İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

14. Correia de Matos v. Portekiz [BD]

4 Nisan 2018, Başvuru No: 56402/12

Araş. Gör. Yağmur Altay*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan), Angelika Nußberger, Linos-Alexandre Sicilianos, Helena Jäderblom, András Sajó, Nona Tsotsoria, Işıl Karakaş, Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Aleš Pejchal, Krzysztof Wojtyczek, Iulia Motoc, Síofra O’Leary, Mārtiņš Mits, Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Marko Bošnjak, Lәtif Hüseynov.

[AİHS m.6 §§ 1 ve 3 (c)]

Karar: adil yargılanma hakkı, silahların eşitliği, savunma hakkı, ceza yargılamasında müdafi yardımından faydalanma hakkı, kendi kendini savunma hakkı, takdir marjı, yerel mercilerin daha iyi konumda olması doktrini, Avrupa konsensüsü, usuli inceleme.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (András Sajó’nun katılımıyla): diğer uluslararası insan hukuku organlarının kararları ile uyum, takdir marjı, yerel mercilerin daha iyi konumda olması doktrini, kendi kendini savunma hakkının ayrı bir hak olma niteliği, Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda zorunlu müdafi uygulaması için geçerli ve yeterli sebepler, Uluslararası Hukukun parçalanması ve uyumlaştırılması

İlgili Türk Hukuku: zorunlu müdafi sisteminin etkinliği, Ceza Muhakemesi Kanunundaki zorunlu müdafilik hükümlerinin Avrupa Konsensüsüne uygunluğu, Türk yargı mercilerinin meseleye dair görüşleri, Türk Hukukunda sanıklık ve müdafilik statüsünün bağdaşmazlığı, kişinin kendi kendini savunması hakkı ve sınırları

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Yazı kapsamında incelenecek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı, Portekiz’e karşı verilmiş olan Correia de Matos kararıdır. Başvurucu hukuk eğitimi almış bir avukattır. Kendisi 1944 yılında doğmuş ve Viana do Castelo (Portekiz)’de yaşamaktadır. Başvurucu aynı zamanda denetçidir. 1993 yılında avukatlık yapma yetkisini kaybetmiştir. Avukatlık Sayfa 674 mesleği ile denetçiliğin bağdaşmadığı kabul edildiğinden, 24 Eylül 1993 tarihinde Başvurucunun baro levhasından kaydı silinmiştir. Sonrasında bu karar Haziran 2000’de Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Başvurucu, Nisan 2016 tarihinde denetçi olarak çalışmaya son verdiğinde bile, levhaya kayıtlı olmadan (ruhsatsız şekilde) avukatlık yaptığı için Baro tarafından uygulanan disiplin cezası nedeniyle -en erken- 2016 yılının sonuna kadar bir daha levhaya kaydolamayacaktır (para.9). Baro levhasına kayıtlı olmadığı bu dönemde takip ettiği bir duruşma sırasında bir hâkime yönelttiği ifadeler nedeniyle hakkında hakaret davası açılmıştır (para.10). Portekiz Ceza Muhakemesi Kanunu (PCMK) m.64 gereğince kendisine soruşturma başlamasıyla birlikte rızası hilafına müdafi ataması yapılmıştır (para.11). Yargılamanın ilk evresinden itibaren kendi kendisini savunmayı talep etmiş ancak bu talebi devamlı şekilde reddedilmiştir. Dayanak düzenlemeye göre, hürriyeti kısıtlayıcı ceza veya koruma tedbirlerini sonuçlayabilecek tüm hallerde zorunlu müdafi ataması yapılması gerekmektedir. Buna göre, sanık veya şüpheli kendisi hukuk eğitimi almış olsa bile, muhakeme sürecinde sanık veya şüphelinin bir avukat tarafından temsili zorunludur (para.13).

İddianamenin kabul edildiği duruşmaya başvurucu katılmamış ancak atanan müdafi hazır bulunmuştur. 12 Aralık 2013’te ise yine sanığın hazır bulunmadığı duruşmada gün başına 9 €’dan hesaplanmak üzere 140 gün karşılığı adli para cezasına hükmedilmiş ve tüm yargılama giderleri sanık üzerine bırakılmıştır (para.18). Bu giderler arasında sanığın karşı iradesine rağmen atanan müdafinin masrafları da bulunmaktadır. Hükme karşı kanun yoluna başvuran sanığın istinaf başvurusu, başvurunun şahsen yapıldığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bölge mahkemesi, Portekiz Anayasa Mahkemesi (AYM) içtihadını gerekçe göstererek başvurucunun kendisini temsil talebini reddetmiştir (para.22-23). Correia de Matos’un AYM’ye yaptığı başvuru ise esasa girilmeden bir müdafi tarafından tasdik edilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur. Bu hüküm 6 Ocak 2015 tarihinde kesinleşmiştir (para.26).

Başvurucu, daha önce de mutlak zorunlu müdafi uygulamasını 17 Nisan 1999’da AİHM önüne getirmiş ancak bu önceki tarihli başvurusu(1) dayanaktan açıkça yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur (para.64). Bu kabul edilemezlik kararı üzerine 1 Nisan 2002 tarihinde Bay de Matos meseleyi Birleşmiş Milletler nezdindeki İnsan Hakları Komisyonuna (İHK) taşımıştır (No.1123/2002). Komisyon, kendi kendini temsil hakkının üç sebebe dayalı olarak kısıtlanabileceği belirtmiştir. Bu sebepler: Sanığın ısrarla duruşmanın yürüyüşünü engellemesi, suçlamanın ağırlığı ne- Sayfa 675 deniyle kendi yararına hareket edemeyecek durumda olması, kırılgan tanıkların sorgusu esnasında daha fazla strese maruz kalmaktan korunmalarıdır. 28 Mart 2006’da kabul edilen Komisyon görüşünde, bu üç sebebin varlığını gösterir emareler olmadan mutlak bir kısıtlama getirildiği belirtilmiştir. Sonuç olarak Komisyon, düzenlemenin kişinin ceza yargılamasında kendi kendisini temsil etmesi hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlâl ettiğine karar vermiştir (para.65).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Correia de Matos tarafından Portekiz Cumhuriyeti aleyhine yapılan 4 Ağustos 2012 tarihli başvuruya ilişkindir. Başvurucu, ceza yargılamasında kendisini bizzat temsil etme yönündeki taleplerini reddeden yerel mahkeme kararlarının Sözleşme m.6/3 (c)’yi ihlâl ettiğini iddia etmiştir. Başvuru, İçtüzük m. 52/1 uyarınca Mahkeme’nin Birinci Dairesine gönderilmiştir. Başvuru 18 Eylül 2014 tarihinde Portekiz Hükümetine komünike edilmiştir. Daha sonra, Dördüncü Daireye gönderilen başvuru, 13 Eylül 2016’da Dördüncü Dairenin ilgili dairesi, başvuruya ilişkin yargılama yetkisini Büyük Daire lehine devretmiştir (para.4-5).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, bu düzenleme ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6/3 (c) ile korunan kendi kendini temsil veya kendi seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanma hakkının ihlâl edildiği iddiasındadır. Bu bentte sayılan iki seçeneğin de kendisine tanınmadığını öne sürmektedir. (para. 91) Şöyle ki, hem bir vatandaş olarak kendisini temsil etmesi önlenmiştir hem de istediği bir müdafinin yardımından faydalanması engellenmiştir. Bir başka deyişle, Portekiz Hükümeti kendisini, kendi savunmasını yürütecek müdafii olarak atamasına izin vermemiştir (para. 92). Kendi kendini temsile getirilen bu mutlak yasağın gerekli ve orantılı olduğuna dair yeterli ve geçerli sebepler gösterememiştir. Hükümet, neden kendisi de avukat olan başvurucunun kendi çıkarlarını etkin şekilde savunamayacağını ve başvurucunun neden atanan müdafi tarafından bireysel olarak yürüteceğinden daha iyi savunulacağını ortaya koyamamıştır (para. 94). AİHM içtihadında kendi kendini temsil hakkının sınırlandırılması bakımından getirilen ölçütler, somut olayda mevcut değildir. Kişinin kendisi hukuk eğitimi almıştır. Buna rağmen kendisinden tecrübesiz bir avukat ataması yapılmıştır(para. 95, 97). Zaten, öngörülen yaptırımın ağırlığı önemsenmeden Portekiz CMK’da düzenlenen neredeyse tüm suçlar için fiilen zorunlu müdafilik uygulanmaktadır. Bu nedenlerle anılan düzenleme ile Başvurucunun AİHS m.6/3(c)’de yer alan hakları ihlâl edilmiştir(para. 95). Sayfa 676

Portekiz hükümeti ise AİHM’nin daha önce aynı meseleye ilişkin verdiği karara atıfla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m.6/3 (c)’nin ihlâl edilmediği görüşündedir. Mahkemenin içtihadını değiştirmesini gerektiren zorlayıcı sebepler de bulunmamaktadır. Savunma hakkının en etkin şekilde nasıl temin edileceği konusunda alınacak kararlarda Taraf devletler takdir yetkisine sahiptir. Ulusal merciler de buna uygun olarak, adaletin selametinin gerektirdiği durumlarda sanık veya şüphelinin zorunlu olarak müdafi yardımından faydalanmasını temin etmişlerdir (para. 100). Sanık veya şüphelinin normalden daha fazla risk altında olduğu, örneğin şüphelinin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği bir durum varsa, işlemler esnasında, bazı ceza yaptırımları ve koruma tedbirleriyle karşı karşıya kaldığında zorunlu müdafilik gündeme gelmektedir (para. 101). Böylelikle adaletin selameti, kamu yararı, silahların eşitliği gibi ilkeler ve bir çatı başlık olarak adil yargılanma hakkı güvence altına alınmaya çalışılmaktadır. Aynı zamanda bu uygulama, Portekiz Hukukundaki uzun süreli ve yerleşik bir adli teamüldür. Olay özelinde ise, kişinin kendisi deneyimli bir avukat olsa bile, hem suçlamanın kendisi hem suçlamanın ağırlığı kişinin serinkanlı davranmasını engelleyecektir (para. 102,103). Bunun yanında, sanık bütün aşamalarda hazır bulunabilir, beyanda bulunabilir, sessiz kalabilir(para. 105). Müdafi eliyle savunmasını yürütebilir. Ayrıca, sanıklık ve müdafilik ayrı ve bağdaşmaz statülerdir (para. 104). Verilen hak, ödev ve yetkiler birbirinden farklıdır (para. 105). Bu nedenlerle kişinin kendisini müdafi tayin etmesi de Portekiz Ceza Muhakemesi sistemine göre mümkün değildir. Nihayet, İHK görüşüne ilişkin, yarı-yargısal [quasi-judical] olan bir uluslararası organ görüşü ile tam yargı yetkisine sahip ve kararları kesin hüküm gücünde olan bir mahkemenin aynı meseleye ilişkin kararları arasında çatışma mevcuttur. İki uluslararası insan hakları denetim organının çelişkili kararlarıyla karşı karşıya kalan Hükümet, yalnızca bu Mahkemenin yargı yetkisi olduğunu ve kararlarının res judicata kudretine sahip olduğunu belirtmiştir (para. 106).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

Mahkeme öncelikle yapacağı incelemenin kapsamını belirlemiştir. AİHS dışında, Başvuru konusuna ilişkin Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin mevcut düzenlemelerini, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesini (MSHS), İnsan Hakları Komitesinin (İHK) 1123/2002 no’lu Komünikasyonunu ve 32 no’lu Genel Yorum’unu, Uluslararası Ceza Mahkemelerinin konuya ilişkin uygulamalarını ve son olarak ilgili Avrupa Birliği (AB) Hukukunu incelemiştir.

İncelenen dava malzemesi özetlenecek olursa, AB Temel Hakları Şartı m.52/3 ile getirilen düzenlemelerin AB üyelerinin daha kapsamlı bir koru- Sayfa 677 ma getiren ulusal mevzuat hükümlerini engellemeyeceğini düzenlenmiştir (para.78). Avrupa Parlamentosunun (AP) 2013/48/EU no’lu direktifi (Direktif), ulusal mevzuattaki zorunlu müdafilik hükümlerine bakılmaksızın, hürriyeti kısıtlanmış şüpheli veya sanıklara avukata erişim hakkını sağlamak için eğer bu haktan Direktif m.9’a göre feragat edilmediyse; Taraf devletlerin gerekli düzenlemeleri yapmalarını ve şüpheli veya sanıkların haklarını etkin şekilde kullanabilmelerini temin edecek düzenlemeleri yapma gereğini düzenlemektedir (para. 79). Direktifte feragat “zorunlu müdafinin varlığını gerektiren ulusal mevzuata halel getirmeksizin” mümkündür. Ayrıca m.9’a göre direktif, aynı konuda direktifte yer alan hükümlerden daha yüksek koruma sağlayan uluslararası ve ulusal mevzuatın istisnası şeklinde yorumlanamayacaktır. AİHM, anılan düzenlemeleri zorunlu müdafilik konusunda Üye Devletlere takdir marjı verdiği yorumunu yapmıştır.

Bir diğer uluslararası insan hakları organı olan İHK’nın 28 Mart 2006 tarihli görüşünde, başvurucunun MSHS m. 14/3 (d) düzenleme dahilinde yapılan inceleme gereği, kendini şahsen savunma hakkının bulunmadığı tespiti yapılmıştır. Aslında, söz konusu hüküm savunmanın sanığın kendi seçeceği müdafinin yardımı ile “veya” şahsen yapılması hakkını açıkça vermektedir. Sanığın güvenmediği bir avukatı aksi yöndeki iradesine rağmen müdafi olarak dayatmak, kişinin savunma hakkını baltalayacaktır (para.66). İHK’ya göre, adaletin selametinin sanığın iradesi hilafına bir müdafi atanmasını gerektiren durumlarda, özellikle de sanık duruşmanın yürüyüşünü ciddi ve ısrarlı şekilde engelliyorsa veya ağır bir ithamla karşı karşıya kalmış ancak kendi çıkarlarına uygun hareket edemeyecek bir durumdaysa ya da kırılgan tanıkların sorgulanması gerekiyorsa, ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçilebilmesi için kendi kendini savunma hakkı kısıtlanabilir. Ancak bu konuda getirilecek kısıtlamaların somut ve ciddi bir amaca dayanması ve ölçülü olması gerekmektedir. Gereklilik değerlendirmesi de bir mahkeme tarafından yapılmalıdır (para.67).

Başvurucunun İHK’ya yaptığı başvuruya istinaden İHK, zorunlu müdafi düzenlemesinin fiilen istisnasız uygulandığını, isnadın ciddiyeti veya sanığın davranışları gibi kıstasların nazara alınmadığını tespit etmiştir (Genel Yorum no.32) (para.68). Atanmış bir müdafi olmadan yargılamanın devamı ihtimalinde ortaya çıkabilecek sorunlara ilişkin yeterli gerekçe sunulmamıştır (bkz. İHK’nın görüşleri par.7.5.) (para.62) İHK, 15 Kasım 2001 tarihli bu kararlarında (no. 48188/99) AİHM’nin gerekçesine açık bir atıfta bulunmamıştır. Portekiz kanun koyucusu, sanıklara bazı durumlarda İHK’nın Görüşlerine uygun olarak kendilerini şahsen savunmalarına imkân tanımak için bir değişikliğe gitmemiştir (para.70). Sayfa 678

Ocak 2011’de MSHS m. 40 uyarınca sunulan denetim raporunda, Portekiz makamları bunun nedeni olarak AİHM ve İHK içtihatları arasındaki farklılığı göstermiştir (para.70) . Ulusal yargı mercilerine geçilecek olursa, Portekiz Yargıtay’ı, başvurucu tarafından önüne getirilen dosyaya ilişkin 20 Kasım 2014 tarihli kararında, İHK’nın görüşlerinin uygulanması halinde bir yargı geleneği bozulacağı ve öngörülebilir birçok soruna neden olabileceği gerekçesiyle mevzuat değişikliğinin yapılmadığını belirtmiştir (para.72).

AİHM tarafından incelemede kullanılan son kaynak Taraf Devletlerin konuya ilişkin uygulamalardır. Buna göre, Portekiz dışında Sözleşme’ye taraf olan 35 ülkeden 31’ i(2) genel bir kural olarak kendini şahsen temsil etme hakkını kabul ederken, dört ülke(3) genel bir kural olarak kendi kendini temsil etmeyi yasaklar (para.81). Bu devletlerin tamamı aynı zaman genel kuralın bazı istisnalarını düzenlemişlerdir. 35 ülkeden 29’unda, kısıtlamanın katılığı değişmekle beraber kendini şahsen temsil etme imkânı belli istisnai durumlarla sınırlı olarak sınırlanmaktadır(para. 83-84). Yalnızca İrlanda ve Polonya böyle bir sınırlama getirmemiştir. Getirilen sınırlamalarda genel kıstaslar; isnat edilen suçun ciddiyeti ve sanığın kendi savunmasını yürütebilme kabiliyetidir (yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, tercüman ihtiyacı). Bu durumlarda devletlerin zorunlu müdafilik düzenlemesi getirdiği gözlenmiştir (para.82). Kendini temsil etmenin genel yasak olarak düzenlendiği dört devlette ise davanın çok karmaşık olmaması, suçlamanın hafifliği gibi kıstaslarla sanığın kendisini şahsen temsil edebileceği istisnalar bulunmaktadır. AİHM tarafından bu veriler Taraf Devletler arasında zorunlu müdafilik konusunda bir konsensüs olmadığı şeklinde yorumlanmıştır. Bu yüzden, Portekiz hükümetine geniş bir takdir marjı tanınmıştır (para.137).

AİHM içtihadına göre, Sözleşme ile getirilen koruma sistemi talidir ve yerel merciler uluslararası mahkemeye göre daha iyi konumdadırlar (para.116). Bu nedenle, düzenleme yaparken takdir marjına sahiptirler ancak bu yetki AİHM incelemesinden bağışık değildir. Yetki kullanılırken çatışan kamusal ve bireysel çıkarlar arasında denge gözetilmelidir (para.117).

AİHM yaptığı incelemede yukarıda özetlenen dava malzemesini nazara alarak incelmeyi iki temel noktaya özgülemiştir. İlki, adli mercilere takdir marjı veren içtihadına uygun olarak Portekiz hükümetinin bu takdir marjını Sayfa 679 kullanırken geçerli ve yeterli sebepler ileri sürüp sürmediği, ikinci olarak ise AİHS m.6/3’te düzenlenen tüm güvencelerin temel amacı adil yargılanmayı temin olduğu için başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasının bir bütün olarak adil olup olmadığıdır.

AİHS m.6/3’te sıralanan haklar AİHM’ye göre amaç değil, ceza yargılamasının bir bütün olarak adil olması için gerekli usuli araçlardır. Bu araçlardan biri olan müdafi yardımından faydalanma hakkı da sınırsız değildir (para.120). Portekiz düzenlemesinde zorunlu müdafilik hürriyeti bağlayıcı ceza ile sonuçlanabilecek tüm durumlar için öngörülmüştür, ancak Portekiz Ceza Kanununda (PCK) neredeyse tüm suçlar için hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanabilmektedir. Bu nedenle AİHM, Portekiz düzenlemesinin zorunlu müdafi ile temsil konusunda katı olduğunu tespit etmiştir. Başvuruya konu düzenleme ilgili temel sorun daha az kısıtlayıcı kuralların benimsenip benimsenmemesi gereği veya zorunlu müdafi olmadan savunma hakkının nasıl tesis edileceği değildir. Aksine esas mesele, Hükümetin yaptığı bu seçimin ilgili ve yeterli gerekçelere dayanıp dayanmadığı; bir başka deyişle, yasama organının kendisine tanınan takdir marjı içinde hareket edip etmediğidir(para.126).

