklik yapıldığını belirtmektedir. Bu değişikliklerle, öngörülen hapis cezaları kaldırılmış; bu cezalar para cezalarına dönüştürülmüş ve kişilik hakkı ihlâllerinin etkin olarak önlenmesi öngörülmüştür. Hükümet, yapılan değişiklikle, erişimin engellemesi tedbirinin belirli bir süre ile sınırlı olarak verilmesine imkân tanındığını açıklamaktadır.

22. Hükümet bilhassa, 27 Mart 2015 tarihinde kabul edilen 6639 sayılı Kanunla, 5651 sayılı Kanun’a 8/A maddesinin eklendiğini belirtmektedir. Bu yeni maddeyle, Başbakanın ya da bir Bakanlığın bu yöndeki talebi üzerine, bu tür bir içeriğe sahip yayının web sayfasından kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı vermesi için TİB’e yetki verilmiştir. Ayrıca ilk kez kesin olarak, bir internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilmesine izin verilmiştir. Esasen, işbu maddenin 3. fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlâlin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlâle ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlâlin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.” (11)

Yapılan değişikliklerin eleştirileri karşılar nitelikte olup olmadığıyla ilgili değerlendirme yapılabilmesi için maddedeki fıkraların ele alınmasında fayda vardır.

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi bakımından 2013 ve 2014 tarihinde bazı değişiklikler yapılmış, akabinde AYM’nin 2/10/2014 tarihli ve 2014/149 esas, 2014/151 karar sayılı Kararı ile Kanun’a 2014 yılında eklenen 16. fıkra iptal edilmiştir. Son olarak yukarıda da belirtildiği üzere 2019 tarihinde Kanun’un 8. maddesine 17’inci fıkra eklenmiştir.

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, maddede belirtilen katalog suçların oluştuğu hususunda “yeterli şüphenin” bulunması halinde bu yayınlara erişimin engellenmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. maddenin 2. fıkrası uyarınca “Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı kararını yirmi- Sayfa 1250 dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbir, Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.” Söz konusu fıkradan anlaşılan, erişimin engellenmesi kararı temel olarak adli makamlar tarafından verilmektedir ve koruma tedbiri niteliğindedir.

Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque, erişimin engellenmesi kararlarının uygulanacağı alan ve sürenin ilgili kanun maddesinde yer alması gereken minimum kriterler içerisinde bulunması gerektiğine değinmiştir. Bu bağlamda 6518 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile 6.2.2014 yılında 2. fıkraya eklenen “Erişimin engellenmesi kararı, amacı gerçekleştirecek nitelikte görülürse belirli bir süreyle sınırlı olarak da verilebilir” cümlesinin değerlendirilmesi önem arz etmektedir. Ek cümleden anlaşılacağı üzere, belirli bir süre için verilebilen erişimin engellemesi tedbiri istisnai niteliktedir. Oysaki verilen bu karar adli bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirlerinin amacı da dikkate alınarak azami bir süre belirtilmedir. Bu azami süre bağlamında hâkim amacı gerçekleştirecek süreyi takdir edebilir. Dolayısıyla söz konusu değişikliğin yeterli bir değişiklik olmadığını söylemek mümkündür. 5271 sayılı CMK’da yer alan koruma tedbirlerinde verilen azami sürelerin gerekçesi koruma tedbirlerinin geçici niteliğinden kaynaklanmalıdır. Çünkü koruma tedbirleri amaç değil, araç niteliğindedir. Dolayısıyla erişimin engellenmesi kararlarında da azami sürelerin öngörülmesi kişilerin hak ve özgürlüklerin tehlike altında bırakılmaması ve sansüre yol açılmaması için gerekli ve önemlidir.

