İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque'nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri (3 CİLT)

Kararların Bağlayıcılığı ve İnfazı

AİHS Madde 46

26. Moreira Ferreira v. Portekiz (No. 2)

11 Temmuz 2017, Başvuru No: 19867/12

Araş. Gör. Naciye Betül Haliloğlu*

AİHM (Büyük Daire): Guido Raimondi (Başkan) Işıl Karakaş, Angelika Nußberger, Luis López Guerra, András Sajó, Mirjana Lazarova Trajkovska, Nona Tsotsoria, Vincent A. De Gaetano, Paulo Pinto de Albuquerque, Helen Keller, Paul Mahoney, Krzysztof Wojtyczek, Faris Vehabović, Egidijus Kūris, Jon Fridrik Kjølbro, Síofra O’Leary, Marko Bošnjak.

[AİHS m. 46, 41, 6]

Karar: Sözleşme’nin 46. ve 6. maddesi, AİHM’nin ihlâl kararının ardından ikinci kez yapılan başvurunun kabul edilebilirliği, yeni bir meselenin varlığı, AİHS’nin 6. maddesinin uygulanabilirliği, 46. maddenin kabul edilebilirliğe etkisi, AİHM’nin ihlâl kararının ardından yargılamanın yenilenmesi, AİHM’nin ihlâlin giderimi için bireysel tedbirlere ilişkin emir verme yetkisi, ulusal makamların kararların uygulanması hususundaki takdir yetkisi.

Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhi (Yargıç Karakaş, Sajó, Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Vehabović ve Kūris’in katılımıyla): AİHM kararlarının uygulanması, AİHM’nin ihlâlin giderimi için bireysel tedbirlere ilişkin emir verme yetkisi, ihlâl kararının ardından yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi açısından oluşan Avrupa konsensüsü 6. maddenin yargılamanın yenilenmesine ilişkin olağanüstü kanun yoluna uygulanabilirliği, AİHM kararlarının yorumlanması ve uygulanması konusunda Taraf Devletler’e tanınan takdir yetkisi.

İlgili Türk Hukuku: Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası, AİHM kararlarının bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi’nin kendi kararlarının ve AİHM kararlarının bağlayıcılığına ilişkin yaklaşımı, AİHM’nin ihlâl kararının ardından yargılamanın yenilenmesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) 311(1)(f) maddesi. Sayfa 1348

1. Olaylar, Ulusal Yargılama Süreci ve Karar

1.1 Olaylar ve Ulusal Yargılama Süreci

Tehdit ve hakaret içeren eylemleri nedeniyle Matosinhos Bölge Mahkemesi’nde görev yapan savcı, başvurucu hakkında soruşturma açmıştır. Soruşturma sırasında başvurucunun bilişsel ve zihinsel kapasitesinin sınırlı olduğu ancak eylemleri dolayısıyla sorumlu bulunması gerektiğini ifade eden bir uzman görüşü alınmıştır. Başvurucunun cezai sorumluluğun doğmadığı yönündeki iddiası, Matosinhos Bölge Mahkemesi tarafından kabul edilmemiştir. Yapılan yargılama sonucunda başvurucu 23 Mart 2007 tarihinde adli para cezasına çarptırılmıştır. Ayrıca başvurucunun mağdurlara tazminat ödemesine hükmedilmiştir. Başvurucu, temyiz aşamasında olayların yeniden incelenmesini ve iddialarını bir duruşmada ortaya koyma imkânının verilmesini talep etmiştir. Oporto Temyiz Mahkemesi bir duruşma yapılmasına karar vermiş ancak duruşmaya savcı ve başvurucunun avukatı katılmış, başvurucu bizzat dinlenmemiştir. Bu mahkeme, 19 Aralık 2007 tarihli kararında başvurucunun davasındaki olayların yeniden incelenmesine gerek olmadığına karar vermiş ve ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararını onamıştır (para. 11-17).

Bu yargısal süreç sonucunda başvurucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6(1) maddesinin ihlâl edildiği iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvurmuştur. AİHM, 19808/08 numaralı Moreira Fereira v. Portekiz başvurusuna ilişkin olarak 5 Temmuz 2011 tarihinde verdiği kararında, Oporto Temyiz Mahkemesi’ne sunulan cezai sorumluluğunun bulunmadığına ilişkin iddianın hüküm üzerinde önemli bir etkisinin bulunabileceğini ifade etmiştir. Başvurucunun dinlendiği kamuya açık bir duruşma yapılması gerekirken bunun yapılmaması sebebiyle Sözleşme’nin 6(1) maddesinin ihlâl edildiği sonucuna ulaşmıştır (para.18-19).