Bir sonraki adımda AİHM, Portekiz mevzuatında sanık veya şüphelinin, kendisi savunmasına aktif olarak katılma imkânını değerlendirmeye geçmiştir. Sanık veya şüpheli Portekiz hukukuna göre vakıalara ilişkin savunmasını kendisi yapabilir, hukuki savunmasını müdafisi ile birlikte hazırlayabilir ve talep ileri sürebilir. Ayrıca, eğer sanık mahkemece atanan müdafiden memnun değilse geçerli bir sebebe dayanarak değiştirilmesini talep edebilir, zorunlu müdafinin işlemlerine şahsen müdahale edebilir ve bu işlemleri iptal edebilir. Bu şekilde iki süje arasında denge sağlanmaktadır (para.139). Son olarak sanık, kendi güvendiği ve seçtiği bir müdafinin yardımından faydalanma konusunda da serbesttir. Portekiz yargı organları, içtihatlarında zorunlu müdafilik kurumunun bulunma nedenlerini ortaya koymuşlardır (para.150). Hem Portekiz Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ı, hem Bölge Mahkemesi tarafından sunulan gerekçeler; etkin bir savunmanın ortaya konması, silahların eşitliği ilkesinin sağlanması, savunmanın soğukkanlı ve objektif şekilde yürütülmesi ve teknik savunmanın bir profesyonelce yürütülmesi gerekliliğidir (para.140,141).

AİHM’nin önündeki dava malzemesi dikkate alındığında, başvurucunun savunmasının usule uygun şekilde yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Başvurucuya uygulanan zorunlu müdafilik düzenlemesi bahsi geçen ilkeler ışığında incelendiğinde, Portekiz Hükümeti tarafından ilgili ve yeterli sebepler sunulmuştur. AİHM, Taraf Devletin sanık veya şüphelilerin müdafi Sayfa 680 tarafından daha etkin şekilde savunulacağı argümanını kabul edebileceğini belirtmiştir(para.143, 147). Objektiflik ve hukuki eğitimin önemini kabul eden AİHM, hukuk eğitimi görmüş olmasına rağmen Başvurucunun bir hâkime hakaret etmiş olmasını öne sürerek soğukkanlı ve objektif davranamayacağı yönündeki Hükümet yorumuna katılmıştır. (para.152)

AİHM yargılamayı bir bütün olarak incelediğinde ise aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur. Başvurucu kendisine atanan müdafi küçük bir kasabadan geldiği ve yeterli tecrübeye sahip olmadığı için müdafisine güven duymadığını ileri sürmüştür. Tüm bunlara rağmen başvurucu, imkânı varken duruşma aşamasına bizzat katılmamış, atanan müdafi ile iletişime geçmemiş ve ona talimat vermemiştir. Ne kendisi bir müdafi seçmiş ne de geçerli bir sebep sunarak mahkemece atanan müdafinin değiştirilmesini talep etmiştir. Dahası, müdafi tarafından hatalı olarak yapılan işlemlere itiraz etmemiştir. Ayrıca AİHM’ye göre, başvurucunun kendisinin hazırladığı AYM bireysel başvuru dilekçesinin atanmış müdafice imzalanmamış olması bir hata olarak kabul edilemeyecektir. Bu yüzden AİHM savunmaya aktif katılma imkânının mevcut olduğu ve fakat başvurucu tarafından etkin olarak kullanılmadığını kabul etmiştir. Bu nedenlerle, başvurucu hakkındaki ceza yargılaması bir bütün olarak ele alındığında adil şekilde yürütülmüştür. Son olarak başvurucunun rızası hilafına atanan müdafinin masraflarının kendisinden talep edilmesinin AİHS m.6 ihlâli olduğu iddiasına gelince, AİHM başvurucunun yargılama giderleri için adli yardıma talebinde bulunmadığını, hükmedilen 150 Avrouk mütevazı meblağın tahsil edilemediğini belirtmiştir (para.156-157).

Nihayet, AİHM’ye göre başvurucunun AİHM’ye yaptığı ısrarlı başvuruların asıl nedeni belirli bir ceza kovuşturması değil, Portekiz mevzuatında düzenlenen zorunlu müdafi düzenlemesine karşı kendi ilkeli duruşunu sürdürme arzusudur. Bu arzu dışında başvurucu, kendisine yöneltilen suçlama ile ilgili işlemlerde herhangi bir yanlışlık veya adaletsizlik olduğuna dair geçerli bir neden sunamamıştır (para.167).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a.Oybirliğiyle başvurunun kabul edilebilirliğine,

b.Dokuza karşı sekiz oyla AİHS m. 6(1) ve 3 (c)nin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 681

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi (Yargıç Sajo’nun katılımıyla)

I. Giriş

Birinci Bölüm - Çoğunluğun olaya pro auctoritate yaklaşımı (para. 4-54)

II. Temelsiz Takdir Marjı (para.4-12)

A. Daha İyi Bir Konumda Olma Argümanı (para.4-9)

B. Kendisi sınırlayan mahkeme (para. 10-12)

III. Takdir marjını sınırlamamanın nedenleri (para.13-32)

A. Avrupa konsensüsünü bozmak (para. 13-20)

B. Uluslararası hukuku parçalamak (para. 21-32)

IV. Takdir marjı saptırması (para. 33-54)

A. Mutlak yasağın değerlendirilmesi (para. 33-45)

B. Somut olayda verilen kararın değerlendirilmesi (para. 46-54)

İkinci Bölüm – Somut olaya pro persona bir yaklaşım (para. 55-80)

V. Mahkemenin ilgili içtihadı (para. 55-61)

A. Croissant’ın belirsiz mirası (para. 55-59)

B. Adaletin selametinin gerekleri testi (para. 60-61)

VI. Sözleşme’de müstakil bir hak (para. 62-67)

A. Unsurun lafzi yorumu (para. 62-64)

B. Unsurun gai yorumu (para. 65-67)

VII. Sözleşme’de mutlak olmayan bir hak (para. 68-80)

A. Yorumun sistematik unsuru (para. 68-76)

B. Sözleşme standardının somut olaya uygulaması (para. 77-80)

VIII. Sonuç (para. 81-82)

I. Giriş

1. Çoğunluğa katılamıyorum çünkü Davalı Devletin, başvurucunun AİHS m.6/3 (c)’de düzenlenen ceza yargılamasında kendi savunmasını yürütme hakkını ihlâl ettiği kanaatindeyim. Muhalefet şerhi iki bölümden oluşmaktadır.

2. İlk bölümde, çoğunluğun gerekçelendirmesini, takdir marjı doktrinine abartılı şekilde itimat etmelerine özellikle odaklanarak analiz edeceğim. Takdir marjı doktrinini somut olayda müzakere etmiş olsalardı, çoğunluğun göz önüne aldığı faktörlerin söz konusu takdir marjının çok dar olduğu sonucuna ulaştırması gerekirdi. Eleştirimin son bölümü ise, takdir marjının Sayfa 682 mevcut kararı nasıl şekillendirdiği hakkındadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme), Portekiz Hukukunda bulunan mutlak yasağı gerektiren nedenleri ve mevcut dosyada somut yasaklama kararının alınmasını incelerken eksik değerlendirme kıstasları uygulanmış ve kendi kararını hükümsüz kılacak ağırlıkta maddi hatalar yapmıştır.

3. İkinci bölümde, Sözleşme’de düzenlenen, ceza yargılamasında kişinin kendisini savunma hakkının sınırlarını özetleyeceğim. İlk olarak, Mahkeme’nin bu konudaki ilgili içtihadını analiz edeceğim. Sonrasında, ceza yargılamasında kendini temsil hakkının müstakil (bağımsız) ancak mutlak olmayan bir hak olduğunu; sözleşmeyi lafzi, amaçsal ve sistematik yorum ilkeleri çerçevesinde yorumlayarak ileri süreceğim. Bu noktada, karşılaştırmalı ceza muhakemesi hukuku, uluslararası ceza hukuku ve uluslararası insan hakları hukuku ilkeleri, kendini temsil hakkının ilgili ve yeterli sebepler mevcut olduğunda kısıtlanabilir olduğu düşüncesini incelemek için tartışacağım. Son olarak, bu ilkeleri işbu davaya uygulayacağım.

Birinci Bölüm – Çoğunluğun olaya pro auctoritate yaklaşımı (para. 4-54)

II. Temelsiz Takdir Marjı (para.4-12)

A. Daha İyi Bir Konumda Olma Argümanı (para.4-9)

4. Çoğunluk, davalı Devletin Adalet Sistemini tasarlamakta takdir marjı olduğunu ve bu olaydaki düzenlemenin(1) takdir marjını aşmadığını göstermek için bir hayli büyük bir çaba sarf etmiştir. Ben bütün bu gerekçelendirmeyi eksik buluyorum. Çoğunluk, takdir marjını temelsiz gerekçeler üzerinde toplamış, yetkinin kapsamını sınırlamakta başarısız olmuş ve nihayet Devletin kendi kendini temsil hakkını sınırlamasının altında yatan sebepler hakkında değerlendirme yapmamıştır. Bu noktalara sırası ile değineceğim.

5. Eğer bir takdir marjının varlığı kabul edilecekse, bu yapılırken güçlü bir sebebin varlığı gerekir. Mahkemenin, yerel mercilerin değerlendirmeyi Mahkemenin kendisinden daha iyi yapacağını düşünmesinin bir gerekçesi olmak zorundadır. Mahkeme, takdir marjını gerekçelendirmek için temel olarak:

“Sanığın kendisini bir müdafinin yardımı olmadan veya kendisini temsil edecek bir müdafi atanmadan savunmasına izin verilip verilmeyeceği kararı, yargı sisteminde savunma hakkını güvence altına alan uygun vasıtaları Sayfa 683 seçmede Mahkemeden daha iyi konumda olan Taraf Devletin takdir marjı içerisinde yer almaktadır.”(2)

Mahkeme, kendini temsille ilgili eski iki içtihadına atıfta bulunmasına rağmen(3) atıfta bulunulan bu tez her halükârda Mahkeme’nin kendi iddialarını tam anlamıyla desteklemesi için yetersizdir.

6. Bu Mahkeme birçok kez ulusal makamların vakaları ve hukuku değerlendirmede Mahkeme kendisinden daha iyi konumda olduğunu söylemiştir. Zaten, müstehcenlik düzenlemeleri ile ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamaları tartışırken, Handyside kararında işaret ettiği gibi:

“Ülkelerindeki önemli dinamiklerle devamlı ve doğrudan bağlantı içerisinde olmaları sebebiyle, Devlet mercileri kural olarak [ahlaki gerekliliklerin] içeriğini tam olarak saptamak kadar onların gereğini yapmak amacını taşıyan sınırlamalar veya yaptırımların gerekliliği konusunda da bu konu üzerine fikir beyan eden uluslararası yargıçlardan daha iyi konumdadırlar.”(4)

7. Bu ifade oldukça yaygınlaşmış ve gerçekten takdir marjı ile bağlantılı olarak kullanılmaya başlanmıştır. Fakat bu, yerel makamlarca alınan her kararın veya hayata geçirilen her politikanın sınırsız olarak onaylanması anlamına gelmemektedir. Gerçekten de bu ifadenin Mahkeme tarihindeki kullanımına kısa bir bakış, Mahkemenin ulusal makamların kendisinden daha iyi konumlanmış olduğunu tespit ettiğinde, genellikle bunun nedenlerini sunduğunu göstermektedir. Mevcut dosyada çoğunluk tarafından gösterilmiş herhangi bir açıklamanın bulunmaması, tanınan takdir marjının dayanaktan yoksun olmasına neden olmaktadır. Mahkeme içtihatlarının kapsamlı bir değerlendirmesi bunu gösterecektir.

8. Mahkemenin Ulusal makamların kendisinden daha iyi konumlandığı sonucuna ulaştığı dosyaların çoğu, kesin değerlendirmeler yapmak için fazla geniş politik meseleler barındırmaktadır. Mahkemenin kalıplaşmış ifadesi, “ülkelerindeki önemli dinamiklerle devamlı ve doğrudan bağlantı içerisinde olmaları sebebiyle ulusal makamların dört alanda: ahlaki, etik ve dinî konularda (a); kamu gücü ve diğer cezalandırıcı veya önleyici tedbirlerin kullanılmasında (b); kamu kaynakları ve maliyesi (c); ve mülkiyet, çevre ve göçün toplumsal planlaması (d)’nde kural olarak, ülkelerinin yerel ihtiyaçlarını tahlil eden uluslararası bir mahkemeden daha iyi konumlandığıdır”: Sayfa 684

a. ahlaki gereklilikler, hassas ahlaki veya etik meseleler veya demokratik ülkelerin önemli ölçüde farklılık gösterebileceği sosyal meseleler, müstehcenlik(5) dinî değerlere hakaret(6) eşcinsellerin evlat edinmesi(7) resmî dil(8) din ve devlet ilişkisi hakkındaki sorunlar (örneğin, peçe veya dinî sembollerin kamusal alanlarda kullanımı)(9) evlilik(10) avcılık(11) kürtaj(12) tüp bebek tedavisi(13) ve ensest(14);

b. ulusun devamlılığı için sorumluluk ve yükümlülükler (responsibility for the life of the nation), özellikle olağanüstü hal ilanı konusundaki tercih(15) sosyal planlamanın karmaşık meseleleri ve tercihleri, demokratik düzeni korumak ve tesis etmek için karşılan sorunlara yönelik infaz(16) ceza ve ceza muhakemesi(17) hukuku ile diğer cezai ve önleyici tedbirleri ilgilendiren ter- Sayfa 685 cihler gibi;(18)

c. sosyal ve ekonomik politikalar, sosyal konut(19) kiracıların korunması(20) sağlık güvencesi(21) Devlet aylığı ve sosyal güvenlik ödemeleri(22) vergi politikası(23) kamu maliyesini dengelemek için getirilen düzenlemeler (tasarruf tedbirleri olarak da anılmakta)(24) ve kural olarak, sınırlı kamu kaynaklarının paylaştırılması çerçevesinde tanınacak öncelikler(25);

d. genel siyaset meseleleri, mülkiyet kaybı ve tazmini tedbirleri(26) mül- Sayfa 686 kiyet hakkının kullanılması alanında uygulanan tedbirler(27) şehir ve bölge planlama faaliyetleri(28) iskân denetimi(29) engelli kişilerin kamu binalarına ulaşımı(30) çevre sorunlar(31) ve göç meseleleri(32);

9. Özellikle başvurucunun sağlık durumuna ilişkin(33) olan delillerin elde edilmesi(34) ve iç hukuk düzenlemelerinin yorumlanması(35) genelde sözleşmeler hukuku(36) özelde Avrupa Birliği (AB) Hukuku(37) somut bir sözleşmenin Sayfa 687 kendisi(38) bir kişinin iradesi(39) gibi örneklerde yerel makamlar, Mahkemeden “daha iyi” hatta “en iyi” konumda kabul edilmiştir. Dolayısıyla, yerel makamlar iç hukuk ve iç hukuka ilişkin olguları değerlendirmede, örneğin belli bir yargıcın belli bir davaya bakıp bakamayacağına karar vermek(40) ya da parlamentodaki tartışmaların olağan akışının bozulmasına yol açan bir parlamento üyesine uygulanacak tedbirlerin kararlaştırılması(41) bir kişi için alternatif yerleşim yerlerinin uygunluğu(42) kamu menfaati nedeniyle gizli tutulacak delilin(43) başvurucuda yarattığı önyargı(44) başvurucunun gözaltı süresinin uzatılması ihtiyacı(45) cezanın ve infazın bireyselleştirilmesi(46) kamulaştırma veya mülkiyet ihlâllerinden doğan diğer zararlar için “uygun giderim”in belirlenmesi (47) hukuka aykırı açıklamalara “uygun tepki”(48) çocuğun üstün Sayfa 688 menfaati(49) aile bağlarını korumak için uygun önlemler(50) konularında aynı kabul geçerlidir

B. Kendisini sınırlayan mahkeme (para. 10-12)

10. Yukarıda anılanların ışığında, demokratik dünyada kendi kendine bu kadar kısıtlı bir “kompetenz-kompetenz” (kendi yetki sınırlarını belirleme yöntemi) biçen başka bir temel haklar mahkemesi olmadığını söylemek) malumun ilanı olacaktır. Mahkeme görüldüğü gibi sosyal hayatın önemli alanlarında karar verirken rahat hissetmemektedir. Ülkedeki önemli hayati dinamiklerle bağlantıda olmak kadar, yerel mercilerin daha iyi konumu “doğrudan demokratik meşruluğu” (51) kadar politik, resmî dil kadar olağan(52) “eşyanın tabiatı”(53) kadar felsefi temellendirilmiş bir şeydir. Uluslararası yargıçlık daha az yargıçlıkmış ve uluslararası hukuk daha az hukukmuş gibi, yargı yetkisini gönüllü şekilde minimalist yaklaşımın altında yatan farklı gerekçeleri analiz etmenin yeri, burası değildir.

11. İşbu dava için, yerleşik içtihatlarını sınırlayan kaynakları, takdir marjı doktrini ile Mahkeme’nin temel yargılama işlevi üzerindeki pratik etkileri arasındaki iç ilişkiyi ve bu sebeple AİHS ve Protokollerdeki(54) Yüksek imzacı taraflarca üstlenilen denetimi sağlama yükümlülüklerini incelemek yeterli olacaktır. Bu yaklaşımın gereği olarak, çatışan bireysel çıkarlar(55) çatışan kamusal ve özel çıkarlar(56) ile yarışan özel çıkarlar arasında denge kurulması gerekliliği birçok davada gözlenmiştir(57). Bu davalarda, genellikle, ulusal Sayfa 689 makamların hakların sınırlanması ve hatta durdurulmasını meşrulaştıran “zorlayıcı sosyal ihtiyacı”(58) tahlil etmede Uluslararası yargıçlardan daha iyi konumda olduğu kayda geçmiştir(59).dikkat çekici şekilde pragmatist, kasten minimalist olan Mahkeme, önüne gelen davayı incelerken Sultan Süleyman gibi bir bebeği ortadan ikiye ayırabileceğini(60) dışarı aksettirmemiştir bile. Mahkeme, Ulusal makamların konumunu a priori onaylayarak veya en azından keyfi olmadığını ve hatta ölçülülüğünü varsayarak başvurunun yazgısına baştan hükmetmiştir.