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrası ise başlı başına bir tartışma konusudur. AYM’nin 15/11/2017 tarihli ve  2015/76 Esas, 2017/153 karar sayılı Kararı ile 4. fıkradaki “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde...” ve “...yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir.” ibareleri 8. maddenin 1. fıkrasının a bendinin 5 numaralı alt bendi yönünden iptal edilmiştir(12). AYM’nin yetkisinin sınırlı olması se- Sayfa 1251 bebiyle yalnızca erişimin engellenmesi kararı müstehcen yayın nedeniyle verildiğinden başvuru bu sınırlarda incelenmiştir. Ancak Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında da açıkça ifade edildiği üzere idari makamlara verilen yetkilerinin sınırının çizilmemiş olması AİHS’nin öngörülebilirlik ilkesini zedelemektedir. Söz konusu AYM kararında “internette paylaşılan içeriklerin çok hızlı yayılabildiği ve bu içeriklere çocuklar gibi korumasız bireyler de dahil olmak üzere toplumun her kesimi tarafından kolayca erişilebildiği göz önünde bulundurulduğunda suç oluşturan içeriklere TİB tarafından resen erişimin engellenmesi kararı verilmesinde kamu yararı bulunduğuna kuşku yoktur” denilmiştir. Ancak sadece hızlı bir şekilde erişimin engellenmesinin sağlanabilmesi idareye böyle bir yetki verilmesini haklı kılmamaktadır(13). Sayfa 1252 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi bağlamında tartışılması gereken son değişiklik ise 10.09.2014 tarihinde eklenen ve 02.10.2014 tarihli ve E. 2014/149, K. 2014/151 sayılı Kararı ile iptal edilen 8. maddenin 16. fıkrasıdır(14). Söz konusu fıkra uyarınca “Millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” idareye erişimin engellenmesi yetkisi verilmekteydi. AYM, “…TİB, belirtilen sebeplere bağlı olarak, sadece milli güvenliği, suç işlenmesinin önlenmesi veya kamu düzenini tehdit ettiği değerlendirilen ilgili yayına erişimin engellenmesi kapsamında tüm internet sitesine erişimi engelleyebilecektir. Kanun’un 9. maddesinde yargıya verilen erişimin engellenmesi yetkisinin bile sınırları çizilmiş ve bu yetkinin ölçülülük ilkesi gereğince kademeli olarak kullanılacağı belirtilmişken, dava konusu düzenlemede bu tür bir sınırlama ve kademelendirmenin yapılmadığı görülmektedir. Bunun da sınırlı bir alanda idareye çok geniş bir müdahale imkânı verdiği açıktır.” gerekçesi ile ilgili fıkrayı Anayasa’ya aykırı bularak oy çokluğu ile iptal etmiştir.

Ancak söz konusu fıkranın iptal edilmesinden sonra idareye benzer yetkiler tanıyan 5651 sayılı Kanun’a 27.03.2015 tarihinde 6639 sayılı Kanunla 8/A maddesi eklenmiştir. 8/A maddesi yalnızca “millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan haller” ile sınırlı kalmamış, “yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması” ile “genel sağlığın korunmasını” da erişimin engellenmesini ve/veya içeriğin çıkartılması gerektiren hallerden saymıştır. Gecikme sakınca bulunan bu hallerde “Cumhurbaşkanlığı” ve ilgili “Bakanlıkların” talebi üzerine BTK’ya erişimin engellenmesi ve/veya içeriğin çıkartılması yetkisi verilmiştir. İlgili maddenin 3. fıkrasında erişim engelleme türlerinin uygulanmasına ilişkin bazı sınırlara yer verilmiştir.

AYM Genel Kurulunun Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticareti A.Ş. başvurusunda erişimin engellenmesi kararını verebilecek mahkemelerin ve Sayfa 1253 kamu gücünü kullanma yetkisi olan diğer organların kararlarında gözetmesi gereken bazı kriterlere yer vermiştir. Bunlar şu şekilde sayılmıştır;

“i. İnternet içeriğine erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için gecikmesinde sakınca bulunan bir durumun varlığı idari ve/veya yargısal makamlar tarafından ortaya konulmalıdır.

ii. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerin yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak ortaya çıkabileceği dikkate alındığında yayının içeriği ile bu sebepler arasındaki ilişkinin tam olarak gösterilmesi gerekir.

iii. Böyle bir analizin yapılabilmesi için eğer söz konusu yayının terör örgütleriyle veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle bir ilişkisi varsa ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında denge kurulmalıdır.

iv. Zikredilen dengelemenin yapılabilmesi için;

- Bütünüyle ele alındığında müdahaleye konu yayının özel bir kişiyi, kamu görevlilerini, halkın belirli bir kesimini veya devleti hedef gösterip göstermediğinin, onlara karar şiddete teşvik edip etmediğinin,

- Bireylerin fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakılıp bırakılmadığının, bireylere karşı nefreti alevlendirip alevlendirmediğinin,

- Yayında iletilen mesajda şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğunun ileri sürülüp sürülmediğinin,