AİHM, AİHS’nin 41. maddesi çerçevesindeki iddialara ilişkin olarak ise bir başvurucunun AİHS’nin 6. maddesinin ihlâl edildiğine karar verilen bir yargılama sonucunda mahkûm olması halinde, talep edilirse yargılamanın yenilenmesinin kural olarak ihlâlin sonuçlarının giderilmesi için uygun bir çözüm yolu olduğunu ifade etmiştir. Ancak sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesi için uygulanması gereken tedbirlerin somut olaya göre değişeceği de belirtilmiştir. Hüküm kısmında ise yargılamanın yenilenmesinden bahsedilmemiş, sadece manevi tazminat ödenmesine ilişkin karara yer verilmiştir (para. 20).

Sözleşme’nin 46. maddesine göre Bakanlar Komitesi tarafından kararın infazına ilişkin denetim sürecinde ise manevi tazminat ödenmiştir. Ayrıca Sayfa 1349 Hükümet, Portekiz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yargılamanın herhangi bir aşamasında hükmün ve kusurun belirlenmesi için duruşma yapılmasına müsaade edilecek şekilde değiştirileceğini ifade etse de kanunda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır (para. 21-23).

Başvurucu, Portekiz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449(1)(g) maddesine göre Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin yeniden yargılama yapılması talebini onaylaması için başvuruda bulunmuştur. Yüksek Mahkeme, 21 Mart 2012 tarihli kararında 449(1)(g) maddesine göre yargılamanın yenilenmesi kararı verilebilmesi için mahkûmiyetin AİHM’nin kararına aykırı olması gerektiğini, AİHM’nin Moreria Ferreira v. Portekiz kararında ise mahkûmiyetin değil, duruşma yapılmamasının ihlâle sebep olduğunu vurgulamıştır. Ulusal hukuka göre ise sanığın mahkemede bulunması gerekirken bulunmamasının yeniden yargılama yapılmasına imkân vermeyen usuli bir eksiklik olduğunu ifade etmiş ve ulusal hukukun usuli eksiklikler için yeniden yargılama yapılmasına imkân tanımadığını belirtmiştir. Ayrıca, AİHM’nin usuli eksikliğin ihlâle sebep olduğu yönündeki kararının mahkûmiyete ilişkin ciddi tereddütler doğuracak nitelikte olmadığını kabul ettiğini vurgulamıştır. Yüksek Mahkeme, AİHM’nin her zaman yeniden yargılama yapılamayacağını kabul ettiğini ve bu sebeple Portekiz devletini manevi tazminat ödemeye mahkûm ettiğini vurgulamıştır. Sonuç olarak Yüksek Mahkeme başvurucunun yeniden yargılama talebini reddetmiştir (para. 24-26).

1.2 Başvuru Tarihi ve AİHM’deki Süreç

Başvurucu yargılamanın yenilenmesi talebinin Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmesinin ardından AİHS’nin 34. maddesi çerçevesinde yaptığı 19867/12 numaralı başvuruyu 30 Mart 2012 tarihinde AİHM’ye sunmuştur. Başvurucu, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesi sebebiyle özellikle AİHS’nin 6. ve 46. maddelerin ihlâl edildiğini iddia etmiştir. Başvurucunun davasının görüleceği Dördüncü Bölüm, davanın Büyük Daire’ye gönderilmesine karar vermiştir. Tarafların bu karara herhangi bir itirazı olmamıştır. Başvurucu ve Hükümetin davanın esası ve kabul edilebilirliğe ilişkin yazılı dilekçelerinin alınmasının ardından 1 Haziran 2019 tarihinde bir duruşma yapılmıştır (para. 1-9).

1.3 Tarafların İddiaları

Başvurucu, Yüksek Mahkeme’nin yeniden yargılama talebini reddetmesi sebebiyle AİHM’ye başvurmuştur. Yüksek Mahkeme’nin Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerini ve AİHM’nin 2011 tarihli kararını yanlış yorumladığını ve kendisini yargılamanın yenilenmesi hakkından yoksun Sayfa 1350 bıraktığını ve bu suretle AİHS’nin 6(1) maddesinin ihlâl edildiğini iddia etmiştir (para. 40, 76-77).

Hükümet, bir önceki başvuruya ek yeni bir olay veya bilginin bulunmadığını, başvurunun kararların infazına ilişkin 46. maddeye ilişkin olduğunu, bu maddenin başvurunun AİHM tarafından incelenmesine imkân tanımadığını ve ulusal hukuka göre başvurucunun kesinleşmiş mahkûmiyetin yeniden değerlendirilmesi yönünde bir hakkının bulunmadığını ifade ederek başvurunun kabul edilemez olduğunu iddia etmiştir. Esasa ilişkin olarak ise, usuli bir eksikliğin kesin hüküm (res judicata) ilkesine aykırılık teşkil etmeksizin yeniden yargılamaya mahal veremeyeceği, Yüksek Mahkeme’nin adil yargılanma hakkına halel getirmediği ve ikincillik ilkesi çerçevesinde ulusal hukuku yorumlama konusundaki geniş takdir yetkisini aşmadığı iddia edilmiştir (para. 41-44, 78-82).