12. [Gerçekten] öyle olabileceği gibi, bu davada ulusal makamların Mahkemeden neden daha iyi konumladığı iddialarının hiçbiri bulunmamaktadır. Çoğunlukça durumun neden böyle olması gerektiği açıkça hiç tartışılmamıştır. Kısaca hükmün 123. Paragrafına değinmek gerekirse ulusal makamların savunma hakkını güvence altına almak için yargı sistemlerine uygun araçları seçmekte Mahkemeden daha iyi konumlandığı bir varsayıma dayanır: ulusal makamların savunma hakkını garanti almak için doğru ve uygun araç seçimini yaptığı. Bu döngüsel pro auctoritate gerekçelendirme bu davanın nasıl bir bakış açısı ile ele alındığını yansıtır. Tecrübeler, kendisini sınırlayan bir temel hak ve özgürlükler mahkemesinin pro auctoritate(61) bir mahkeme olma eğilimi gösterdiğini doğrulamaktadır. Aleni risk şudur ki, temel haklar alanında yargının kendini sınırlaması ilke ve değerlere göre, müphemciliğe, politik müsamahaya ve nihayet yargısal sorumluluktan feragate kolayca evirilecektir. Sayfa 690

III. Takdir marjını sınırlamamanın nedenleri (para.13-32)

A. Avrupa konsensüsünü bozmak (para. 13-20)

13. “Takdir marjının sınırları” sahasına girmeden önce, çoğunluk yapacağı inceleme için zemin hazırlamıştır:

“kanun koyucu seviyesinde, diğer Avrupa Konseyi üyesi devletlerin, Avrupa Birliği hukukunun ve uluslararası hukukun hukuki ilke ve gelişimleri az çok birbirlerine benzemektedir.”(62)

Öyle görünüyor ki, Çoğunluğa göre, Avrupa Konsensüsü ve ilgili uluslararası hukuk, takdir marjının “sınırları” konusunda rehberdir. Ancak, çoğunluk şu şekilde devam etmiştir:

“Özetle, Mahkeme, sözleşmeye imzacı olan diğer taraflarca ortaya konan, ana hatlarına yukarıda değinilen standartlar ve uluslararası gelişmelerin dikkate alınması gerektiği kanaatindedir… Ancak, … bu standartlar sınırlayıcı değildir.”(63)

14. Bu “belirleyici olmayan” karakterin anlaşılması zordur: aşağıda gösterildiği gibi, hem Avrupa konsensüsü hem de uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler çoğunluğun ulaştığı sonuca aykırıdır. Hakikaten bu unsurların hiçbiri takdir marjının sınırlarını belirlemede gerçekte “belirleyici” değilse, hangi unsurlar belirleyici olur merak içinde kalırdık. Çoğunluğun gerekçelendirmesinin belirsizliğine ekleme yapmak gerekirse, Çoğunluk davalı Devlete tanınan takdir marjının genişliğine dair bir ipucu vermediğinden, kararı okuyanlar takdir marjının genişliği konusunda bir fikirleri olmadan kalmıştır.

15. Çoğunluk bu “yaklaşımın” İmzacı Devletlerin eldeki sorunla mücadele etme yöntemi olmak zorunda olduğunu belirterek başlar(64). Devamında “sanık veya şüphelinin müdafi yardımı olmaksızın kendisini savunmasına izin verme trendi” olduğunu öne sürerler(65). Çoğunluk açıkça bunu “trend” yerine “konsensüs” olarak adlandırmaktan imtina etmiştir.

“…İmzacı devletler arasında, sanık veya şüphelinin kendisini atanmış bir müdafinin yardımı olmaksızın savunma hakkını tanıma eğilimi olmasına rağmen, böyle bir konsensüs yoktur ve hatta böyle bir hakkı temin eden ulusal mevzuat [hakkın] ne zaman ve ne şekilde tanınacağı konusunda önemli ölçüde değişim göstermektedir.”(66) Sayfa 691

Bu iddia hem betimsel hem de normatif olarak yanlıştır.

16. İlk olarak, çoğunluğun bu “trendin” ne kadar güçlü olduğunu anlamak ve gerçekte bir “konsensüs” olarak adlandırmanın uygun olup olmadığını sorgulamak için üye Devletlerin hukukların yaptıkları yeni düzenlemelere bakmak yeterlidir. Mahkemenin incelediği 35 ülke arasında, 31’i(67) kendini temsile kural olarak müsaade etmektedir. Kalan 4 ülkenin tamamı, zorunlu olarak müdafi ile temsili kural haline getirmişse bile, sebebe bağlı istisnalara izin vermektedir. İtalya ve İspanya’da, kendini temsil hafif suçlar için kabul edilmektedir. San Marino’da sanığın, şahsen kanun yollarına başvurmasına izin verilir. Nihayet Norveç’te, hâkimlerin, sanık veya şüphelinin müdafiden yararlanma hakkından feragat etmesine müsaade etmek için “bütüncül bir değerlendirme” yapmasına izin verilmiştir(68).

17. Bu ülkelerdeki iç hukuk uygulamalarının “önemli ölçüde farklılık gösterdiği” doğru olmasına rağmen, bir husus istikrarını korumaktadır: incelenen 35 üye devletten hiçbiri Portekiz’in yaptığı gibi kendini temsil hakkına mutlak bir yasak getirmemiştir. Bu, mevcut durumu konsensüs olarak adlandırmak için yeterli olup olmadığı ya da kalan 11 üye devletin uygulamasını da kontrol etmek gerekip gerekmediği muğlaktır. Gerçek ise Portekiz’in mutlak yasağının Avrupa Konseyi içerisinde aykırı bir durum olduğunun güçlü bir göstergesi olduğudur.

18. Bu durumu “Konsensüs”ten çok “trend” olarak adlandırmak ve böylece Avrupa Konseyindeki ülkeler arasındaki büyük bir tesadüfün etkilerini ortadan kaldırıyor gibi davranmak manidardır. Bir konsensüsün bulunmaması geniş uluslar ötesi bir tesadüf [bulunduğu] sonucuna ulaşmaya engel değildir; “konsensüs” terimi kullanılması ya da kullanılmaması Mahkeme tarihinde hiçbir zaman yüce bir şey olmamıştır. Algılanan cinsiyetin (perceived gender) hukuken tanınması kadar tartışmalı bir konuda, Büyük Daire geçmiş içtihadını “transseksüellerin operasyon sonrası yeni cinsel kimliğinin hukuki olarak tanınması lehine devam eden uluslararası trend” karşısında değiştirmiştir(69). Belirtilmesi gerekir ki “incelenen 35 ülkeden yalnızca 4’ü Sayfa 692 (Birleşik Krallık dahil) bir kişinin doğum belgesinde(70) değişiklik yapmasına cevaz vermemektedir.(71)” Sayılar, bu dava ile neredeyse aynıdır, buna rağmen tamamen farklı sonuçlara ulaşılmıştır. Neden Portekiz’e, Birleşik Krallık’tan farklı davranıldığı konusu merak uyandırmaktadır(72).

19. Bayatyan v. Ermenistan’dan Mahkemenin daha fazla fikir veren bir alıntısı:

“Geçmişte veya halihazırda zorunlu askerlik uygulaması bulunan Avrupa Konseyine üye devletlerin neredeyse tümü bireysel vicdan ve askeri yükümlülük arasında muhtemel çatışmayı uzlaştırmak için bu göreve alternatif düzenlemeler getirmiştir. Buna göre, bunu henüz yapmamış bir devlet ancak sınırlı bir takdir marjı kullanabilir ve herhangi bir müdahaleyi meşrulaştırmak için geçerli ve zorlayıcı nedenler öne sürmelidir. Bilhassa, müdahalenin “zorlayıcı sosyal bir ihtiyacı” giderdiğini göstermek zorundadır.”(73)

Yine başka bir davada, Mahkeme aşağıdaki somut olaya özel bir değerlendirme yapmıştır:

“Danimarka’daki işyeri sendika sözleşmelerinin uygulamasını tamamen önlemek için kanun yapma girişimleri imzacı Devletlerarasında ortaya çıkan bir trendin yansıması olabilir.”(74)

Yukarıdaki değerlendirme Mahkeme’nin ulaştığı sonuca neden olan temel sebeplerden biriydi:

“dosyadaki bütün durumlar hesaba katıldığında ve meselede çatışan çıkarlar dengelendiğinde, Mahkeme davalı Devletin başvurucunun negatif sendika özgürlüğü hakkını korumakta başarısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.”(75)

20. Sonuç olarak, kendini temsile mutlak yasak getirerek Portekiz, Mahkemenin incelediği 36 ülke arasından net şekilde ayrılmıştır. Bunu konsensüs olarak tanımlamakta tereddüt etmiyorum, ancak bu termino- Sayfa 693 loji önemsizdir: benzer davalarda, Mahkeme istikrarlı şekilde buna benzer durumları en azından, normatif sonuçları ile birlikte, önemli bir “trend” olarak tanımlamıştır. Dahası, kendini temsil, Mahkemenin [mevcut] uzlaşmayı buna uymayan devletlere yayma konusunda daha temkinli davranacağı “hassas ahlaki ve etik meseleler ortaya çıkarabilecek” bir konu ya da “hızlı bilimsel gelişmeler” yaşanan bir konu değildir.(76) Bu tarz davalarda, güçlü bir desteğin [bulunması], Avrupa’daki genel eğilime aykırı bir çözüm getirmek konusunda Devlete daha geniş bir takdir marjı vermesi için sağlam bir gerekçe olarak tanımlanmıştır.(77) İşbu davanın böyle olduğu ya da Portekizli avukatların hukuki temsil ihtiyaçları konusunda özel bir ihtiyaçları olduğu iddiasında ise bulunulmamıştır.

B. Uluslararası hukuku parçalamak (para. 21-32)

21. Çoğunluğun dikkate alınması gerektiğini iddia ettiği bir diğer unsur da “uluslararası hukuktaki gelişmeler”dir.(78)

“Sözleşme hükümlerini yorumlarken, [Mahkeme], İnsan Hakları Komitesi (İHK) tarafından kabul edilen görüşleri ve onun MSHS yorumunu birçok seferde dikkate almıştır. “(79)

Ayriyeten, Çoğunluk Mahkeme içtihadı ve uluslararası insan hakları hukuku arasındaki etkin yeknesaklığın önemli örneklerine, önceki görüşlerinden ayrılırken dahi atıfta bulunmuştur(80). Bütün bunlara rağmen, Ço- Sayfa 694 ğunluğun uluslararası hukukta harmoni düşüncesine iddia ettiği bağlılığı fiiliyatta sözde kalmıştır.

22. Bir prensibin ilanı, bu alıntılar kadar önemli olabilir: Mahkemenin güçlü sebepler sunmadan İHK gibi, diğer insan hakları organlarınca ortaya konan çözümlerle tutarlı ve etkin bir uyum içinde olmaması ya da uluslararası sahadaki hükümler ve meslektaşlarıyla aksi yönünde karar vermesi hükümsüzdür. Maalesef, çoğunluk bize İHK’nin Genel Karar No.32’sini hatırlatmaktadır, ancak bunun mevcut dosyada neden uygulanmaması gerektiğini açıklamak için yaptığı açıklama açıkça yetersizdir(81). Bu Genel Karar, aynı başvurucunun Mahkeme önüne getirdiği ve kabul edilemez bulunmuş [meseleyi] yeniden İHK’ye taşıdığı önceki dosyalara ilişkin İHK’nın görüşünü içerir.(82)

23. İHK’nın görüşünü hatırlatmamıza izin verin:

“Şüpheli ve sanığın kendi seçtiği müdafi yardımı ile ya da kendisi tarafından yürütülen bir savunma yapmasını düzenleyen Sözleşme’nin [m.14/3] lafzı bütün resmî dillerde açıktır, böylece sanık veya şüphelinin müdafiden yararlanmayı reddetmesi olasıdır. Ancak, bir müdafi yardımı olmaksızın kişinin kendisini savunma hakkı mutlak değildir. Adaletin selameti, özellik arz eden bir dava söz konusu olduğunda, özellikle duruşmanın işleyişini önemli ölçüde ve devamlı engelleyen ya da ağır bir suçlama yöneltilen, kendi yararına hareket edemeyen [sanıklar], ya da kırılgan tanıkların sanık tarafından sorgulanmaları durumunda daha fazla stres ya da tehditten korunmaları için gerekli olduğunda, sanık veya şüphelinin iradesi hilafına bir müdafi tayin edilmesini gerektirebilir. Fakat şüpheli veya sanık kendi savunmasına getirilen rıza dışı her kısıtlama objektif, yeterli ve ciddi bir amaca yönelik olmalı ve adaletin selametini yerine getirmek için ne gerekliyse onun ötesine geçmemelidir.”(83)

24. İHK’nın görüşünde açıklamaya muhtaç bir şey yoktur. Sözleşme’nin m 6/3 (c)’deki düzenlemeye eşit bir hüküm yorumlanırken, İHK kendini temsil hakkının iyi bir gerekçe ile ve adaletin selametini sağlamak için mümkün olan en az şekilde kısıtlanabileceğini teyit etmiştir. Portekiz’inki gibi mutlak yasaklardan uzak durulması gerektiğini vurgulamıştır. Çoğunluk, kasten “uluslararası hukuktaki gelişmelere” aykırı hareket etmektedir. Çünkü bu çoğunluğun uluslararası hukuk içerisinde sub judice(84) meselesinde atıf yaptığı tek kaynaktır. Sayfa 695

25. Mahkemenin süregelen uygulaması, Çoğunluğun [bu davadaki] görüşüne göre daha uluslararası hukuk dostudur. Scoppola v. İtalya (No. 2)’de örneğin(85) bir uluslararası konsensüs, Mahkeme’yi Komisyonun önceki içtihatlarından açıkça ayrılmaya yöneltmiştir. X v. Almanya’da komisyon AİHS m. 7’nin lehe ceza kanunun geçmişe yürütülmesi hakkını içermediğine hükmetmişti(86). Scoppola’da, Mahkeme, uluslararası insan hakları hukukunda X v. Almanya’nın kabul edilmesi sonrası ortaya çıkan bir “konsensüs” ışığında görüşünü değiştirerek daha önce vardığı bu sonuçtan ayrılmıştır.

“Komisyon tarafından X v. Almanya davasında oluşturulan içtihat hukukundan ayrılmak ve AİHS m. 7(1)’de yalnızca aleyhe ceza kanunlarının geriye yürümezliği ilkesinin değil ayrıca ve açıkça lehe ceza kanunun geriye yürümesi ilkesinin teminat altına alındığın kabulü gereklidir.”(87)

Mahkeme Bayatyan v. Ermenistan’da, ayrıca, Komisyon ve İHK gibi organların farklı çözümlerine konu olan AİHS m. 9’un vicdani retçilere uygulanabilirliği hakkındaki içtihatlarından ayrılmayı meşrulaştırmak için benzer düşünceleri dile getirmiştir.

Mahkeme belirtmiştir ki:

“Her şeyden önce [Mahkeme] insan haklarının korunmasına yönelik bir sistem olduğundan, Mahkeme, Taraf Devletlerde değişen koşulları dikkate almalıdır ve örneğin, ulaşılacak standartlarla ilgili olarak ortaya çıkan herhangi bir konsensüse sessiz kalamaz… Dahası, kavramların ve düşüncelerin anlamlarını Sözleşme bağlamında yorumlamada Mahkeme, Sözleşme’den ve benzer ilkelere yetkili organlarca getirilen yorumlardan başka uluslararası hukuk ilkelerini de göz önünde bulundurabilir ve bulundurmalıdır da.”(88)

Belirtmek gerekir ki, her iki davada da Mahkemenin dili farklı şekilde emredicidir. Uluslararası hukuktaki gelişmelerin zorunlu şekilde Mahkeme içtihadındaki değişimi tetiklediğini ortaya koymaktadır.

26. Bu davalardan görülebileceği gibi, sadece İHK ile uyum içinde olmak değil, aynı zamanda Mahkeme kendi içtihadından ayrılma konusunda da katı bir uygulama yapmaktadır. Bayatyan’da işaret edildiği gibi Mahkeme içtihadında, uluslararası konsensüsteki istikâmet değişikliklerinden kaynak- Sayfa 696 lanan değişimleri, aynı zamanda MSHS’ye taraf olan Sözleşmeci Devletler, özellikle de işbu davada Portekiz gibi, için öngörülmez değildir. (89).

27. Çoğunluk, “Sözleşme’nin ve MSHS’nin hükümlerinin neredeyse aynı olduğu durumlarda bile AİHM ve İHK’nın aynı temel hakkı yorumlaması uyuşmamaktadır” demektedir. Çoğunluk der ki, “istinaf ve temyiz mahkemelerinin bulunduğu durumlarda [bu mahkemeler] AİHS m.6’nın getirdiği teminatlara örneğin tarafların mahkemeye etkin ulaşım hakkına uymak zorundadır”(90) diyen bu Mahkemeden ayrı olarak İHK, MSHS m.14/1’de düzenlenen Mahkemeye erişim hakkının “kanun yollarını” kapsamadığı sonucuna varmıştır(91). Bu birçok sebepten dolayı ikna edici değildir.

28. İlk olarak, Çoğunluk, Mahkeme ve İHK arasında bu konuya ilişkin ne ölçüde görüş ayrılığı yaşandığını abartmaktadır. İlgili davalardan birinde, Mahkeme İspanyol Ceza Muhakemesi Kanununda kanun yollarına getirilen kısıtlamaların AİHS m.6’yı ihlâl etmediğine karar vermiştir(92). Çoğunluk tarafından anılan davalardan bir diğerinde, Mahkeme AİHS m.6 ihlâli olduğuna karar vermiştir(93). Bu davada, Mahkeme, başvurucunun sadece temyiz başvurusunda bulunmasına izin verilmemesinden dolayı değil, aynı zamanda başvurucunun temyiz duruşmasında bulunmasına izin verilmemesinden dolayı ihlâl kararı vermiştir.. Mahkemenin istikrarlı kabulüne göre eğer bir Devlet istinaf ya da temyiz mahkemeleri ihdas etmişse, “o mahkemenin önünde yargılanacak kişilerin AİHS m.6’daki temel korumalardan faydalanmalarının temin edilmesi” gereklidir(94). Bu şu anlama gelmektedir, müstakil bir “kanun yoluna başvuru hakkı” yoktur, ancak muhakemenin [işlemlerinin] bütünü boyunca AİHS m. 6’daki güvencelerden yararlanma hakkı vardır: kanunla tesis edilmiş kanun yoluna başvuru hakkının keyfi olarak kısıtlanmaması, muhakemenin sonraki aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin ihlâl edilmemesi vb.. Bu şekilde okunduğunda, Mahkeme’nin bu konudaki içtihadı ile İHK’nın görüşleri hemen hemen hiç çelişmemektedir. Sayfa 697

29. Aslında, İHK ifade etmiştir ki:

“madde 14, fıkra 1’de düzenlenen mahkemeye eşit erişim hakkı, öncelikle ilk derecede yapılan işlemlere erişim ile ilgilidir ve temyiz hakkı ya da diğer hukuki çarelere ilişkin meseleleri konu edinmemektedir.” (95)

Bu ifade hiçbir şekilde, İHK’nın MSHS m. 14’teki haklardan kanun yolu muhakemesinde faydalanılamaz dediğini ve örneğin, Devletlere ayrımcı şekilde kanun yoluna başvurma hakkı tanıma ve keyfi şekilde düzenleme yapma konusunda izin vereceğini göstermez. Dahası, İHK’nın 450/1991 Komünike No’lu görüşü okunduğunda (I.P. v. Finlandiya), Çoğunluğun İHK’nın niyetini okurken daha temkinli olması gerektiğini gösterir mevcut bir kaynaktır. Bu Görüşlerinde, İHK belirtmiştir ki:

“Başvurucunun(96) kanun yolu imkânı verilmediği iddiasına gelince, bu meseleler m. 14’teki ratione materiae kapsamına girse bile, burada söz konusu olmayan bir suç ithamı ile ilgili kanun yoluna başvuru hakkına ilişkindir. Komünikasyonun bu parçası bu yüzden kabul edilemez bulunmuştur…”(97)

Tereddüde yer bırakmayacak şekilde görüldüğü gibi, İHK’nın bütün söylediği söz konusu vergi yargılamasında kanun yoluna başvuru imkânı MSHS m. 14’te teminat altına alınmadığıdır., [Bu] Mahkemenin içtihadı ile tümüyle uyumludur. Ayrıca, İHK, MSHS m.14/.5’i sanıkların kanun yoluna başvuru hakkını güvence altına aldığı ve AİHS’le aynı olmadığı şeklinde yorumlamaktadır. Ek olarak, I.P. v. Finlandiya’da başvurucunun iddiaları, kanun yoluna başvuru hakkının ayrımcı ve keyfi bir şekilde tanınmadığını göstermemektedir. Özetle, I.P. v. Finlandiya’da hiçbir şey başvurucunun Mahkemede bulunsaydı farklı bir sonuç alabileceğini göstermemektedir.