- Şiddetin yüceltilip yüceltilmediğinin, kişileri nefrete, intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edip etmediğinin,

- Suçlamalara yer vererek veya nefret uyandırarak ülkenin belli bir kısmında veya tamamında daha fazla şiddete sebebiyet verip vermeyeceğinin,

- Kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğinin,

- Yayın tarihinde ülkenin bir kısmında veya tamamında çatışmaların yoğunluk derecesi ile ülkedeki tansiyonun yükseklik derecesinin yayına erişimin engellenmesi kararına etki edip etmediğinin,

- Karara konu sınırlayıcı tedbirin demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olup olmadığının ve tedbirin buyurulabilecek en son çare niteliğinde bulunup bulunmadığının,

- Son olarak sınırlamanın güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmek için ifade özgürlüğüne en az müdahale eden ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının yayının içeriğiyle birlikte değerlendirilmesi gerekir”(15). Sayfa 1254

Verilecek tüm erişimin engellenmesi kararlarında bu değerlendirmeleri yapılması “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun” bir kararda bulunması gereken ölçütler bakımından gereklidir.

Sonuç olarak Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde yer verdiği minimum kriterler bir anlamda 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinde değişikliklerle kendisine yer bulmaya çalışmıştır. Ancak Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararından sonra Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin de üzerinde durduğu “demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk”, “orantılılık” ve “ölçülülük” bakımından AYM’ye yansıyan bireysel başvurularda erişimin engellenmesi kararında titiz incelemelerin ve değerlendirmelerin yapıldığını söylemek gerekir.

3.3.3 Erişimin Engellenmesi Hususunda İdareye Yetki Tanıyan Son Düzenleme: Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun

07.12.2019 tarihinde Resmî Gazete’de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile mevzuatımıza giren düzenleme şu şekildedir:

“Vergi güvenliği

MADDE 7 – (1) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijital hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkili vergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılı Kanunda sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişim araçları ile ihtarda bulunulabilir ve bu durum Gelir İdaresi Başkanlığının internet sitesinde ilan edilir.

(2) İlandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş oldukları hizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilir ve bu karar erişim sağlayıcılarına bildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderilir. Engelleme kararlarının gereği bildirimden itibaren yirmi dört saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilir.

(3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınarak Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.” Sayfa 1255 Bu düzenleme ile dijital hizmet sağlayıcılarının 7194 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan hizmetlerden hasılat elde etmesi halinde dijital hizmet vergisi mükellefi sayılması söz konusu olacaktır(16). 7194 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca dijital hizmet vergisi mükellefinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmemesi ve Gelir İdaresi Başkanlığı’nın ihtar ve ilanına rağmen 30 gün içinde hâlâ yerine getirmemesi halinde Hazine ve Maliye Bakanlığınca vergisel yükümlülükler yerine getirilene kadar erişimin engellenmesine karar verilmesinin ve bu kararın BTK tarafından uygulanmasının yolu açılmıştır(17). Hatta “vergi güvenliği” başlıklı dijital hizmet sağlayıcıların hizmetlerine erişimin engellenmesinin yolunu açan bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yine idare tarafından yani Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının görüşü alınarak Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirleneceği belirtilmiştir. Bu noktada şunu ifade etmek gerekir ki; erişimin engellenmesine yönelik tüm düzenlemelerde, söz konusu tedbire ilişkin usul ve esasların öngörülebilirlik ilkesi bakımından katı bir yasal çerçevenin bulunması gerektiğini hatırlatmak gerekmektedir(18). Söz konusu düzenlemenin idareye geniş bir düzenleme alanı tanındığı görülmektedir. Sayfa 1256