30. Çoğunluğun İHK’nın tespitlerini yanlış yorumlaması başka önemli bir noktaya varmaktadır: Çoğunluk Başvuru No. 48188/99 ile ilgili alınan 15 Kasım 2001 tarihli kararında, İHK’yı “[bu] Mahkemenin gerekçesini açıkça işaret etmemekle” suçlamaktadır(98). Analitik titizlik olmasa bile en azından uluslararası nezaket hatırına, çoğunluğun ifadesinin tümüyle doğru olmadığı vurgulanmalıdır. İHK’nın 26 Mart 2006 kararı gerçekte Mahkemenin başvurucunun teknik olmayan kişisel yani bir savunma yapma şansı olduğu görüşünü içeren 15 Kasım 2001 tarihli kararına işaret etmektedir. Açıkça 3.2 no’lu paragrafında, özellikle paragraf 4.6’taki Mahkeme tarafından 2001 yılında ileri sürülmüş ve Hükümet tarafından 2006’da Cenevre’de tekrarlanan görüşlerine atıfta bulunmuştur. Sayfa 698

31. Genel Karar No. 32, Mahkemeyi içtihatlarının kalanıyla tutarlı olmak için mantıksız ve tartışmaya açık dönüşler sergilemesini gerektirecek kalın bir çizgi çizmemektedir. Minimalist bir okuma altında, Genel Karar No. 32 yalnızca, kendini temsil hakkının kullanımının mutlak şekilde yasaklanmasına müsaade etmemektedir. Bunu yasaklarken Devlete bir sorumluluk getirmektedir. İHK’nın böyle bir sınırlamayı geçerli kılan durumları saydığı listenin başında “özellikle” ifadesini kullanması bu görüşü destekleyici niteliktedir. Çoğunluk İHK ile, örneğin bu listenin genişletilmesini tartışmak ya da [Hükümetin] ispat külfetini yumuşatmak gibi, bir diyalog tesis etmeye teşebbüs dahi etmemiştir. Diğer bir deyişle, Çoğunluğun uluslararası hukukun parçalanması konusundaki iddiasına katılamayacağım ve yaşanan gelişme, aslında bir gerilemedir, [ve] oldukça üzücüdür.

32. Çoğunluğun düşüncesinde ihmal edilmemesi gereken son bir değerlendirme vardır. Mahkemeye göre “34. Madde uyarınca yapılan ve… esas olarak Mahkeme tarafından zaten incelenmiş ya da daha önce başka uluslararası bir incelemeye sunulmuş olan [başvurularla] aynı herhangi bir başvuru dikkate alınmaz”(99). [Ancak] İHK komünikasyonları diğer uluslararası prosedürler altında incelenmiş olarak düşünülemez(100). Söylenecek şey, bir kere Mahkeme bir başvuru hakkında nihai kararını veya hükmünü açıkladığında, tatmin olmayan başvurucu şikâyetlerini İHK’nın önüne getirebilir. Başvurucu zaten bunu geçmişte yapmıştır ve bunu bir daha yapmayacağını düşünmek için bir neden yoktur. Bu,iki organ arasında hiyerarşik bir ilişki bulunduğu anlamına değil, temel haklar konusunda Mahkemenin İHK’dan daha az korumacı durumlarda azami dikkat göstermesi gerektiği anlamına gelir.

IV. Takdir marjı saptırması (para. 33-54)

A. Mutlak yasağın değerlendirilmesi (para. 33-45)

33. Çoğunluk Portekiz mercilerinin takdir marjı içerisinde kalıp kalmadığını bulmak için aşağıdakilerden oluşan “ilgililik” testinin uygulanacağını duyurmuştur:

“Mahkeme öncelikle eldeki kanuni tercih için uygun ve elverişli gerekçeler ortaya konulup konulmadığını incelemek zorundadır. İkinci olarak, uygun ve elverişli gerekçeler ortaya konulmuş olsa bile, hâlâ yerel mahkeme Sayfa 699 dava edilen kuralı uygularken yargılamaların bir bütün olarak değerlendirildiğinde adilliğine halel gelip gelmediğinin incelenmelidir.” (101)

Çoğunluk gibi ben de şöyle düşünmekteyim, bu gibi bir davada kendini temsil hakkında yapılacak kısıtlamayı meşrulaştırmak için genel düzenleme ve bu düzenlemenin uygulaması uygun ve elverişli gerekçelere dayanmalıdır. Ancak, benim görüşüme göre yerel merciler bu gerekçeleri göstermede başarısız olmuşlardır.

34. Çoğunluğun incelemesindeki ilk aşama, bütün davalarda zorunlu müdafilik getiren yasama tercihini onaylamak olmuştur.

“Öncelikle devletin genel bir tedbir genişletilirse suiistimal edilebileceği riskini değerlendirmesi ve hesaba katması uygundur. Somut olaya göre yapılacak incelemeye müsaade eden bir düzenlemedense genel bir tedbir daha uygulanabilir kabul edilmektedir.”(102)

35. Ancak, kuralların genelliği ya da özelliği bir perspektif meselesidir. Örneğin yalnızca hukuk eğitimi almış kişilerin kendini temsil etmesine izin veren bir kural, Portekiz’deki mutlak yasaktan daha özeldir. Öte yandan, yalnızca baroya kayıtlı avukatların ya da yalnızca ceza muhakemesinde tecrübeli avukatların kendilerini temsil etmesine izin veren bir norma göre daha geneldir. Mantıken, kimse bir normun gerçek kapsamını tespit etmeden, yalnızca genelliğine bakarak net faydalarını belirleyemez. Bunu yaparak yalnızca genel normun getireceği faydalarla, normun uygulamasından kaynaklanabilecek bazı muhtemel haksızlıkları dengeleyebilir.

36. Bir kuralın çok geniş kapsamlı olduğunu değerlendirmek için göz önünde bulundurulması gereken unsurların her zaman açık olmadığı malumdur. Buna rağmen, bu davada, Çoğunluk en azından bir unsur hakkında keskin bir görüşe sahip görünmektedir: Çoğunluğun kendisi Mahkeme önündeki davanın baskıcılığının, “hukuk eğitimi almış sanıkların kendilerini şahsen savunma hakkı” kapsamını ilgilendirdiği görüşünü en başından açıklamıştır(103). Bir başka deyişle, ve her zaman Çoğunluğun gerekçesini takip ederek, bu davada gerekçelendirilmesi gereken kural, ceza muhakemesinde kendini temsil etme hakkına getirilen mutlak yasak değildir, hukuk eğitimi almış sanıkların kendilerini temsil etmesine getirilen yasaktır. Bu yüzden, Çoğunluğun mantıken açığa çıkarması zorunlu olan şey yerel mercileri kendini temsil etmeyi yasaklayan, özellikle hukuk eğitimi almış sanıklara zorunlu müdafi dikte eden düzenleme için güçlü gerekçelerin varlığı ya da Sayfa 700 daha genel bir kurala sahip olmanın bu sanıklardan bazılarının karşılaşabileceği muhtemel zararları dengelediğidir. Çoğunluk bunlardan hiçbirini yapmamıştır

37. Dahası, Çoğunluk “yasama sürecinde nazara alınan argümanları dikkatlice incelemek Mahkemeye düşmektedir”(104) ve “zorunlu müdafilik düzenlemesinin uygunluk ve etkililik gerekçeleri, yasama ve yargı organlarının yaptığı yorumun [kazai ve teşri yorum] niteliğine göre değişmektedir” demektedir(105).

38. Vaat ettiklerini gerçekleştirmede başarısız olmuşlardır. Esasında, yaptıkları tartışma sırasında sunulan sebeplerin kapsamlıca incelenmesi yerine, PCMK’nın geçtiği kanunlaştırma adımlarının yapay bir sayımıdır. “yasama sürecinin niteliğini… gözden geçirme”(106) eğer bir şey ifade ediyorsa, gözden geçirilecek bu şey, gerçekte var olan ama aslında söylenmemiş nedenlerin varsayılması değil, fiilen ortaya konulan tartışmanın kalitesidir.

39. Aslında, geçmişte Mahkeme, daha geniş bir takdir marjı tanımak için parlamento çalışmalarının kalitesini değerlendirirken asıl tartışmayı incelerdi. Sonuç olarak ise, parlamentonun yarışan menfaatleri uzun uzadıya tartıştığı bu davalarda, devlete ayrıcalık gösterirdi(107). Aksi halde, yani yapılan tartışmalar açıkça ortaya konmadıysa yerel karara ilişkin olumsuz bir çıkarım yapardı(108).

40. Çoğunluk kararında ise böyle bir şey yapılmamıştır. Kararda bulabildiğimiz tek şey ise, bazı hükümlerin “sanığın hukuki durumunu güçlendirmeyi ve silahların eşitliğini etkin bir şekilde temin edilmesini amaçlayan” ve “sanığın saygınlığına zarar verebilecek müdahalelerin önlenmesi” için CMK’nın gerekçesine ve 43/86 sayılı Kanunun 3. Bölümünün 2. maddesine genel bir atıftır(109). Bir diğer atıf ise 2007’de yapılmış olan üç yasa önerisinedir. Hepsi bu. 500 maddeden uzun bir Kanunda menfaatlerin tartılırken kendi kendini temsil etme hakkının gerçekte dikkate alındığına dair hiçbir Sayfa 701 emare yoktur. Yine de hukuk eğitimi almış sanıklara özel bir değerlendirme yapılmıştır – emsal kararlarda Çoğunluk Sözleşme’ye uygun olduğu kanaatindedir. Çoğunluk ilgili travaux préparatoires(110) ’yı okuma külfetine katlansaydı, böyle bir tartışma yapılmadığı için böyle bir delil olmadığı sonucuna varabilirdi.

41. İnsan hakları hukukunun usulileştirilmesi maddi adaleti tamamladığı sürece takdire şayan bir katma değerdir; maddi adaletin yerini aldığında ise Mahkemenin denetim payının sorumsuzca kısıtlanması anlamına gelir(111). Çoğunluğun önerilen yaklaşımı, yürümek için temkinli bir çizgi olsa da, prosedürel adaleti, temel Avrupa denetimine (tamamlayıcı değil) alternatif olarak görmektir. Bu, ulusal karar alma prosedürünü bir puta ve Mahkeme’yi de sonuçlara agnostik hale getirir. Haksız sonuçların hatasız ulusal karar alma prosedürlerinden kaynaklanabileceğini ve nihayetinde düşük seviye bir standartlaştırmaya yol açabileceğini göz ardı eder(112).

42. İşbu davada takdir marjının usulileştirilmesi, istenmeyen bir şekilciliğe ve gösterişçiliğe yol açar. Çoğunluk, burada kolaya kaçmıştır. Bu hukuki tartışmaya getirilen bu yaklaşım, en hafif tabiriyle problemlidir. Sözleşme’de düzenlenmiş bir hakkın kısıtlanmasını gerektiren şeylerin ne olduğunu bulmak için, Mahkeme’nin parlamentodaki tartışmaların kalitesine ve yoğunluğuna ya da diğer yerel prosedürlere bakabileceği düşünülebilir. Ancak, hakların korunmasının yerini, safi parlamento işlemlerinin onay mührünün alması tamamen başka bir şeydir. Herhangi bir durumda, Sayfa 702 herhangi bir parlamentonun çıkardığı neredeyse her kanun Çoğunluğun uyguladığı bu düşük standartlı parlamento işlemleri incelemesini geçecektir. Bu inceleme, Taraf Devletleri yükümlülüklerinden kurtarmakta yeterli ise takdir marjı uygulamada daima sınırsız olacaktır.

43. Daha kötüsü, Çoğunluk yanlış şekilde, sanığın “[davaya ilişkin] hukuka ve vakıalara ilişkin sorularını yöneltebileceği”, açıklama ve talepte bulunma hakkına sahip olduğunu farz etmektedir(113). Hukuki meselelerle ilgili bu ifade tamamen yanlıştır. Bir sanık tarafından hukuki meselelerde sunulan beyanlar, hukuki bir tecrübesi olsa bile, Portekiz mahkemelerince görmezden gelinmektedir. Aslında, başvurucunun, diğer sanıklar gibi, kendi teknik savunmasını yapması kesin olarak yasaklanmıştır. Katıldığı tüm muhakeme aşamaları sırasında müdafi tarafından temsil edilmesi zorunlu idi. PCMK m.302/2 ve m.4uyarınca, soruşturma hâkiminden ek delil toplanmasını talep etme, toplanan delillerin yeterliliği ve ortaya çıkan hukuki meselelerle ilgili olarak beyanda bulunmak hakkına yalnızca müdafi sahiptir(114). PCMK m.360/1 uyarınca, özellikle savcılık makamının delillerinin kabulü ve iddianameyi takiben hükme ilişkin, mahkemeye beyan ve talepte bulunmak için duruşma hâkimi tarafından yalnızca müdafiye izin verilir(115). PCMK m.98/1’e göre, müdafinin imzası olmadan başvurucu yalnızca yazılı beyan veya talepte bulunabilmiştir(116) ancak başvurucu “kendi teknik savunmasını” yapamamış, yani herhangi bir hukuki meseleyi gündeme getirememiş veya tartışamamış. Bu Yargıtay ve İstinaf Mahkemelerinin yerleşik içtihadıdır ve sebebi şudur: “dilekçe hakkı sanığın, müdafinin yerini almasını sağlayacak şekilde düzenlenmemiştir.”(117) Şaşırtıcı bir şekilde, Çoğunluk, kararın 57. ve 148. paragraflarında, Çoğunluk kararının 156. paragrafında yer alan ifadeleriyle çelişen bir Yargıtay içtihadına atıfta bulunmuştur.

44. Bu bile, yalnızca vakıaların yanlış değerlendirilmesinden öte bir durumdur. Çoğunluk “neredeyse tüm muhakeme işlemlerinde” sanıkların zorunlu temsilinin incelenmesine atıfta bulunmuştur(118). Bu ise hem ulusal Sayfa 703 düzenlemenin hem de ulusal içtihatların vahim şekilde yanlış yorumlanmasıdır. Çoğunluğun kendisi, hükmün 37. ve 57. paragraflarında, Yargıtay içtihadı bir avukatın “asla” muhakeme işlemlerinde kendisini temsil edemeyeceğini ve hâkimler ile avukatların kendilerini temsillerine izin veren düzenlemelerin açıkça ve basitçe “ceza davalarında uygulanamaz” olduğuna atıfta bulunmaktadır.

45. Bunlar basit maddi hatalar [clerical error] değildir. Bunlar, Çoğunluğun, gerekçelendirme [yaparken] önemli unsurları yanlış yorumlamasıdır. Bunlar, Mahkeme’nin tek başına inisiyatif aldığı ve taraflar tarafından hiçbir zaman böyle bir tartışma yürütülmediğinden onlara isnat edilemeyecek ifadelerdir. Ne başvurucu ne de Hükümet, sanıkların kendi teknik savunmasını yapabileceklerini ve hukuki yönleriyle beyanda bulunabileceklerini iddia etmemişlerdir. Aslında ikisi de apaçık ve uyumlu şekilde aksini savunmuşlardır(119). İsmini hak eden herhangi bir mahkemede, sonuca tesir edebilecek bu çaptaki hatalar ve yanlış değerlendirmeler nedeniyle kararın hükümsüzlüğüne neden olabilecektir. Mahkeme İç Tüzüğü’nün 80. maddesi tam olarak bu ciddi hatalar için düzenlenmiştir. Yalnızca bu hukuki çare, madde 80’in amacı gereği, sonucu belirleyici vakıalara ilişkin unsurlar olarak kabul edilmesi gereken Portekiz hukuku ve Mahkeme içtihadı ile ilgili yukarıda değinilen hataları giderebilir(120).

B. Somut olayda verilen kararın değerlendirilmesi (para. 46-54)

46. Çoğunluk kendini temsile getirilen mutlak yasak için “ilgili ve yeterli gerekçeler” bulduktan sonra, Çoğunluk “yargılamanın genelinin adilliği bağlamında, yerel mahkemelerin dava edilen kuralı uygularken verdikleri kararlarda ayrıca ilgili ve yeterli gerekçeler sunulup sunulmadı- Sayfa 704 ğını incelemeyi”(121) vaat etmiştir ancak bunu gerçekleştirmede de başarısız olmuştur.

47. Mevcut davada “Yapılan yargısal denetimin kalitesini”(122) incelemek için Çoğunluk, başvurucu dışındaki bazı sanıklara ilişkin verilen iç hukuk içtihatlarına atıfta bulunmuştur. Çoğunluk, Portekiz Yargıtay’ının “bir kişinin savunmasını tek başına yürütmesini kısıtlamanın ardındaki felsefeyi ve zorunlu müdafilik hükmünün sağlaması amaçlanan hedefleri” açıklayan “sanıklık statüsü ile müdafilik sorumluluğu arasındaki gerilim” ve “sanığın teknik destek almasını sağlama ihtiyacı” gibi gerekçelere atıf yapmıştır. (123)

48. Ne yazık ki, başvurucunun dosyasında [Çoğunluğun] atıf yaptığı kararlardan hiçbirisi bulunmamaktadır. Çoğunluğun kendisi, Mahkemenin “başvurucu gibi hukuk eğitimi almış bir sanığın bile suçlamalardan şahsen etkilenmesi nedeniyle kendi dosyasında etkili bir savunma yürütmesinin mümkün olamayacağını” kabul ettiğini eklemektedir(124). Bu kısım, Çoğunluğa bir avukatın, neden kendi savunmasını yapmasına izin verilmemesi gerektiğini düşündüren “davanın baskısı”ndan bahseden tek satırdır(125). Her halükârda, mevcut başvuruda yerel mahkemeler tarafından alınan tüm kararlar(126) başvurucunun davasına özgün koşulların in abstracto analizinden çok mevzuatın soyut bir incelemesidir(127) yoksa yerel mahkemelerin somut olayda ölçüsüzlükten kaçınmak için takdir marjını kullanamamış olması gibi bir nedenden dolayı değildir

49. Kararda belirtilen vakıaların özetinden, yerel mahkemelerin başvurucunun kendisini temsil etmesine neden izin veremediğine dair hiçbir ilgili ve yeterli gerekçesi olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Çoğunluk özel durumların değerlendirilmesi hususunda yerel mahkemelerin yerine geçmeye çalışmıştır. Örneğin, Çoğunluk demektedir ki, “sanık Baro levhasından silinmiştir, usule uygun olarak Baroya kayıtlı bir avukat değildir ve zaten bir hâkime hakaret etmekle suçlanmaktadır”, kendini temsil yasağının genel gerekçeleri “buradaki gibi durumlarda daha Sayfa 705 sert uygulanmaktadır.”(128) Belki bu nedenler, başvurucunun kendisini temsil etmesin yasamakla ilgili olabilirdi ancak kararın “Vakıalar” bölümünde, [bu sebeplerin] başvurucunun somut davada kendisini temsilden yasaklanmasının nedenleri olduğunu gösterir hiçbir işaret yoktur. Yerel mahkemeler bu vakıalara ilişkin hiçbir şey söylememiştir. Bu vakıaları, per se ilk derece mahkemesi olarak değerlendirmek bu Mahkemenin görevi değildir. Dolayısıyla, yerel mahkemelerin düşünmüş olabileceği şeyleri tahmin etmekten kaçınacağım. Mahkemenin de böyle davranması gerekirdi.

50. Benzer bir örnek, Çoğunluk, başvurucunun kendisini temsil edememesi hususunda yargılamanın sonuçları için “genel adillik incelemesi” aşamasına geldiğinde ortaya çıkmaktadır. Çoğunluk yerel mahkemelerin bizzat bulunmadığı bir dizi varsayım ve çıkarımda bulunmuştur. Örneğin, Çoğunluk başvurucunun “mahkemece atanmış müdafinin nitelik veya yeterliliğine itiraz etmemiş görünüyor olmasının” önemli olduğu kanaatindedir.(129) Elbette, olumsuz ve belirsiz “görünmüyor” ifadesinin kullanılmasının nedeni, yerel mahkemelerin yapmadığı bir değerlendirmeden Çoğunluğun emin olması mümkün olmadığı içindir.

51. Muhakeme işlemlerinin “yargılamanın bir bütün olarak adilliğine” etkilerini değerlendirirken, Çoğunluk bir kararın alınma nedenlerini inceleyeceği zaman yerel mahkemelerin yerini almanın ne kadar zor olduğuna dair çelişkili iddialarda bulunur. Çoğunluk “AİHM’den önce başvurucunun olayları kendi perspektifinden hiç anlatamadığını ve ilgili yasal mevzuata dair kendi görüşlerini mahkemelere hiç sunamadığı”nı söylemiştir.(130) Hemen ardından, [Çoğunluk] [atanmış müdafinin] başvurucunun AYM’ye tek başına yaptığı başvurunun onaylanması ve imzalanması ile ilgili AYM incelemesine cevap vermemesi tek başına bir hata olarak düşünülemeyeceğini ileri sürmüştür. Açıkçası bu bir “hata” değildi: Mahkeme tarafından atanmış müdafinin yaptığı bir seçimdi. Başvurucu ile atanan müdafi arasında, başvurucuyu AYM’ye “ilgili yasal mevzuata dair kendi görüşlerini beyan edemez” hale getiren, izlenecek hukuk stratejisi üzerine bir anlaşmazlıktan başka bir şey olmadığını ortaya koymaktadır(131). Atanan müdafinin başvurucunun AYM başvurusunu onaylamama tercihi, başvurucunun kendi teknik savunmasını ortaya koymasına izin verilmemesi sebebiyle, ilgili mevzuata dair kendi görüşlerini beyan edememesi, başvurunun kalbini oluşturmaktadır. Sayfa 706

52. En kötüsü ise, bunun Çoğunluğun söylediği gibi yalnızca bir defa değil iki defa meydana gelmiş olmasıdır, çünkü başvurucunun AYM’ye yaptığı başvurusunun kabul edilemez bulunmasının sebebi atanmış müdafi tarafından imzalanmamasıdır(132). Başvurucu ayrıca ilgili mevzuat hükümleri hakkında kendi görüşlerini Temyiz Mahkemesi’ne de sunamamıştır.

53. Nihayet, üslup bakımından en talihsiz kısım, başvurucuyu “kendi savunmasını etkili bir şekilde yürütmek için Portekiz hukuku uyarınca gerekli olan objektif ve serinkanlı yaklaşımdan yoksun” bir baş belası olarak sunmaktır(133). Yerel mahkemenin bulgularının “mantıksız” görünmesini sağlamak için Çoğunluk, başvurucunun adli sicil kaydını talep etmiş ve yöneltilen suçlamanın seçenek olarak 180 günlük bir adli para cezası ile cezalandırılabileceğini belirtmekten kaçınarak, onun fiilini “dört ay ve onbeş günlük hürriyeti kısıtlayıcı cezayı gerektiren tekerrür halinde işlenen” “önemsiz sayılamayacak(134)” bir suç olarak sunmuştur(135). Başvurucunun küçük düşürücü bir görüntüsünü ortaya koymak tez canlı okuyucuların başvurucu aleyhine bir tutum takınmasını amaçlayan bu keskin dil kabul edilemezdir. Daha önce vurgulandığı üzere, yerel mahkeme kararlarının hiçbir yerinde, başvurucu ile ilgili bu olgulara değinilmemiştir(136). Yerel mahkemenin söylediği iddia edilen “mülahazalar”a Mahkeme kararının “Olaylar” bölümünün hiçbir yerinde rastlanılamamıştır. Bu üslubun gösterdiği şey, ilk elden başvurucunun kişiliğine ilişkin haksız bir tasvir oluşturmak amacıdır.

54. Görüldüğü gibi, Hükümet ne başvurucunun kendi savunmasını yürütmekten yasaklanması ne de kendini temsile getirilen mutlak yasağa dair “ilgili ve yeterli sebepler” gösterememiştir. Çoğunluk, yalnızca ulusal makamların gerekçelerini ortaya koymakta değil ayrıca ilk derece mahkemesi gibi davranarak, bu gerekçeler yerine kendi gerekçelerini sunma girişiminde de başarısız olmuştur. Sayfa 707

İkinci Bölüm – Somut olaya pro persona bir yaklaşım (para. 55-80)

V. Mahkemenin ilgili içtihadı (para. 55-61)

A. Croissant’ın belirsiz mirası (para. 55-59)

55. Çoğunluğun görüşünü reddetmekle beraber, bu dava hakkında kendi görüşümü, ilgili Strazburg içtihatlarının analiziyle başlayarak, derhal sunuyorum. Madde 6/3 (c), bir suç isnat edilmiş kişiye; kendisini ya şahsen ya da kendi seçeceği bir müdafi yardımıyla savunmak konusunda asgari bir güvenceyi öngörmektedir. Komisyon’un eski bir içtihadına göre, bu alternatif çözümü Devlet’e kalmıştır:

“Komisyon; madde 6/3 (c)’nin savunma için uygun bir temsil olmaksızın sanık veya şüpheliye karşı yürütülecek muhakeme işlemlerinin, yapılmayacağını güvence altına aldığı görüşündedir, fakat bu sanık veya şüpheliye kendisini nasıl savunacağına karar verme noktasında, [savunmanın] hangi şekilde temin edileceğine dair bir hak tanımamaktadır. Kararda, düzenlemede bahsedilen iki alternatiften birisi seçilmelidir: Ya başvurucunun kendisini şahsen savunması ya şahsen seçtiği bir müdafii ile temsil edilmesi; yahut belli durumlarda mahkeme tarafından müdafi atanması ki, bu uygulanabilecek mevzuat hükümlerinin bulunması ihtimaline bağlıdır.(137)”

56. Çoğunluk madde 6/3 (c)’nin bu “alternatif” okumasını sürdürmek(138) ve terk etmek arasında tereddüt etmektedir:

“Mahkeme, ceza yargılamasında müdafi yardımı olmaksızın kendisini bizzat savunma hakkına getirilen mutlak bir yasağın belli bazı durumlarda ölçüsüz olabileceğini gözlemlemektedir.(139)”

57. Çoğunluğun bahsettiği kararlardan yalnızca birisi kendini temsilde mutlak bir yasakla ilgilidir: Correia de Matos kabul edilemezlik kararı(140). Çoğunluk tarafından atıfta bulunulan diğer tüm davalarda, zorunlu müdafilik mutlak bir durum değil, davanın somut koşullarına bağlıydı.

58. Croissant’da, Mahkeme demiştir ki:

“Mahkemenin görüşüne göre, bir sanığın istinaf yargılamasının tüm aşamalarında müdafi yardımından yararlanması gerekliliği (Art. 140 StPO) – diğer Taraf Devletlerin düzenlemeleri ile paralellikler bulunması AİHS ile uyumsuz sayılmaz. (141)” Sayfa 708

Görünüşe göre açıklanan bu genel şartlara rağmen iki görüşe ağırlık verilmelidir(142). İlk olarak, Alman örneğinde başvurucu, kendi seçtiği iki müdafinin yardımından yararlanmıştır; ancak mahkeme tarafından iradesi hilafına üçüncü bir müdafi atanmış ve bu atamaya itiraz etmiştir. Genel anlamda mahkemenin müdafi atamasına değil ve fakat gereksiz olduğunu düşündüğü üçüncü bir müdafi atanmasına etmiştir. Bunun aksine, Mahkeme yerel mahkemenin gerekçelerini dikkate alarak üçüncü bir müdafi atanmasının “ilgili ve yeterli gerekçeleri” olduğunu tespit etmiştir [yerel mahkemenin gerekçeleri]: dava konusu, maddi olayların karmaşıklığı, ilgili hukuki konular ve sanığın kişiliği(143). İkincisi ve daha önemlisi, Alman Muhakeme Kanunu (StPO) 140. maddede sıralanan zorunlu müdafilik gerektiren hallerini istisna ve kendini temsil [hakkını] kural olarak kabul etmektedir. Dolayısıyla, Mahkeme Correia de Matos’un kabul edilemezlik kararında(144) olduğu gibi, Croissant temelinde kendini temsil hakkı üzerine aceleci sonuçlara düşünmeden atılmamalıdır.

59. Aynı argüman, Çoğunluğun bahsettiği mahkemece müdafi atanan diğer iki dava için de ileri sürülebilir. X v. Finlandiya davasında, bir müdafi (ve vasi) tayin edilmişti çünkü Adli Psikiyatri Kurulu, başvurucunun kendi savunmasını yürütemeyeceği kanaatine varmıştır(145). Dahası, Finlandiya’da ceza davalarında müdafilik, özel sebeplerin mevcut olduğu durumlar dışında ihtiyaridir(146). Son olarak, Komisyonun Weber v. İsviçre(147) kararı da genel bir ihtiyari temsil arka planına rağmen yalnızca cour d’assises(148) tarafından yargılanan davalarda zorunlu müdafilik getiren Cenevre Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri aleyhinedir(149). Sayfa 709

B. Adaletin selametinin gerekleri testi (para. 60-61)

60. Ayrıca Mahkeme daha genel olarak “ceza yargılamasında müdafi yardımının yasal zorunluluk olduğu bir düzenlemenin Sözleşme ile çatışmayacağını” belirtmişse de bu tespiti 6(3)(c) maddesinde yer alan hakların ancak “bunun adaletin selameti için gerekli olanı sağlamak için ilgili ve yeterli gerekçelerin” bulunması durumunda müdahale edilebilmesi şartıyla yapmıştır(150). Bu önemli şarttan üç temel sonuç çıkarılabilir. Öncelikle, Sözleşme’de düzenlenen hakların kısıtlanması için “ilgili ve yeterli gerekçeler” “kazaî tutum” (judicial holding) için gerekli sebeplere işaret eder. Kelimelerin seçimi teskin edici değildir. “Kazaî tutum”a uygulanacak test için cümledeki anahtar kelime “zorunlu”dur(151). Zorunluluk testi, orantılılık testinin ayrılmaz bir parçasıdır. İkinci olarak, çatışan menfaatler arasında bir denge kurarken, adaletin gerekleri bir kefeye, sanığın kendisini temsil şekli konusundaki seçimi diğer kefeye konarak karar verilmelidir. Üçüncüsü, orantılılık testi (zorunluluk testini de içeren), Sözleşme’nin 6/3(c) maddesinde yer alan her iki hakkın şahsen ve müdafi yardımıyla kendini savunma hakkını örtülü ve dolaylı sınırlama sebebidir, (c) fıkrasının birinci bendine, ikinci bentten farklı şekilde davranmak için hiçbir neden yoktur.

61. Mahkeme içtihadı ışığında, çoğunluk kendini temsile getirilen bir “mutlak yasak”ın ölçüsüz olabileceğini düşünmektedir(152). Bu iddiayı değerlendiremiyorum: mutlak bir yasak ölçüsüzdür, bu bağlamda Sözleşme’ye aykırı olduğu anlamına gelir. Neden Sözleşme sisteminde kendini temsilin kendi başına bir hak olarak tanındığının lafzi, amaçsal ve sistematik sebeplerini göstereceğim.

VI. Sözleşme’de bağımsız bir hak (self-standing) (para. 62-67)

A. Unsurun lafzi yorumu (para. 62-64)

62. Bir suç isnadında bulunulan herkes “bizzat veya kendi seçeceği bir avukatın yardımıyla kendini savunma” hakkına sahiptir. Madde 6/3 (c) ‘nin metni, bir hakkı (kendini savunma hakkı), iki olası uygulanma şekliyle (şahsen veya bir avukat yardımıyla) tanımlar. Eğer bu sözler bir anlama geliyorsa, sanıkların savunmalarının türünü seçme konusundaki hakları olmalıdır. En Sayfa 710 azından, bir kişinin kendisini temsil etmesine ve avukat yardımını reddetmesine olanak veren bir dava çeşidi olmalıdır. Elbette bu seçim unsurunun mutlak olması gerekmez ve bu Mahkeme, seçimin makul şekilde kısıtlandığı durumları tanımaktadır(153).

63. Tartışılamayan [şey], 6/3 (c) Maddesinin, bir kişinin kendisini şahsen ya da kendi seçtiği müdafini yardımı ile kendini savunmasına izin verildiği zaman yerine getirilmesidir. Ceza muhakemesinde kendini temsil hakkı, kişinin seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı kadar mutlaktır, çünkü örneğin müdafiden yararlanma hakkı gibi açık bir sınırlama sebebine tâbi değildir. Bir devlet bir kişinin avukata erişimini reddeder ancak aynı zamanda ona kendi davasında savunma hakkı tanırsa hiç kimse bir müdafinin yardımından yararlanma hakkının temin edilmiş olduğunu iddia edemez. Böyle bir senaryoda 6/3 (c) maddesinin sıkı alternatif okumalarına uymak zor olacaktır. Maddenin ikinci kısmıyla simetrik bir yere konan ilk husustan farklı düşünmeyi gerektirecek lafzi bir sebep kesinlikle yoktur. Aksi ihtimalde, Sözleşme açıkça bunu söylemese de “bir müdafi tarafından savunulmasa bile herkes savunma hakkına sahiptir” şeklinde okuyacak olmamız gerekirdi.

64. Kesin bir lafzi yorum meselesi olarak, bir adım daha ileri gitmek gerekiyor. Söz konusu hükmün üç özelliği, sanığın temsili ve savunmasını yürütme şekli konusunda seçim yapmasında aktif rolüne vurgu yapmaktadır. İlki, 6 / 3 (c) maddesinde, kendini temsil etme şekli müdafi yardımından önce gelir. İkincisi, hukuki yardım durumunda, sanığa yardım eden ve onun yerine geçmeden yardımı sağlayan kişi sadece sanığın temsilcisidir (ajan) ve bu da cümlenin ikinci kısmındaki “boyunca” kelimesinin nasıl uygun biçimde yorumlanabileceğidir. Üçüncüsü, metinde etken çatı kullanılması, sanığın savunma stratejisini ve tercih ettiği temsil şeklini seçmedeki aktif rolünü vurgulamaktadır.

B. Unsurun gai yorumu (para. 65-67)

65. Bunları ifade ettikten sonra, benim anlayışım yalnızca lafzi değil gai bir görüşe dayanmaktadır: kendini temsil etme hakkının Sözleşme bağlamında müstakil bir hak [self-standing] olarak anlaşılması, sanığın muhakemenin objesi olmak yerine, öznesi olduğu konusundaki temel anlayış ile tutarlıdır. Aslında Cesare Beccaria’nın Dei Delitti e delle Pene (Suçlar ve Cezalar Hakkında)’nın ve ardından Ceza Muhakemesi alanındaki Aydınlan- Sayfa 711 ma devrinin mirası olan ceza muhakemesi anlayışı, bu davada Mahkemenin görüşlerini aydınlatmalıdır(154).

66. Devlet; sanığa, mağdurlara ve daha geniş bir topluluğa, insan onuruna ve hukukun üstünlüğüne dayanan muhakeme işlemleri ile sanığın yaptığı şeyin kınanmaya değer olduğunu göstermelidir. Kovuşturma, Devletin bir kişinin yaptığı şeyin toplumun ortak kurallarına aykırı olduğunu açıklamaya ve göstermeye çalıştığı bir usul olarak görülebilir, ve savunmanın eylemi buna karşı bir açıklamadır; aslında, iddia makamının iddia ettiği şeyin yapılmadığını ya da yapılan şeyin toplum kurallarına aykırı olmadığını göstermeye çalışmaktır.

67. Bu iddiaların sır dolu hukuk diline çevrilmesi gerektiği gerçeği, muhakemenin diyalektik karakterini belirsizleştirmemeli ya da sanıktan [savunma hakkının] zorla alınmasına yol açmamalıdır: diyalog, prensipte sanık ve Devlet arasındadır. Ancak bu, ilke olarak, sanığın savunmasını yürütürken Devlet tarafından dayatılan herhangi biri olmaması ve [sanığın] kendi iddialarını hukuk diline tercüme edecek muhtemelen daha yektin bir kişinin yardımından faydalanmayı tercih etme şansına sahip olması gerektiği anlayışıyla sağlanır. Sözleşme’nin bu gai yorumu, söz konusu metnin yukarıda değinilen üç lafzi özelliği nazara alınınca metinden kolayca açığa çıkmaktadır. Uyum içerisindeki lafzi ve gai yorum esaslarına dayanıldığında, sanığın otonomisine hukukun bir öznesi olarak saygı göstermenin 6/3(c) maddesinin can damarı olduğu sonucuna varılmasından başka bir ihtimal yoktur. Herkesin kendini savunma hakkının çekirdeğinde, Devletin haddinden fazla baskısından veya diğer tüm baskılardan arınmış bir şekilde savunma stratejisini seçme ve bu stratejinin bir parçası olarak temsilin daha uygun şeklini seçmek konusunda serbest karar alabilmek yatmaktadır(155). Sayfa 712

VII. Sözleşme’de mutlak olmayan bir hak (para. 68-80)

A. Yorumun sistematik unsuru (para. 68-76)

68. Sözleşme’nin yukarıda önerilen 6 /3 (c)’nin yorumunun geliştiği hukuki manzaraya dikkat ettiğimizde daha makul görünmektedir(156). Avrupa Devletlerinin uluslararası insan hakları hukuku ve uluslararası ceza hukuku pratiği, ceza muhakemesinde kendini temsil etme hakkının tanınması konusunda birbirine yakındır. Yukarıda, Çoğunluğun Avrupa Konseyine üye devletlerdeki benzer uygulamaları “konsensüs” yerine “trend” olarak adlandırmasının gerçekle ne kadar alakasız olduğunu yukarıda belirttim. Bu tetkikteki, Konseyin yetki alanının içinde kalan bu uygulamanın şekli konusunda Portekiz’in kesin surette ayrı düştüğü ortak bir esasın bulunduğunu isimlendirme meselesini nazara almaksızın kısaca açacağım.