Pek çok açıdan eleştirilmesi gereken bu madde Youtube, Twitter, Facebook gibi sosyal medya siteleri de dahil pek çok İnternet sitesini dijital hizmet mükellefi olması halinde sadece vergisel yükümlülükleri sebebiyle “erişilmez kılınma” tehdidi altına sokmuştur. Çünkü 7194 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre miktara bakılmaksızın hasılat elde eden herkes mükelleftir. 7194 sayılı Kanun’un 4. maddesinde hasılatının Türkiye’de elde edilen hasılatı 20 milyon Türk lirasından veya dünya genelinde elde edilen hasılatı 750 milyon avrodan veya muadili yabancı para karşılığı Türk lirasından az olan kişilerin dijital hizmet vergisinden muaf olacağı belirtilmiş olsa da bu muafiyet 7. maddede belirtilen “dijital hizmet sağlayıcısı” olma sıfatını ortadan kaldırmamaktadır. Bu bağlamda yukarıda belirtilen miktarlardan az hasılatı olan kişilerin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmemesi halinde erişimin engellenmesi tehlikesiyle karşı karşıya kalması söz konusu olacaktır. Bugüne kadar gelen içtihatlar dikkate alındığında yurtdışı kaynaklı siteler için URL bazlı filtreleme teknolojisinin bulunmadığı için bu sitelere erişimin tamamen engellendiği görülmektedir. Yine bu sebeple dijital hizmet vergisi mükellefi olan ve hasılatını yurtdışı kaynaklı bir İnternet sitesi üzerinden elde eden bir kişinin vergisel yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde İnternet sitesinin tamamının erişiminin engellenmesi gibi vahim bir sonucun ortaya çıkması da ihtimaller dahilinde değerlendirilmesi gereken bir husustur. Böyle bir düzenlemenin demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunu öne sürmek de mümkün değildir. Ayrıca ilgili AİHM kararlarından ve Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde yer verdiği direktifler ve görüşlerden de anlaşılacağı üzere, devletlerin İnternetteki ifade özgürlüğüne müdahale etmekten kaçınmak konusundaki negatif yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak ifade özgürlüğüne gelebilecek müdahalelerin yaratacağı sorunsallar düşünüldüğünde kanun koyucunun bu negatif yükümlülüğe riayet etmediği söylenebilir.

Vergisel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle uygulanacak tedbir kararının erişimin engellenmesi tedbiri olmaması gerektiği tartışması bir yana; haber alma ve verme özgürlüğünün, iletişim özgürlüğünün Sayfa 1257 hatta başlı başına ifade özgürlüğünün etkili şekilde kullanıldığı bu İnternet sitelerini kullanan üçüncü kişilerin hakları yokmuşçasına “Hazine ve Maliye Bakanlığı” tarafından erişimin engellenmesi kararının alınmasına imkân sağlanması adil ve orantılı değildir. Tahakkuk edecek vergi miktarı devletin toplam bütçesi bakımından ele alındığında devletin vergi alacağı ve ifade özgürlüğü dengeyi sağlamayacaktır. Bu noktada erişimin engellenmesi kararlarında üçüncü kişilerin hedeflenmesinden kaçınılması gerekliliğini de tekrar hatırlatmak gerekir.

Daha da önemlisi söz konusu düzenlemenin (AİHM’nin verdiği kararlardan da görülebileceği üzere) kanuni dayanağı yetersizdir ve AİHS ile uyumluluk göstermemektedir. Söz konusu düzenleme her ne kadar “güvenlik önlemi” olarak anılsa da idari bir yaptırım niteliğindedir(19). Bu erişimin engellenmesi tedbiri, her ne kadar merkezi yurtdışında bulunan İnternet sitelerinin vergisel yükümlülüklerini yerine getirmesi için gerekli görülebilir olsa da bu yöntemin son çare olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışmalıdır. Öte yandan her ne kadar vergi alacağı olması sebebiyle kamu yararı olduğu ileri sürülebilir olsa da ifade özgürlüğü, haber alma-verme hakkı, çalışma özgürlüğü bakımından da kamunun yararı bulunmaktadır. Bu noktada gerek Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin mutabık görüşünde yer verdiği gerekse AİHM ve AYM kararlarında detaylı inceleme konusu olan demokratik toplumda gereklilik şartının söz konusu kanun hükmü bağlamında sağlanamadığı söylenebilir. Bugüne kadar verilen içtihatlardan görülmektedir ki, AİHM mağduru esnek şekilde ele almaktadır ve idare tarafından verilebilecek bu erişimin engellenmesi kararı üçüncü kişilerin de etkilenmesine yol açacaktır(20). Sonuç olarak söz konusu düzenleme uyarınca verilebilecek engelleme kararlarının Anayasamız ve AİHS yönünden ihlâl oluşturacağını tahmin etmek zor değildir. Sayfa 1258

4. Yazarın Görüşü

Ahmet Yıldırım v. Türkiye kararında 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi eleştiri konusu olmuş, söz konusu madde zaman içinde değişikliklere uğrasa da hem AYM’nin hem de AİHM’nin gündeminde yer almaya devam etmiştir.

İfade özgürlüğünün sınırlanmasını AİHS’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Fıkraya göre:

“Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”.

Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque, devletlerin kişilerin ifade özgürlüğüne müdahale etmeme konusunda negatif yükümlülüğünün olduğuna dikkat çekerek ve 5651 sayılı Kanun’u erişimin engellenmesine ilişkin gerekli güvencelerin tanınmadığını göz önünde bulunarak AİHS’nin 46. maddesi gereğince kanuni düzenlemelerin yapılmasının Devletin görevi olduğunu belirtmiştir.

İnternet ortamındaki hukuka aykırılıkların önüne geçmek için kullanılan erişimin engellenmesi tedbiri pek çok ülkenin mevzuatında yer almaktadır. Devlet eliyle İnternet üzerindeki içeriğe müdahale edilmesi ailenin, çocukların ve gençliğin korunması gibi meşru amaçlara dayandırılmaktadır(21). Ancak bazı devletler erişimin engellenmesinde başvurulan yöntemler konusunda ayrışmaktadır. Zimbabve, Kazakistan, Sudan ve Etiyopya dahil 29 ülkede 100’den fazla İnternet erişiminin tamamen engellenmesi söz konusu olmuştur(22). Çin’de ise bazı sosyal medya hesaplarına erişim uzun süredir engellidir(23). Sayfa 1259

16.05.2011 tarihinde İnsan Hakları Konseyi Özel Raportörü Frank La Rue’nun Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesindeki yükümlülükleri temel alarak hazırladığı “İnternet İçeriğinin Kısıtlanması” başlıklı raporundaki açıklaması şu şekildedir:

“Özel Raportör, tüm teknolojik icatlar gibi, internet’in başkalarına zarar vermek için kötüye kullanılabileceğinin bilincindedir. Çevrimdışı içerikte olduğu gibi, çevrimiçi içeriğe istisnai bir önlem olarak bir kısıtlama getirildiğinde, üç bölümlü, kümülatif bir koşullardan geçilmesi gerekir: (1) herkes tarafından açık ve erişilebilir (öngörülebilirlik ilkeleri ve şeffaflık) kanuni düzenlemeler olmalıdır; (2) Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19. maddesinin 3. paragrafında belirtilen amaçlardan birini yerine getirmelidir: (i) başkalarının haklarını veya itibarlarını korumak; (ii) ulusal güvenlik veya kamu düzenini veya halk sağlığını veya ahlakını korumak (meşruiyet ilkesi); ve (3) iddia edilen amaca (zorunluluk ve orantılılık ilkeleri) ulaşmak için gereken şekilde kanıtlanması ve en az kısıtlayıcı araç olması gerekir. Ayrıca, ifade özgürlüğü hakkını kısıtlayan herhangi bir kanuni düzenleme; herhangi bir siyasi, ticari veya keyfiliğe veya ayrımcılığa sebep olacak diğer hukuka aykırı etkiden bağımsız olmalıdır. Düzenleme kötüye kullanımlara karşı itiraz hakkı ve telafi imkânı da dahil olmak üzere, yeterli güvenceleri taşımalıdır”(24).

Erişim engellenmesi kararının verilmesi kural olarak hukuken mümkün olsa da hangi teknikle uygulandığı da değerlendirilmelidir. DNS bazlı engelleme, IP adresi engelleme, URL bazlı engelleme, sayfaları arama motoru sonuçlarından tamamen kaldırma ve ağ bağlantısını kesme gibi teknikler devletler tarafından uygulamaktadır. 5651 sayılı Kanun’un 2/1-o bendinde erişimin engellenmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre “Erişimin engellenmesi: Alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesini” ifade etmektedir. Bu noktada “benzeri yöntemler kullanılarak” ifadesi 5651 sayılı Kanun bakımında erişimin engellenmesi yönteminde bir Sayfa 1260 sınır olmadığına işaret etmektedir. Bu durumda da teorik olarak sınır İnterneti tamamen kapatmaya varabileceği yorumu yapılabilir görülmektedir.

2019 yılında eklenen 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 17. fıkrası uyarınca:

“Bu maddenin ikinci, dördüncü ve ondördüncü fıkraları kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlâlin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlâle ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlâlin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.”