69. Çoğunluk, Portekiz’den başka 35 üye Devletin düzenlemelerini incelemiştir. Bunlardan 31’i kendini temsil hakkını genel kural olarak düzenlerken, dördü, önemli istisnalar getirerek genel yasak düzenlemesini getirmiştir. Bu açıdan bakıldığında, Portekiz’in mutlak yasağı aykırı bir noktada bulunmaktadır. Kuşkusuz, genel bir kural olarak kendini temsile izin veren ülkelerin birçoğu da [buna] önemli istisnalar getirmektedir. Gerçekten de İrlanda ve Polonya, bu hak için herhangi bir istisna getirmeyen tek örneklerdir. Malta’da neredeyse hiçbir zorunlu müdafilik durumu olmamasına rağmen, mahkemeler sanığın hukuki yardımı kabul etmesinde ısrar edebilmektir. Moldova Cumhuriyeti’nde, bazı durumlarda zorunlu müdafiden yararlanma imkânı sağlanmış olsa bile, sanığın normal olarak bu şarttan gönüllü şekilde feragat etmesine izin verilmesi kabul edilmiştir ve bu talebi hâkim veya kovuşturma makamınca reddedilebilir.

70. Diğer ülkeler, kendini temsil etme hakkının istisnaları konusunda daha açıktır. Örneğin, kendini temsil etmeyi kural olarak kabul eden 31 Devletten 19(157) ’u yargılama düzey veya aşamasına göre istisnalar getirmektedir. Genel olarak, mahkeme ne kadar yüksek olursa, özellikle Yargıtay veya Anayasa Mahkemesi, huzurunda bir müdafinin yardımından yararlanma şeklinde bir zorunluluk olması muhtemeldir. Bazı ülkelerde ceza pazarlığı Sayfa 713 (plea bargaining)(158) veya suçluların iadesi(159) gibi belirli işlem türleri için müdafi ile temsil gereklidir. 31 devletten 21(160) ’inde belli bir ağırlığa kadar akıl sağlığı durumu nedeniyle kendi savunmasını yürütemeyecek sanıkların, kendi savunmalarını yapması engellenmiştir. 31 Devletten 19’u(161) suçun ağırlığına bağlı olarak zorunlu müdafilik düzenlemesi getirmiştir. Sanık duruşmanın yürütüldüğü dili konuşamadığında, 31 ülkeden 10(162) tanesi müdafi atanmasını zorunlu tutmaktadır. Nihayet, bazı ülkeler sanığın duruşma salonundan çıkarılması veya bir şekilde duruşmanın yürüyüşünü bozması durumunda müdafi ile temsili kabul etmektedir(163).

71. Mahkeme tarafından analiz edilen 35 ülkeden kural olarak zorunlu müdafiliği kabul eden 4’ü makul istisnalar sağlamaktadır. İtalya ve İspanya’da daha hafif suçlarla ilgili yürütülen muhakemede [sanığın] kendisini temsiline izin verilir. Norveç’te kural, sanıkların zorunlu müdafiden yararlanması olsa da, suçun ağırlığı, hukuki meselelerin karmaşıklığı, sanığın kendi savunmasını yürütebilme kabiliyeti, mahkeme seviyesi gibi durumları hesaba katarak “bütüncül bir değerlendirmeden” sonra sanığın bu haktan feragat etmesi mümkündür. Sadece San Mariona, Portekiz’deki kuralın katılığı ile rekabet etmektedir, ancak bu ülkede bile, sanığın temyiz başvurusunda bulunma gibi bazı usuli işlemleri yapmasına izin verilmektedir.

72. Mahkeme ayrıca Avrupa Konseyi dışındaki bazı önemli ülkeleri de değerlendirmiştir. Kanada ve Hong Kong her durumda ABD ise, Yüksek Mahkeme huzurundaki davaların da bulunduğu birkaç istisna ile kural olarak kendini temsile izin vermektedir(164).

73. Bu geniş konsensüs aynı zamanda, uluslararası ceza mahkemelerinin uygulamalarında da yer bulmuştur ve göstermiştir ki mutlak nitelikte olmayan kendini temsil etme hakkı mahkemenin atadığı müdafiyi red hakkını Sayfa 714 da kapsamaktadır(165). Milošević davasında, eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Temyiz Dairesi (EYUCM), Statüsü’nün 21/4(d) Maddesini – büyük ölçüde Sözleşme’nin 6/3(c) maddesi ile aynı – şöyle yorumlamıştır: sadece “orantılılık genel ilkesi ile” sınırlandırılabilir kendini temsil hakkını ihtiva etmektedir. Gerçekten, Temyiz Dairesi, Dava dairesinin yargılamanın makul sürede gerçekleştirilmesi için asgari oranda kısıtlaması gerektiğini tespitte hataya düştüğü kanaatindedir(166). Kendini temsil etme “kadar temel bir hakka” yöneltilen kısıtlamalar, bu nedenle “aşırı”ydı(167). Temyiz Dairesi bu anlayışı Šešelj kararında(168) da tasdik etmiş ve Krajišnik’te kendini temsil hakkını kanun yolu aşamasına genişletmiştir(169).

74. Madde 17(4)(d)’nün [özünde Sözleşme m.6/3 (c) ile aynı] güvence altına aldığı sanık veya şüpheliye, her şeyden önce, kendini temsil etme hakkını kapsayıp kapsamadığını sorgulamaksızın garanti eden ilkeyi sorgulamamasına rağmen, Sierra Leone Özel Mahkemesi, kendini temsil etme hakkına daha kısıtlayıcı bir yaklaşım getirdi. Bu, hükmün lafzi ve yalın anlamından net şekilde anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, bu hakkın mutlak olmadığı ve adaletin selameti gerektirdiğinde zorunlu müdafinin uygulanabileceği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla Dava Dairesi söz konusu davada, müdafi dayatılmasını haklı kılan müşterek bir dava olduğu gerçeği gibi se- Sayfa 715 beplerin bir listesini yapmıştır(170). Başka bir davada, Özel Mahkeme Temyiz Dairesi, kendisine karşı işlem yapılmasına zorluk çıkaran bir sanığa zorunlu müdafi atamasını uygun bulmuştur(171).

75. Nihayet, yukarıda İHK tarafından ulaşılan sonuçları ve neden Mahkemenin İHK’nın bulgularıyla anlamlı bir diyalog içerisinde bulunmayışına özel bir önem verilmesi gerektiğini özetledim. Mahkeme kendisini İHK ile aynı hizaya sokmalıdır. Genel kendini temsil yasağı Sözleşme’nin 6/3 (c) Maddesi ile tam anlamıyla aksi istikâmettedir ve diğer taraftan, kendini temsil hakkına getirilecek herhangi bir kısıtlama “adaletin selametini korumak için gerekli olanın ötesine geçmemelidir.”(172) Yukarıda gösterildiği gibi bu, Mahkemenin önceki içtihadı ile uyumludur. Mahkeme istikrarla kabul etmektedir ki, kişinin kendi seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma hakkına getirilen sınırlamaların meşrulaştırılması için, yerel mahkemeler “bunun adaletin selameti için gerekli olduğunu gösterir ilgili ve yeterli sebepler” sunmak zorundadır(173). Madde 6/3 (c)’nin örtülü ve dolaylı sınırlama klauzu ayrıca ceza yargılamasında kendini temsil etme hakkına da uygulanabilirdir. Bir başka deyişle, bu hakka yapılacak her müdahale kişilerin kendisini savunma hakkının özüne riayet etmeli ve ölçülülük ilkesini gözetmelidir. Bu bakımdan asıl soru, bir yandan sanığın bireysel otonomisini diğer yandan da otonomiyi sınırlamak için ulusal merciler tarafından ortaya atılan kamu yararını tehlikeye sokan nedenlerin yarışan çıkarlar olarak dengelenmesidir. Bu orantılılık incelemesinde Devlet hakkın özünü mümkün oldukça koruyarak asgari müdahaleci araçlara öncelik vermelidir.

76. İHK üç nedene işaret etmektedir: (1) sanık gerçekten ve ısrarla duruşmanın yürüyüşünü engellemesi, (2) sanık kendi yararına hareket edemeyecek kadar büyük bir suç isnadı ile karşı karşıya kaldırması, (3) eğer sanık tarafından sorgulanacaklarsa, kırılgan tanıkları baskı ve yıldırma tehditten korumak için gerekmesi. Özellikle ikinci neden hukuki olarak karmaşık veya müstakbel cezaların ciddi şekilde ağır olduğu özel durumlarda müdafi yardımının zorunlu olmasına izin verecek şekilde yorumlanabilir. Ayrıca şunu Sayfa 716 eklemeliyim ki, bu nedenler sınırlı değildir ve Devletler başkaca kuvvetli gerekçelerle zorunlu müdafi yardımını her zaman Mahkemenin denetiminde olmak üzere dayatabilirler.

B. Sözleşme standardının somut olaya uygulaması (para. 77-80)

77. Yukarıdakilerin ışığında, dosyadaki olgular ve davanın hukuki çerçevesi tereddüde yer bırakmamaktadır. Portekiz CMK m. 287/4, soruşturma safhasında duruşma açıldığında hâkimin, şüpheli eğer bir müdafi seçmemişse veya mahkeme tarafından atanmamışsa bir müdafi seçmesini emreder. Avukat olan sanık veya şüpheli bir müdafi tarafından temsil edilmek zorundadır, aksi takdirde muhakeme işlemleri yok veya hükümsüz olacaktır. (CMK madde 119 (c), 62 ve 64 (d)).

78. 24 Ağustos 2004 tarih ve 49/2004 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce avukat olan bir sanık hürriyeti bağlayıcı bir ceza gerektirmeyen bir suçun savunmasını kendisi yapma hakkına sahipti. (PCMK m. 64/1 b) Bununla birlikte, Portekiz yasalarının düzenlediği suçların neredeyse tamamı adli para cezası ile birlikte veya ona alternatif olarak hürriyeti bağlayıcı bir ceza gerektirir. Sadece adli para cezasını gerektirir suçlar 2004 yılında oldukça nadirdi ve şimdi ise daha da azdır. Ceza Kanunun madde ve fıkraları 292 farklı suç tipini içermektedir ve bunlardan yalnızca üçü yalnızca adli para cezası ile cezalandırılır. Her halde, Ceza Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca, henüz uygulanma uygulanmamış olan adli para cezası her zaman hürriyeti kısıtlayıcı ceza ile değiştirilebilir.

79. AYM, Yargıtay ve İstinaf mahkemelerinin aynı yöndeki içtihatlarına göre, 24 Ağustos 2004 tarih ve 49/2004 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden bu yana avukat bir şüpheli veya sanık muhakemenin herhangi bir aşamasında kendi savunmasını asla yürütemez(174).

80. İşbu dosyadaki ulusal işlemler 2013 ve 2015 arasında gerçekleşmiştir. Uygulanabilir iç hukuk ve içtihatlar bugüne kadar hiç değişmemiştir ve açıktır ki: bir avukat olan başvurucunun, muhakemenin herhangi bir aşamasında kendisini temsil etmesi ve taleplerini mahkeme önüne getirmesi kati Sayfa 717 surette yasaklanmıştır. Ezcümle, başvurucu hiçbir zaman dinlenmediği için bir gününü dahi mahkemede geçirmemiştir.

VIII. Sonuç (para. 81-82)

81. Sözleşme’nin 6/3 (c) maddesinin lafzı ve ruhu kendini temsil etme hususunda tam olarak örtüşmektedir; Mahkeme sözleşmenin lafzı ve ruhunu birbirine aykırı düşürecek yollara zarar vereceğinden bu dolambaçlı yollara başvurmamalıdır. Bu istikrarsız uygulamaya, Sözleşme uluslararası hukukta ve İmzacı Devletlerin iç uygulamalarında yürürlükte olan konsensüs ışığında okunduğunda daha da kuşkuyla bakılmaktadır.

82. Bu dava ilk ortaya çıkışından daha tartışmalı bir hale geldiğini kanıtlamıştır. Kelimenin tam anlamıyla bölünmüş bir mahkeme asgari direniş yolunu izlemiş ve davalı Hükümetin duruşunu onaylamıştır. Ancak bu Mahkeme içi bölünme, ceza muhakemesi ve savunma haklarına dair iki radikal bakış açısını yansıtmaktadır. Bu açıdan, bu karar işkenceyi tecrübe etmiş Avrupa’nın kara geçmişinin, sanığı, onun iradesi hilafına dahi neyin onun yararına olduğunu söyleyen Devletin elinde bir obje olarak gören ön yargılarına dönüşün habercisidir. Sayfa 718

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Mahkeme kendi kendini temsil hakkının müstakil bir hak olarak varlığını tespit etmekle birlikte, mutlak nitelikte olmadığını kabul etmektedir. Yargısal konularda ulusal makamların uluslararası bir mahkemeye nazaran daha iyi konumlanmış olduğu tespitinden sonra, bu konulardaki seçimlerde ulusal makamların takdir marjı olduğunu kabul etmektedir. Takdir marjının varlığını tespit ettikten sonra yetkinin genişliğinin, bir başka deyişle sınırlarının belirlenmesi gereklidir. AİHS m. 6/3 (c) de düzenlenen kişinin ceza yargılamasında kendi kendisini temsil etmesi hakkı ancak adaletin selametinin temini amacıyla, ilgili ve yeterli sebeplerin varlığı halinde kısıtlanabilir. Bu sebepler takdir marjının sınırını oluşturmaktadır. Bu hakla ilgili olarak Mahkeme içtihatlarında sayılan ilgili ve yeterli sebepleri; dava konusu maddi olayların karmaşıklığı, uygulanacak yaptırımın türü ve ağırlığı, sanığın kendi savunmasını yürütebilme kabiliyeti, kırılganlığı, ilgili hukuki konular ve o muhakeme işleminin özel gerekliliği(1) şeklinde sıralamak mümkündür. Türk Anayasa Mahkemesi’nin de benzer kıstasları uyguladığı görülmektedir(2). Yine de bu kısıtlama, gerekli ve orantılı olmalı, sanık veya şüphelinin savunma hakkını nasıl kullanacağı konusundaki tercihi ile adaletin selametinin gerekleri arasında bir denge kurmalıdır(3).

Yukarıda özetlenen iddiaları, İHK görüşünü ve kendi içtihat hukukunu değerlendiren mahkeme, takdir marjının sınırlarının belirlenmesinde bir Sayfa 719 yöntem olarak prosedürel inceleme kullanmıştır. Son dönemde Mahkeme temel hakları prosedürelleştirme eğilimi göstermektedir. Bu eğilim, süreç etkililiği varsayımına dayanmaktadır.(4) Yazarlar, AİHM kararlarında prosedürel incelemenin iki farklı şekilde görüldüğünü belirtmektedir. İlk yaklaşımda, kendi başına usuli bir hak olan düzenlemeler incelenirken, ikinci yaklaşımda incelenen kararda olduğu gibi, başvuru konusu yerel makam kararının veya uygulamasının meydana geliş sürecine odaklanılmaktadır. Bir başka deyişle, ulusal makamların orantılılık ve gereklilik değerlendirmesini yapma şekli kriter olarak kullanılmaktadır(5). Buna göre, Sözleşme ile korunan bir hakkı ihlâl ettiği iddia edilen düzenleme, yerel yasama makamların karar alma sürecinin kalitesi incelenmektedir. Mevcut leh ve aleyhteki görüşler tartışılmış ve tedbirin gerekliliğine dair hukuki görüş alınmışsa Mahkemenin yaptığı orantılılık incelemesi daha gevşek tutulmakta ve Taraf Devletlere tanınan takdir marjı daha yüksek olmaktadır(6). Bir diğer deyişle yasama ve yorumlama faaliyeti esnasında demokratik toplum gereklerine uyulmuşsa ayrıca hakkın ihlâl edilip edilmediğine ilişkin bir esas değerlendirmesi yapılmamakta, ihlâl olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Muhalefet şerhinde belirtildiği gibi, incelenen Correia de Matos kararında Büyük Daire bu incelemeyi esasa girerek yapmamıştır(7). Buna rağmen Mahkeme karar alma sürecinin asgari yeterlilikte olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin ayrık görüşünde olduğu gibi insan hakları literatüründe de bu yaklaşım eleştirilmiştir. Mahkeme, ulusal mercilerin kararları üzerinde yerindelik denetimi yaptığı eleştirilerine maruz kalması sonucunda Taraf Devletlerin egemenlik haklarına öncelik veren yeni bir yaklaşım geliştirmiştir. Politik bir geri çekilme aracı olarak bu doktrini geliştirdiği(8) ve aslında Mahkemenin varoluş amacına aykırı olduğu iddia edilmektedir(9). Yargıç Spano Mahkeme’nin ulusal merciler lehine Sayfa 720 kendi yetkisinden feragat etmesi anlamına gelen bu içtihat değişikliklerini işaret ederek Mahkemenin “tâlilik çağına” girdiği tespitinde bulunmuştur(10). Mahkeme, insan hakları konusunda bir Avrupa standardı belirleme ve bunu geliştirmek için kurulmuştur ve bu amaçla faaliyet göstermektedir. Kendini sınırlayarak temel amacından uzaklaşmaktadır(11) (12). Aynı zamanda birçok hak ihlâlini uluslararası bir insan hakları mahkemesi kararı ile meşrulaştıracağı endişesi dile getirilmektedir.

Takdir yetkisini belirlemede Mahkemenin kullandığı bir başka ölçüt, başvuru konusu olan hakkın sınırlarına ve düzenlemesine dair bir Avrupa konsensüsü olup olmadığıdır. Buna göre konsensüsten ayrık bir düzenleme getiren Taraf Devleti, kendisini aksi istikâmette bir düzenleme yapmaya iten ilgili ve yeterli sebepleri çok daha detaylı şekilde delillendirmelidir. Görüldüğü gibi takdir marjının hem sınırlarını daraltan hem de devletin ispat yükünü artıran bir işlev görmektedir(13).

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin şerhinde belirttiği gibi, kendi kendini temsil hakkının kural olarak kabulü sanığın daha kırılgan olduğu durum ve işlemlerde zorunlu olarak avukatla temsili, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin düzenlemelerine bakıldığında bir konsensüs niteliğini kazanmıştır. Ancak Mahkeme bu durumu takdir marjını kısıtlayıcı sonuçları nedeniyle bir konsensüs olarak nitelendirmekten imtina etmiş ve yalnızca “trend” olarak isimlendirmiştir. Konsensüs yeknesak bir uygulama zorunluluğu anlamına gelmemektedir. Yalnızca yasama ve uygulamada benzer ilkelerin mevcudiyetine işaret eder(14).

Mahkeme’nin Corriea de Matos kararında başka uluslararası insan hakları organı ola İnsan Hakları Komitesi’nin görüşlerine yer vermemesi, kararlarındaki öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğü ilkelerine zarar Sayfa 721 vermektedir. Neden İHK görüşlerine kararda yer vermediğini Mahkeme, yeterli şekilde gerekçelendirememiştir. AİHM dışında da insan hakları konusunda çalışan ve yeri geldiğinde daha yüksek standartlar belirleyen uluslararası organları görüşlerini nazara almamak, harmanizasyon doktrinini de ayrıca yaralayacaktır. Geçmiş içtihatlarında başka insan hakları organlarınca verilen kararlarla kendi içtihadını uyumlaştırmak için kendi içtihadını değiştiren mahkemenin mevcut dosyada bunu neden yapmadığının sebepleri anlaşılamamaktadır.

Portekiz hükümetinin savunmasında belirttiği, başvuruya konu düzenlemenin adil yargılanma hakkını ihlâl etmediği belki yalnızca fazlaca koruduğu savunmasına ithafen Yargıç Pinto de Albuquerque bu yaklaşımı paternalist bulmakta ve sanığın bir süjeden çok yalnız bir obje olduğu “Avrupa’nın karanlık geçmişini” hatırlattığı gerekçesiyle eleştirmektedir. Orantılılık incelemesi içerisinde çözülmesi gereken bu konuda Yargıç, Portekiz hükümetinin başvurucunun bireysel otonomisinin mutlak korumacı tavırla ihlâl edildiği kanaatindedir. Daha az bir müdahale ile sanık veya şüphelinin etkin biçimde savunulması hususundaki endişelerin giderilmesi mümkündür. İHK’nın görüşlerinde de benzer çözümler ifade edilmiştir. Bazı durumlarda zorunlu müdafi ataması yerine, sanık veya şüphenin kendi savunmasını kendisi yürütürken ona adli destek verilmesi uygulanabilecektir.

Bir başka problemli husus ise, Mahkemenin başvurucunun sabıka kaydını isteyerek aslında çok makul bir insan olmadığı ve hukuk eğitimi almış bir avukat olsa dahi kendi savunmasını serinkanlılıkla yönetebilecek biri olmadığı, tekrarladığı başvurularının temelinde de aslında gerçek bir ihlâlden ziyade “ilkeli bir duruş”un göstergesi olduğu gerekçelendirmesidir. Yargıç Pinto’nun isabetle belirttiği gibi, Mahkeme ulusal makamların yerine geçerek gerekçelendirme yapamaz. Mahkemenin, başvurucunun kişisel özelliklerine yaptığı atıfların ihlâl gerekçelendirmesinde ad hominem yaptığını söylemek mümkündür.

Mahkeme, ayrık görüşlerde de belirtildiği gibi, avukatın tecrübesiz olması ve dosyaya hâkim olmaması hususuna doğrudan değinmemiş, yalnızca başvurucunun geçerli sebeplere dayanarak yeni bir müdafi görevlendirilmesini talep etme hakkına sahipken bunu kullanmamasını bir nevi “başvurucunun özensizliği” olarak nitelemiş ve bu hukuki çareden yararlanmayan başvurucunun bu gerekçesini kabul etmemiştir. Bu durum, sanık veya şüpheli ile müdafi arasındaki güven ilişkisi içerisinde değerlendirilmiştir. Bu husus Türkiye’ye ilişkin değerlendirme içerisinde detaylandırılacaktır. Sayfa 722

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlarla İlişkisi

AİHM başvuruyu kendi kendini temsil, kişinin kendi seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanma hakkı ve yargısal seçimlerde geleneksel olarak devletlere tanıdığı takdir marjını dikkate alarak incelemiştir. Aynı zamanda neredeyse tüm ceza muhakemesi işlemlerinde zorunlu müdafiliği getiren düzenlemenin bir bütün olarak yargılamanın adilliğini etkileyip etkilemediğine bakmıştır. Bu incelemeyi yaparken mevcut içtihatları ile ortaya koyduğu inceleme kıstaslarından bazı noktalarda ayrılmıştır. Aynı zamanda birbirinden nitelik olarak farklı düzenlemeler içeren m.6’nın AİHM tarafından aynı kıstaslara göre inceleniyor olması bazı sorunlara yol açmaktadır. Bunlardan biri içtihatlardaki tutarsızlıklardır. Bunlara işaret edilebilmesi için öncelikle AİHS m.6/3 (c) ye dair AİHM içtihatlarının incelenmesi ve zamansal değişimlere bakılması gereklidir.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Farrugia(15) kararındaki muhalefet şerhinde belirttiği gibi, müdafiden yararlanma hakkına ilişkin Büyük Daire’nin iki yaklaşımı bulunmaktadır. İlk yaklaşım Salduz(16) ve John Murray(17) kararlarında benimsenmiş; ikinci yaklaşım ise, Ibrahim ve Diğerleri (18) Simeonovi(19) ve Beuze(20) kararlarında ortaya konmuştur. İlk yaklaşımda Salduz ilkeleri yumuşatılarak uygulanmıştır. Bu yaklaşımda iki aşamalı bir denetim yapılmaktadır. İlk aşamada, hakkın kısıtlanmasını haklı gösterecek zorlayıcı sebepler sunulmamış ise ikinci aşamaya geçilmemekte doğrudan ihlâl verilmektedir. Eğer zorlayıcı sebep gösterilmiş ise bu sefer yargılamanın bütünün adil olup olmadığına bakılmaktadır. Özetle, Taraf Devletçe yapılan müdahalenin AİHM’ce ihlâl olarak görülmemesi için her iki testi de geçmesi gerekmektedir(21). İkinci yaklaşımda ise herhalde yargılamanın bütün olarak adilliği testi yapılmaktadır. Yani zorlayıcı sebep gösterilmemişse ile yargılamanın bütününde adil yargılanma hakkına halel gelmemişse ihlâl olmadığına karar verilmektedir. Yapılan kısıtlama için zorlayıcı sebep gösterilip gösterilmemesi yalnızca bütün olarak adillik testinin sertliğini belirlemektedir.(22) Sayfa 723

Yukarıda anıldığı gibi iki farklı yaklaşım olarak kabul eden görüşün aksine, İbrahim ve Diğerleri Çoğunluk Görüşünde ve sonrasında Simeonovi ve Beuze kararlarında, Salduz testinin bir bütün olarak adillik incelemesini de içerdiği yorumuna yer verilerek içtihat birliği sağlanmaya çalışılmıştır(23). Beuze kararı ile Büyük Daire Salduz ilkelerini bu yorum çerçevesinde göz önünde bulundurmuş, soruşturma aşamasında avukata erişim hakkına getirilen mutlak yasağı ihlâl olarak değerlendirmiştir, ancak bunu yine İbrahim ve Diğerleri kararında olduğu gibi yargılamanın bir bütün olarak adilliği testine başvurarak yapmıştır. Yargıçlar Yudkivska, Vučinić, Turković ve Hüseynov bir bütün olarak adillik testini uygulayarak çoğunluğun Salduz ilkelerini yorumlamaktan ziyade reddettiğini ileri sürmüşlerdir. Avukata erişim hakkına getirilen genel ve mutlak kısıtlama bakımından İbrahim ve Diğerlerinde aksi yönde bir yorum bulunmadığı için hâlâ Salduz’un uygulanabileceği yönündeki ayrık görüşlere rağmen, Beuze kararında Çoğunluk İbrahim ve Diğerleri’nde öne sürdüğü iki aşamalı zorunlu testi uygulamıştır. Böylece, AİHM m.6/3 (c)’ye Salduz ile tesis edilen korumadan geri çekilmenin devam ettiği eleştirilerine maruz kalmıştır(24) (25).

İbrahim ve Diğerleri(26) kararında AİHM, AİHS m.6/3’te düzenlenen asgari güvenceler ceza muhakemesinde rastlanabilecek olağan durumlardır, kendi başlarına amaç değildirler ve yargılamanın bütünün adilliğini temin etmek amacına yönelik olduğu görüşünü ileri sürmüştür. Bu nedenle AİHS m. 6/3 denetimi yaparken de AİHM m.6’nın güvence altına alınması konusunda geliştirdiği içtihadını kullanmaktadır. Söz konusu içtihada göre AİHM, güvencenin en iyi hangi şekilde sağlanacağını Taraf Devletlerin takdirine bırakmaktadır. Ülkelerin kendi dinamiklerini ve özelliklerini uluslararası bir mahkemeye göre daha iyi bildikleri gerekçesi ile “daha iyi konumda olma” doktrinini uygulamakta ve Devletlere takdir yetkisi tanımaktadır. Bu nedenle, sanık veya şüphelinin kendi savunmasını yürütmesine izin vermek veya kendisine bir müdafi atamak AİHM tarafından takdir marjı içerisinde görülmektedir. Adaletin selameti bu payı tespitinde kullanılan kıstastır. Sayfa 724 Ancak takdir marjının genişliğini takdir ederken Sözleşme tek başına var olmadığından [in a vacuum] Taraf Devletlerin uygulamaları bir kaynak olarak kullanılır. Taraf devletlerin uygulamasında bir benzerlik var ise bu tespitte önemlidir. Bu yüzden uygulama benzerliklerinin trend veya konsensüs olarak nitelenmesi takdir marjının genişliğini değiştirmektedir.

Yukarıda özetlenen içtihatlar AİHM’nin AİHS m.6/3’ün uygulaması konusundaki içtihatlarındaki değişim ve bazı durumlarda öngörülemezlikleri göz önüne koymaktadır. İncelenen başvuru konusuna gelindiğinde ise AİHM müdafiye erişim ile müdafi seçimini birbirinden ayırmakta, kısıtlamanın hangi alana yöneldiğine göre bir ciddiyet sıralaması yapmaktadır. Dvorski(27) kararında belirtildiği gibi 6/3 (c)’deki güvenceler müdafi ile güven ilişkisinin önemine rağmen mutlak değildir. Buna göre, müdafiye erişim hakkına getirilen kısıtlamalar, müdafi seçiminden daha ciddi boyuttadır. Bu yorumun sonucunda AİHM, müdafi seçiminin kısıtlandığı olaylarda bir bütün olarak adillik testini uygulamaktadır(28).

AİHS m.6/1 ve 3(c)’yi adaletin selameti incelemesinde seçilen aracın koruma amacını yerine getirmeye uygun olup olmadığını denetlemek için AİHM bazı ölçütler geliştirmiştir. İlki, zorunlu avukat ile temsilin hangi derece için getirildiğidir. Temyiz derecesinde tartışılan hukuki meseleler olduğu için zorunlu avukat ile temsilin bu derece bakımından tek başına AİHS m.6 ihlâli bulunmamıştır(29). Yargılamaya konu cezanın şiddeti, usullerin veya dava dosyasının karmaşıklığı(30) sanık veya şüphelinin kendi savunmasını etkin şekilde yürütebilme yetisi AİHM içtihadında bahsi geçen ilgili sebeplerdendir(31). Yine içtihatlarda Kişinin hukuk eğitimine sahip olması, kırılganlığı, kişisel durumunun etkin savunmayı etkilediği kabul edilmiştir. Son olarak Croissant v. Germany kararında başvurucu, kendi rızası hilafına atanan müdafinin masraflarının kendisinden talep edilmesinin AİHM m.6/3 (c) ihlâli olduğu iddiasındadır. AİHM, bu olayda ihlâl olmadığına karar vermiştir. Eğer hukuki yardım ücretsiz sağlanıyorsa Taraf Devlet tarafından sanık veya şüphelinin müdafi seçimine dair bazı kısıtlamalar getirilebileceği kabul edilmiştir.(32) Sayfa 725

Yukarıda da kısaca değinilen AİHS’nin in a vacuum var olmadığı, bu nedenle diğer uluslararası düzenleme, organ ve mahkeme görüşlerinden bağışık değildir. Bu nedenle AİHM, AİHS’yi yorumlarken anılan görüşlerle uyum içerisinde hareket etmelidir(33). Kararın neden bu açıdan eleştirildiğini anlamak için kendi kendini temsil hakkının AİHS ve AİHM içtihatları dışında nasıl yorumlandığına bakılması gereklidir.

Farklı Ceza Adaleti sistemlerinde kendi kendini temsil etmekten ne anlaşıldığı büyük önem taşımaktadır. Kıta Avrupası hukuk sisteminde süreci tek başına yönetmesi anlamına gelmektedir Bu sebeple ağır bir suçlamayla karşı karşıya kalan sanık veya şüpheliye re’sen müdafi atamak konusunda hâkimlere takdir yetkisi verildiği görülmektedir(34). Öte yandan common law sisteminde kendi kendini temsil yüzyıllardır süregelen bir uygulamadır. Hukuki temsil teşvik edilse de asıl olan sanık veya şüphelinin kendi kendisini temsil etmesidir(35). Büyük Krallıkta Ayrıca, kişinin kendisini daha etkin temsil etmesi için avukat dışı yardımcıların da sınırlı yargılamalarda kişiye eşlik etmesine müsaade edilmektedir(36). Ağır bir yaptırımla yüz yüze gelen sanık mahkemede yine avukat ile birlikte bulunmaktadır ancak avukatın görevi hukuki yardımdan ibarettir. Bu nedenle sanığın konuşmasına ve gidişata müdahale etmesine izin verilmektedir. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi’nin Faretta kararında, kendi kendini savunma hakkı “doğal hukuk” ve bireylerin otonomisiyle ilişkilendirilmiştir(37). Bu tarihe kadar ABD uygulamasında sanığa müdafi atanması duruşma hâkiminin takdirinde iken bu kararla birlikte Anayasal bir hak olarak korunmaktadır(38). Sayfa 726

Kendi kendini temsil hakkı başka Uluslararası Mahkemelerin gündemini de meşgul etmiş bir konudur. Bu konuda uluslararası mahkemelerin takdir yetkisi vardır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi kendi kendini temsil hakkını kısıtlamaktan ziyade amici curiae veya standby counsel atayarak yargılamanın adilliğini sağlamaya çalışmaktadır(39). Ancak etkili politik liderlerin yargılamalarında bu hakkın kötüye kullanıldığı, yargılamanın gidişatını bozduğu ve duruşmaların yavaşlatıldığı görülmüştür(40). Karadžić yargılamasında muhtemel sorunları önleyecek ve kendini temsil hakkının kullanılmasını sağlayacak çözüm bulunana kadar bazı oturumlar ertelenmiştir(41). Šešelj kararında bu sorunlara ilişkin olarak, hakkın duruşmanın düzenini bozacak şekilde kullanılması durumunda sınırlanabileceği konusunda uyarı yapılması şartıyla kısıtlanabileceği belirtilmiş ve şu şekilde gerekçelendirilmiştir: “Kendi kendini temsil yalnızca temel bir hak değil aynı zamanda mahkemenin meşruiyetini ilgilendiren önemli bir husustur”. Bir başka deyişle “adaletin selameti” ile ilgilidir.(42) Özetle, Uluslararası Ceza Mahkemeleri kendi kendini temsil hakkını mutlak olarak kısıtlamaktansa adaletin selametinin gerektiği durumlarda yani yargılamanın hızının ve Mahkemenin meşruiyetinin korunması gibi sebeplerle kısıtlanabileceği öngörülmüştür.

Başvurucunun atanmış müdafisi imzalamadığı için kanun yoluna başvuru hakkını yitirdiği iddiasına dair AİHM, bunun bir hata olarak görülemeyeceği bu nedenle de ihlâl oluşturmayacağını söylemiştir. Kamasinski(43) kararında atanan müdafinin her hatasından devletin sorumlu tutulamayacağı belirtiliştir. Belli bir ağırlığa ulaşması gerekmektedir. Atanan müdafinin etkinliği konusunda Taraf Devletlerin yükümlülüğü devam etmektedir. Czekalla(44) kararında AİHM sanığın kanun yoluna başvuru hakkını geri dönülemez şekilde ortadan kaldıran müdafinin bu hatasını değerlendirmiş ve Taraf Devlet tarafından yargılamanın bütününde giderim sağlanmamış olmasını ihlâl olarak değerlendirmiştir. İki içtihat birlikte değerlendirildiğin- Sayfa 727 de, imzalamama işlemi eğer hata olarak değerlendirilseydi, AİHM’nin sırf bu nedenle ihlâl sonucuna varması gerektiği görünmektedir.

Özetle, Portekiz Hükümeti, kendisi avukat olan sanığın neden kendisini bizzat savunamadığına dair AİHM içtihadında daha önce değinilen ilgili ve yeterli sebepleri göstermemiştir. Bu nedenle AİHM’nin takdir marjına ilişkin yukarıda değinilen önceki içtihatları ve diğer uluslararası hukuk kaynaklarından yararlanılsa idi bu kısıtlama konusunda Portekiz Hükümetinin takdir marjının normalden daha dar olduğunun ve kısıtlamanın ihlâl teşkil ettiğinin kabulü gerekirdi. Hükümet yeterli ve ilgili sebep sunmadığı halde AİHM adeta Hükümetin yerine geçerek sebepler üretmeye çalışmış ve denetimi çok daha gevşek şekilde gerçekleştirmiştir. Bu nedenle daha önceki içtihatlarında başlayan hakları prosedürelleştirme ve denetimi yumuşatma eğiliminin incelenen kararda devam ettiğini söylemek mümkündür.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Türkiye bakımından başvuru konusu olayın değerlendirilmesine geçilecek olursa, öncelikle zorunlu müdafilik hallerinden, kendi kendini temsil hakkından ve son olarak da müdafinin hukuki statüsünden bahsedilmesi gerekir.

5271 sayılı Kanun’un mevcut halinde zorunlu müdafilik sisteminin kabul edilmiştir. Müdafiin görevlendirileceği durumlar nispi ve tam mecburi olmak üzere ikili bir ayrımla incelenmektedir(45).Tam mecburi müdafilik gerektiren durumlar kural olarak CMK m.150’te düzenlenmiştir. Ayrıca ilgili muhakeme işlemi veya koruma tedbiri ile ilgili maddelerde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Gözlem altına almada m.74/2, tutuklama muhakemesinde m.101/3, kaçak şüpheli vey sanık bakımndan m. 247/4 gibi. Bu hallerden biri mecvut ise kişi ya kendi seçeceği bir müdafiden eğer bu yoksa görevnlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanmak zorundadır(46). Bir diğer deyişle bu hallerde kendi kendini temsil etmesi mümkün değildir. Bu haller sanığın veya şüphelinin özellikleri, cezanın ağırlığını ve koruma tedbirinin kişi üzerindeki etkisi nedeniyle daha fazla korunmaya ihtiyaç duyduğu durumlar olarak özetlenebilir. Öte yandan, nisbi mecburi Sayfa 728 müdafilik halleri olarak isimlendirilen ve sanık veya şüphelinin istemi üzerine müdafi görevlendirilmesinin zorunlu hale geldiği diğer tüm durumlarda muhakeme işlemlerinin sanık veya şüpheli tarafından bizzat gerçekleştirilme imkânı bulunmaktadır.