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi bakımından görünürde kademeli bir uygulamanın olduğu kabul edilebilir. Ancak bir devletin hukuk devleti olarak “dolaylı sansüre” yol açmayacak tekniklere başvurması, üçüncü kişilerin esnek anlamda mağdur olabileceğini kabul ederek meşru amaca yönelik ölçülü teknikleri mevzuatlarına alarak ve ağırlığına göre kademeli olarak bu teknikleri uygulamasının yanında uygulanan teknikle amaçlanan fayda arasında bir orantılılığın olup olmadığının ve demokratik toplumda gerekliliğinin de mutlaka değerlendirilmesi gerekir.

İnternet sitesine erişimin tamamen kapatılmasına yönelik kararın, diğer ülkelerden içeriğe hâlâ ulaşılabildiği için etkili olmadığı ve yalnızca illegal bir içeriğin kaldırılmaması veya sadece o sayfanın engellenebilmesi mümkün olmadığından Türkiye’de yaşayan kişilerin ilgili siteye erişememesi ile bir anlamda cezalandırılmasına yol açtığı söylenebilir(25). Yargıç Paulo Pinto de Albuquerque’nin de şerhinde belirttiği gibi yasadışı içeriklerden sorumluluğu bulunmayan kişilerin ve kurumların hedeflenmesinden kaçınılması gerekmektedir. Bu sebeple erişimin engellenmesi kararlarının etkinliği tartışılabilir. Kişiler illegal yöntemlerle hâlâ yasadışı içeriğe erişebilirken, hukuka uygun hareket eden kişilerin bu şekilde cezalandırılması da adalet ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Öte yandan uygulanabilecek erişimin engellenmesi tedbirlerinin açık şekilde tanımlanması ve erişimi tamamen engellemeye imkân veren tedbirlerin son çare olarak belli bir süre ve alanda uygulanabilecek şekilde sınırlandırılması gerekir. Hükümetin ve Kamu Denetçiliği Kurulu’nun da sunduğu içerik veya yer sağlayıcısı yurtdışında bulunan İnternet sitelerine URL bazlı erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmak zorunda kaldığı gibi gerekçeler, hukuk devletinde olması gereken ölçülülük ve öngörülebilirlik ilkelerinin göz ardı edilmesine sebebiyet vermemelidir. Demokratik Sayfa 1261 hukuk devletlerinde hiçbir amaç özgürlüğün kullanılmasının sınırlarını ölçüsüz biçimde kaldıracak şekilde düzenlemeye yetmez(26). Dolayısıyla mevzuatımızda gerekli yasal güvencelerin tanınması gerekir.

Öte yandan Hükümet savunmalarında ve Kamu Denetçiliği Kurulu’nun Tavsiye Kararında sunduğu içerik veya yer sağlayıcısı yurtdışında olan İnternet sitelerine URL bazlı engellemenin teknik olarak uygulanamadığına yönelik sorunun diğer ülkelerde nasıl çözüldüğü hususunun değerlendirilmesi gerekir. Söz konusu sorunun İnternet sitesinin tamamen engellenmesine gerekçe olarak sunulmaması için İnternet sitelerdeki illegal içeriklerin kaldırılması hususunda uluslararası işbirliğinin sağlanması sorunun çözülmesine yardımcı olacaktır.

Son olarak ifade etmek gerekir ki, elbette ki çocuk pornografisi, ayrımcılık, ırkçılık gibi hukuken kabul görmeyecek içerikler üzerine kurulan bir İnternet sitesine erişimin tamamen engellenmesini haklı kılacak durumlar gündeme gelebilir. Ancak özellikle Web 2.0 teknolojisi olarak da anılan ifade özgürlüğünün en yaygın kullanıldığı İnternet siteleri bakımından gerekli hukuki güvenceler sağlanmadığı, ölçülülük ilkesi göz ardı edildiği, böylece ifade özgürlüğünün etkili olarak kullanıldığı bir alan olan İnternet sitelerine erişimin tamamen yasaklandığı hallerde bu engellemenin niteliği Anayasa ve AİHS kapsamında hak ve özgürlüklerin sınırlanması olarak bir filtreleme veya kısıtlama değil; “dolaylı sansür” olarak anılmaya devam edecektir. Sayfa 1262

KAYNAKÇA

Access Now 2018 Raporu: “The state of internet shutdowns”, https://www.accessnow.org/the-state-of-internet-shutdowns-in-2018/, 10 Aralık 2019.