Bu bakımdan, Türkiye’deki zorunlu müdafilik düzenlemesi Portekiz’deki uygulamaya göre daha esnek ve kendi kendini savunma hakkı konusunda oluşmuş Avrupa Konsensüsü ile uyumludur. Kural olarak kişinin kendi kendini temsil etmesi kabul edilmiştir.

Doktrinde 5271 sayılı Kanun’un hazırlanışı esnasında, muhakeme süreci boyunca ve tüm işlemlerde zorunlu müdafilik uygulamasının getirilmesi yönünde görüşler ileri sürülmüş, fakat bunun avukatlığın serbest meslek niteliğiyle bağdaşmamasının yanında, devlete getireceği mali yük- yeterli sayıda avukat bulunmaması gibi pratik nedenlerle, bazı işlem ve özel durumdaki süjelerle sınırlandığı görülmektedir. (47)

Ekonomik durumu iyi olmayan sanık veya şüpheli adli yardımdan faydalanabilmektedir. Sanık kovuşturma sonucunda ceza veya güvenlik tedbirine mahkûm edilirse, yargılama giderleri ile birlikte re’sen atanan müdafinin ücreti de üzerine bırakılmaktadır. Adaletin selameti yararına sanığa re’sen müdafi atanması durumunda yargılama gideri olarak bu masrafların suçlu bulunan sanıktan tahsil edilmesi yargılamanın bir bütün olarak adilane olmasını etkilemiyorsa AİHS m.6 ihlâli gündeme gelmeyecektir(48) ancak doktrinde yine AİHS m.6’ya dayanılarak yargılama gideri olarak atanan müdafi ücretinin alınmaması gerekliliği savunulmaktadır(49).

Müdafiliğin hukuki statüsü hakkında ise özellikle Alman doktrinine atıfla farklı görüşler ileri sürülmektedir. Görüş farklılıklarının bir diğer nedeni ise mevzuatta konuya ilişkin açık hüküm bulunmamasıdır. Buna rağmen genel olarak kabul edilen görüş, müdafiliğin sınırlı bir adli organ olduğudur(50). Avukatlık kanununda avukatlığın bir kamu hizmeti olarak Sayfa 729 tanımlanmış olması, maddi gerçeğin araştırılması, sanığın savunulmasında adaletin tesisi bakımından kamu yararı bulunması, diğer tüm süjelere karşı bağımsız olması(51) gibi nedenlerle müdafi sanıktan ayrı kamusal bir süje olarak kabul edilmiştir. Bir kişinin suçsuz olduğu halde suçlu bulunması veya suçlu olmasına rağmen gerekenden daha ağır şekilde cezalandırılması, kamu huzur ve barışını bozan bir husus kabul edilmektedir(52). Bunun önlenmesi için de muhakeme sürecinde müdafiye ihtiyaç duyulmaktadır. Sınırlı olması ise yalnızca sanık lehine hareket edebilmesinden kaynaklanmaktadır. Sanık veya şüphelinin iradesine aykırı hareket edebilir, ondan bağımsızdır.(53) Yaptığı faaliyete ise sanığın kendi kendini savunması yani bireysel, maddi savunmadan ayırmak için toplumsal müdafaa, kolektif veya kamusal savunma gibi çeşitli isimlendirmeler yapılmıştır(54). Bu ayrımın önemi Portekiz hükümetinin de ihlâl iddialarına karşı yaptığı savunmasında belirttiği gibi sanıklık ve müdafilik statülerinin bağdaşıp bağdaşmadığının tespiti bakımında ortaya çıkar. Türk literatüründe olduğu gibi, müdafi bağımsız bir adli organ, yaptığı faaliyet de bir kamu hizmeti(55) kabul edilirse müdafiye verilecek yetki ve ödevlerin sanıklık statüsü ile bağdaşması ilkesel olarak da mümkün değildir(56).

Statülerin bağdaşmamasının yanında, hukuki dil ve düşünme tarzı konusunda bilgisiz ve tecrübesiz olan sanığın bir müdafinin desteğine muhtaç olduğu yine genel kabul olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna göre, sanık anılan eksikleri nedeniyle daima iddia makamına karşı zayıf durumdadır(57). Sayfa 730 Ayrıca hukuki savunmada tartışılan “maddi vakıanın hukuksal giysisi” olduğundantartışmanın hukuki uzmanlığı olan biri tarafından yürütülmesi gereklidir(58). Silahların eşitliği ve sonuç olarak adil yargılanma hakkının etkin şekilde temin edilebilmesi için sanık veya şüpheli hukuki desteğe ihtiyaç duyar(59). Yargıtay, sanık veya şüphelinin kendisini bizzat savunmak veya müdafi yardımından faydalanmak haklarından birini seçebileceğini kabul etmektedir. Bu durumun tek istisnası CMK’da düzenlenen zorunlu müdafilik halleridir(60). Bu hallerde sanık “açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile” mahkemenin müdafi ataması yapması gereklidir.(61) Bu kabulün aksine, CMK servisinde görev alan avukatların mesleğin ilk yıllarında ve tecrübesiz olmaları(62) uygulamada sorunlara neden olmaktadır. Bir haftalık kısa bir eğitimle servise dahil olmaları, düşük ücretler nedeniyle görevlendirmenin angaryaya dönüşmesi(63) sanık veya şüpheli ile etkin iletişimde olamamaları, bazılarının sanık veya şüpheli ile mahkeme salonu önünde ilk defa yüz yüze gelme imkânı bulması, dava konusu olayların detaylarına hâkim olmamaları gibi nedenlerle sistemin istenen etkinlikte işlemediği kanaati hâkimdir.

Benzer şekilde, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 2000-2001 tarihli ceza dosyaları kullanılarak, müdafiliğin erişilebilirliği ve yargılamaya etkisi üzerine yapılan çalışmada müdafi görevlendirmelerindeki sorunlara işaret edilmiştir. Sistemin etkinliğine ilişkin tespit edilen problemler özetle, sanık veya şüphelilerin müdafiden yararlanmayı da içeren hakların hatırlatılmasını anlamaması(64) Sayfa 731 barodan atanan müdafilerin tecrübesiz olması(65) düşük ücretler nedeniyle işi angarya ya da mesleğin başında avukatların tecrübe kazanma aracı olarak görmeleri(66) şeklinde sıralanmaktadır. Sanık veya şüphelilerin müdafiden yararlanmanın ücreti konusunda aydınlatılmaması ve avukat yardımının pahalı olduğu düşüncesi sonucunda CMK servisinin yeteri yaygınlığa ulaşamadığı söylenmektedir(67). Ayrıca çalışmanın yapıldığı tarihte İstanbul Barosu dışındaki barolarda bütçe ve personel yetersizliği nedeniyle etkin CMK Servisi uygulaması olmadığı ve tam zamanlı hizmet verilemediği belirtilmektedir(68). Mahkeme içtihadının, yalnızca bu usuli güvencenin yerine getirilmesi yani kişinin müdafi yardımından yararlanması için yalnızca atama yapılmasını veya bu imkânın sunulmasını yeterli görmemekte daha aktif ve etkin şekilde bu yardımdan yararlanmanın teminini beklemektedir. Bu hususlar dikkate alındığında karara konu olan başvurucunun bu iddiaları da Türkiye uygulaması bakımından kanaatimizce önemlidir.

Görevlendirme sisteminin etkinliği açısından bir diğer husus, müdafi tarafından görevin gereği gibi yerine getirilmediği durumlarda sanık veya şüphelinin etkin bir müdafi yardımına nasıl ulaşacağı sorusudur. Bu gibi durumlarda mahkemenin görevin gereği konusunda önlemler alması ve gerektiğinde yeni bir müdafi ataması yapması gerekir(69). Görevin gereği gibi yürütülüp yürütülmediği Türkiye’de mahkeme tarafından kontrol edilmektedir.(70) Müdafi ile sanık veya şüpheli arasındaki güven ilişkisinin önemine Türk doktrininde değinilmektedir. Bununla beraber mevzuatımızda atanmış müdafinin değiştirilmesini talep etme yetkisi savcılık, mahkemeye verilmiş ve talep nedenlerisınırlı şekilde sayılmıştır. Sebepler arasında güven ilişkisinin kurulmaması veyahut sarsılması yoktur. Bu sorun uygulamada ancak kişinin kendi seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanması yolu ile Sayfa 732 çözülebilir. Bu yolu ise ancak ekonomik durumu müdafi seçebilecek güçte olan sanık veya şüpheliler kullanabilecektir.. Özetle, avukat masrafını karşılayamayacak durumdaki sanık veya şüphelinin barodan atanan müdafiyi sayılan sınırlı nedenler dışında ve bizzat değiştirme şansı bulunmamaktadır. Değinilen hususlar Türkiye’deki düzenlemenin savunma hakkının etkin şekilde korunması yönünden eksiklik olarak dile getirilebilir. Sayfa 733 4. Yazarın Görüşü

Nihayetinde, başvurucu AİHS 6(3)(c)’te yer alan her iki hak bakımından da ihlâl iddiasında bulunduğu için, hem AİHM kararında hem de Yargıç Pinto de Albuqerque’nin muhalefet şerhinde bentte yer alan her iki hakka ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Bunlar kendi kendini savunma hakkı ve bir müdafi yardımından faydalanma hakkıdır. AİHS 6’ya ilişkin düzenlemelerde ulusal mercilere takdir yetkisi tanıyan AİHM, bu yetkiyi belli kıstaslarla sınırlamaktadır. İşbu davada ilgili ve yeterli sebeplerin varlığı incelenmiş ve bu sebeplerin Portekiz Hükümeti tarafından sunulduğunu tespit etmiştir. Diğer yandan AİHM bentte yer alan hakların kendisini amaç değil araç olarak gördüğünden kısıtlandığında amaca yönelik bir ihlâl var mı bunu denetlemiştir. Yani yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığına bakmıştır. Buna göre ise mahkemece atanmış müdafinin savunmayı gereği gibi yerine getirmediğine veya yerel mercilerce gerçekleştirilen işlemlerin adil olmadığına ilişkin makul sebeplerin bulunmadığına karar vermiştir.

Kararda anılan uluslararası düzenlemeler, uluslararası kurumları görüşleri ve kararları, diğer Avrupa Konseyi üyesi devletlerin uygulamaları ile birlikte incelendiğinde ise Portekiz Hükümetinin yasama tercihinin ayrık bir örnek olduğu görülmüştür. Buna rağmen AİHM, bu uç uygulamaya neden olan ilgili ve yeterli sebepleri ortaya koyamayan Portekiz Hükümetinin AİHS m.6/3’te düzenlenen hakları ihlâl etmediğine karar vermiştir. Bunu yaparken, gittikçe Taraf Devletlerin egemenlik yetkisine müdahaleden kaçınmak için pasifleştiği tutumunu sürdürmüş ve bir ileri seviyeye taşımıştır. Önceki içtihatlarında önemine işaret ettiği uluslararası hukuktaki değişimleri dikkate almamıştır. Bu tutumuna dair getirilen AİHM’nin kendi varlık sebebine aykırı davrandığı ve hatta artık mevcut ihlâlleri meşrulaştırdığı eleştirilerine yukarıda değinilmiştir.

Türkiye bakımından incelendiğinde, AİHM’nin ve karara muhalif kalan yargıçların yaptıkları tartışma ile Türkiye’de zorunlu müdafilik ve ceza yargılamasında kendi kendini temsil hakkı ekseninde yürütülen tartışmaların benzer yürümediği görülmüştür. Türk doktrininde yukarıda kısaca özetlenmeye çalışıldığı gibi mutlak zorunlu müdafilik uygulaması, savunma hakkından en etkin şekilde yararlanmayı sağlayacak çözüm olarak görülmektedir. Diğer yanda İHK ve AİHM’nin kendini bizzat savunmayı ayrı bir hak olarak ele almakta, bu uygulamanın savunma hakkına getirilmiş bir sınırlama kabul edilerek ilgili ve geçerli sebepler sunulması istemektedir. Bu temel istikâmet farklılığının müdafiden muhakeme sürecinde beklenen fayda ile ilişkili olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki, Mahkemenin yaptığı tartışma, müdafisiz yapılan bireysel savunmanın yetersizliği, kendisi avukat olan sanık veya şüphelinin Sayfa 734 dahi suç isnadının yaratacağı duygusal yük nedeniyle savunmasını etkin şekilde yürütemeyeceği gibi noktalara odaklanmaktadır. Türk doktrininde yürütülen tartışmada ise hukuk bilgisi ve pratiğinden yoksunluk temel noktadır ve müdafi ile savunmanın bizzat temsile etkisi tartışılmamaktadır. Hukuk bilgisine sahip sanık bakımından ise müdafi olma şartları arasında olumsuz bir şart olarak aynı kovuşturmada sanık olmamak sayılmaktadır. Bu nedenlerle herkesin, bütün muhakeme sürecinde avukat ile savunulması genel bir ideal olarak kabul edilmiştir. Bunun nedeninin, Türkiye’de kolluğun hukuka aykırı işlemlerinin ve kötü muameleyi ve işkenceyi önlemek için(71) ceza yargılamasının her aşamasında bir avukatın yardımına zorunlu olarak erişim getirilerek bu sorunlu vakaların önüne geçilmek istenmesi olduğu kanaatindeyiz. Sayfa 735 KAYNAKÇA

Arnardóttir, Oddný Mjöll :“The ‘Procedural Turn’ under the European Convention on Human Rights and Presumptions of Convention Compliance.”, International Journal of Constitutional Law, C. 15, S. 1, 2017, s. 9–35. https://doi.org/10.1093/icon/mox008.

Boas, Gideon : “Self-Representation before the ICTYA Case for Reform,” Journal of International Criminal Justice C.9, S.1, 2011, s. 53–83, https://doi.org/10.1093/jicj/mqq061.

Brems, Eva : “The ‘Logics’ of Procedural-Type Review by the European Court of Human Rights.”, Procedural Review in European Fundamental Rights Cases, Editör: Janneke Gerards ve Eva Bremws, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, s. 17–39. https://doi.org/10.1017/9781316874844.002.

Çeliksoy, Ergül : “Ibrahim and Others v. UK : Watering down the Salduz Principles?”, New Journal of European Criminal Law C.9, S.2, 2018, s. 229–46. https://doi.org/10.1177/2032284418778149.

Çeliksoy, Ergül : Overruling ‘ the Salduz Doctrine ’ in Beuze v Belgium : The ECtHR’s Further Retreat from the Salduz Principles on the Right to Access to Lawyer ,” New Journal of European Criminal Law C.10, S.4, 2019, s. 342–62, https://doi.org/10.1177/2032284419879228.

Centel, Nur Yaşar : Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı, İstanbul, 1984.

Centel, Nur; Zafer, Hamide : Ceza Muhakemesi Hukuku. 16. Bası, Beta, İstanbul, 2019.

Cumper, Peter; Lewis, Tom : “Blanket Bans, Subsidiarity, and the Procedural Turn of the European Court of Human Rights.”, International and Comparative Law Quarterly, C.68, S.3, 2019, s. 611–38. https://doi.org/10.1017/S0020589319000186.

Davies, Gareth : “Activism Relocated. The Self-Restraint of the European Court of Justice in Its National Context.”, Journal of European Public Policy, C.19, S.1, 2012, s. 76–91. https://doi.org/10.1080/13501763.2012.632146. Sayfa 736

Dursun, Selman :”5271 sayılı CMK’da Müdafi.” Hukuk Perspektifler Dergisi, S.3, 2005, s. 125-130.

Dülger, Murat Volkan :”Ceza Muhakemesinde Müdafinin Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar.” Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2012, s. 39-76.

Dzehtsiarou, Kanstantsin : “Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case Law of the European Court of Human Rights.” Public Law, 2011, s. 534–53.

Elveriş, İdil; Jahic, Galma; Kalem, Seda : Mahkemede Tek Başına: İstanbul Mahkemeleri’nde Müdafiliğin Erişilebilirliği ve Etkisi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007.

Follesdal, Andreas : “Subsidiarity and International Human-Rights Courts: Respecting Self-Governance and Protecting Human Rights - or Neither Subsidiarity in Global Governance.” Law and Contemporary Problems, C.79 S.2, 2016, s. 147–64.

Gözübüyük, A. Şeref; Gölcüklü, Feyyaz : Ek 11. Protokol’e Göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi. 11. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016.

Jorgensen, Nina H. B. : “The Right of the Accused to Self-Representation before International Criminal Tribunals,” The American Journal of International Law, C. 98, S. 4, 2004, s. 711-26, https://doi.org/10.2307/3216695.

Kalem, Seda; Jahic, Galma; Elveriş, İdil : Adalet Barometresi; Vatandaşların Mahkemeler Hakkındaki Görüşleri ve Değerlendirmeleri, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008.

Kleinlein, Thomas : “The Procedural Approach of the European Court of Human Rights: Between Subsidiarity and Dynamic Evolution.” International and Comparative Law Quarterly C.68, S.1, 2019, s. 91–110. https://doi.org/10.1017/S0020589318000416.

Kocaoğlu, Serhat Sinan : “Ankara Barosu Ölçeğinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Barodan Müdafi Görevlendirilmesi Sistemini Ele Alan İstatistiksel Bir Araştırma ve Değerlendirme.” Ankara Barosu Dergisi, C. 2, 2011, s. 31–43. Sayfa 737

:Müdafi, 3. Bası, Seçkin, Ankara, 2017.

Kunter, Nurullah; Yenisey, Feridun;

Nuhoğlu, Ayşe : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku. 15. Bası, Beta, İstanbul, 2006.

Özgen, Eralp : “Ceza Muhakemesinde Değişiklik Yapan 3842 Sayılı Kanunun Değerlendirilmesi.” İşkencenin Önlenmesi ve CMUK Değişikliği, Editör: Nurten Çağlar, Çağdaş Hukukçular Derneği Ankara Şubesi Yayınları, Ankara, 1992, s. 7–14.

Öztürk, Bahri, vd.: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Bası, Seçkin, Ankara, 2020.

Sands, Matthew : “European Court Rules Denial of Access to a Lawyer Does Not Breach Minimum Guarantees, in Simeonovi v. Bulgaria,” Association for the Prevention of Torture, May 17, 2017, (Çevrimiçi) https://apt.ch/en/news_on_prevention/european-court-rules-denial-of-access-to-a-lawyer-does-not-breach-minimum-guarantees-in-simeonovi-v-bulgaria/. [Erişim Tarihi: 14 Ocak 2020]

Spano, Robert : “Universality or Diversity of Human Rights?: Strazburg in the Age of Subsidiarity.” Human Rights Law Review, 2014. https://doi.org/10.1093/hrlr/ngu021.

Staes, Dorothea : “Correia de Matos v. Portugal: Fragmented Protection of the Right to Defend Oneself in Person.” Strazburg Observers, 2018. https://strasbourgobservers.com/2018/05/24/correia-de-matos-v-portugal-fragmented-protection-of-the-right-to-defend-oneself-in-person/.

Tosun, Öztekin : Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Cilt I. 4. Bası, Acar Matbaacılık Tesisleri, İstanbul, 1984.

Ünver, Yener; Hakeri, Hakan : Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1. 15. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019.

Yenisey, Feridun; Nuhoğlu, Ayşe : Ceza Muhakemesi Hukuku. 8. Bası, Seçkin, Ankara, 2020. Sayfa 738