Dülger, Murat Volkan: “5651 Sayılı Kanun’un Erişimin Engellenmesini Düzenleyen Hükümlerinde Yer Alan Çeşitli İbarelerin İptal Konusu Olduğu Anayasa Mahkemesi Kararına İlişkin Değerlendirme”, Çevrimiçi, https://www.academia.edu/35946266/5651_SAYILI_KANUNUN_ER%C4%B0%C5%9E%C4%B0M%C4%B0N_ENGELLENMES%C4%B0N%C4%B0_D%C3%9CZENLEYEN_H%C3%9CK%C3%9CMLER%C4%B0NDE_YER_ALAN_%C3%87E%C5%9E%C4%B0TL%C4%B0_%C4%B0BARELER%C4%B0N_%C4%B0PTAL_KONUSU_OLDU%C4%9EU_ANAYASA_MAHKEMES%C4%B0_KARARINA_%C4%B0L%C4%B0%C5%9EK%C4%B0N_DE%C4%9EERLEND%C4%B0RME, 10 Aralık 2019.

Henkoğlu, Türkay, Bülent Yılmaz: “İnternet Erişim Özgürlüğünün Kısıtlanması: Türkiye Üzerine Bir Değerlendirme”, Bilgi Dünyası Dergisi, 2013, 14 (2), s. 215-239.

Kent, Bülent: Türkiye’de İnternet Sitelerine Erişin Engellenmesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019.

Köksal, Tuğçe Duygu: “Türkiye’de Erişim Engellemelerinin Dayanağı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Muhtemel Etkisi Üzerine”, (Çevrimiçi), https://anayasagundemi.com/2019/09/03/forum-av-tugce-duygu-koksal-turkiyede-erisim-engellemelerinin-dayanagi-ve-avrupa-insan-haklari-mahkemesinin-muhtemel-etkisi-uzerine/, 2 Şubat 2020.

Linzer, Isabel: “An Explainer for When the Internet Goes Down: What, Who, and Why?”, Çevrimiçi, https://freedomhouse.org/blog/explainer-when-internet-goes-down-what-who-and-why , 10 Aralık 2019.

Memiş, Tekin: “Erişimin Engellenmesi, Hukuki Sorunlar ve Çözüm Öneriler”, EÜHFD, C. XIII, S. 3–4, 2009. Sayfa 1263

Rençber, Altan: “Dijital Hizmet Vergisinde Güvenlik Önlemi: İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Meselesi”, Malî Hukuk Dergisi, Cilt No.: 16, Sayı No.: 183, 2020, s. 573-598.

UN Human Rights Council: Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression : Addendum, Communications to and from Governments, 16 May 2011, A/HRC/17/27, (Çevrimiçi), https://www.refworld.org/docid/50f3db632.html, 10 Aralık 2019.

Wilson, David W Xiaolin Lin,

Phil Longstreet, Saonee Sarker: “Web 2.0: A Definition, Literature Review, and Directions for Future Research”, AMCIS, 2011, (Çevrimiçi), https://www.researchgate.net/publication/220892879_Web_20_A_Definition_Literature_Review_and_Directions_for_Future_Research, 10 Aralık 2019.

Wolff, Josephine: “Iran cutting off its Internet wasn’t a show of strength. It was a sign of panic.”, Çevrimiçi, https://www.washingtonpost.com/outlook/2019/12/09/iran-cutting-off-its-internet-wasnt-show-strength-it-was-sign-panic/, 10 Aralık 2019.

YARARLANILAN KARARLAR

AYM (Genel Kurul), Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticareti A.Ş., B. No.2015/18936, 22/05/2019.

AYM (Genel Kurul), Youtube LLC Corporation Service Company ve Diğerleri, B. No.2014/4705, 29/05/2014.

AYM(Genel Kurul), Wikimedia Foundation Inc. ve Diğerleri, B. No.2017/22355, 26/12/2019.

AYM, E. 2015/76, K. 2017/153, K. T.:15/11/2017.

Cengiz ve Diğerleri v. Türkiye, No. 48226/10 ve 14027/11, 01 Aralık 2015.

Handyside v. Birleşik Krallık, No.5493/72, 7 Aralık 1976.

Kamu Denetçiliği Kurumu Tavsiye Kararı, Şikâyet No. 2014/3076, Karar Tarihi:12.08.2015, Çevrimiçi, https://www.ombudsman.gov.tr/category/kararlar/index.html, 29 Kasım 2019.

Times Newspaper Ltd v. Birleşik Krallık (No.1 ve 2), No.3002/03 ve 23676/03, 10 Mart 2009. Sayfa 1264