1.4 Mahkeme’nin Değerlendirmesi ve Kararı

AİHM, kabul edilebilirlik açısından öncelikle AİHS’nin 46. maddesinin 6. madde çerçevesinde yapılan başvurunun incelenmesi açısından engel teşkil edip etmediğini değerlendirmiştir. Bu konuda önceki kararlardan kesitler sunmuştur. AİHM, ihlâl kararlarının açıklayıcı olduğunu ve kararların infazının denetlenmesi sürecinin Bakanlar Komitesi tarafından yürütüldüğünü ifade etmiştir. Ancak AİHM’nin ihlâl kararı sonrasında “yeni bir meselenin” söz konusu olması halinde Muhatap Devlet tarafından alınan tedbirlerin yeni bir başvuru çerçevesinde Mahkeme tarafından incelenebileceğini kabul etmiştir. Ayrıca AİHM, kendisinin yeniden yargılama yapılmasını emretme yetkisinin olmadığını ifade etmiş ancak yeniden yargılama yapılmasının talep edilmesi halinde ihlâlin sonuçlarının giderilmesi için kural olarak uygun bir yol olduğunu ifade edebileceğini belirtmiştir. Sadece istisnai durumlarda ihlâlin niteliğinin giderim için gerekli olan tedbirler açısından devlete bir takdir yetkisi bırakmamasının söz konusu olabileceğini de eklemiştir. Ayrıca AİHM, yargılamanın yenilenmesi hakkı hususunda üye ülkelerde de yeknesak bir uygulama olmadığı ve pek çok ülkede bu hak için kabul edilebilirlik koşulları öngörüldüğü sonucuna ulaşmıştır. AİHM, mevcut başvuruda Yüksek Mahkeme tarafından yapılan incelemenin ulusal yargılama süreci açısından yeni olduğunu ifade etmiştir. Bu sebeple 46. madde çerçevesinde yapılan denetim devam etse de Yüksek Mahkeme’nin kararlarında bulunduğu iddia edilen eksiklik ve yanlışlıkların yeni bir bilgi olarak kabul edilebileceği ve bu sebeple yeniden yargılama talebinin reddedilmesinin 6. madde çerçevesinde incelenebileceği sonucuna ulaşılmıştır (para. 47-59). Sayfa 1351

AİHM, ikinci olarak başvurunun konu bakımından Sözleşme’nin 6(1) maddesi kapsamında olup olmadığını incelemiştir. Mahkeme, ulusal mahkemenin cezai alanda kişiye yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olması, bir diğer deyişle suç isnadını karara bağlayacak olması halinde 6. maddenin olağanüstü kanun yollarına uygulanacağını ifade etmiştir. Mevcut davada da Yüksek Mahkeme’nin yeniden yargılama talebine ilişkin olarak yaptığı incelemenin 19 Aralık 2007 yılında kesinleşen yargılama sürecinin devamı niteliğinde görülmesi gerektiğini ve bu inceleme esnasında kişiye yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verildiğini, bir diğer deyişle suç isnadının karara bağlandığını kabul ederek AİHS’nin 6(1) maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede oy çokluğu ile 6. madde kapsamında yapılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir (para. 60-75).

AİHM esasa ilişkin olarak ise, AİHM’nin temyiz mahkemesi gibi değerlendirme yapamayacağı, bir kararın gerekçeleri ortaya konulmadığı veya bariz hukuki veya olgusal hatalar yapılmadığı sürece keyfi addedilemeyeceğini ifade etmiştir. Mevcut davada ise Yüksek Mahkeme tarafından ortaya konulan usuli eksikliğin mahkûmiyet kararını etkileyecek kadar ciddi olmadığı ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449(1)(g) maddesine göre usuli eksikliklerin yeniden yargılama yapılmasına imkân vermediği yönündeki gerekçelerin keyfi olmadığı sonucuna ulaşmıştır. AİHM, AİHS’nin yargılamanın yenilenmesi hakkını güvence altına almadığını ifade eden yerleşmiş içtihadının ve bu konuda üye ülkelerde yeknesak bir uygulamanın bulunmamasının da Yüksek Mahkeme’nin ulusal hukuka ilişkin sınırlayıcı yorumunu destekler nitelikte olduğunu ifade etmiştir (para. 85-91).

Ardından AİHM, Yüksek Mahkeme’nin AİHM’nin 19808/08 numaralı başvuruya ilişkin olarak 2011 yılında verdiği Moreira Ferreira v. Portekiz kararı hakkındaki yorumunu değerlendirmiştir. AİHM, yeniden yargılamanın gerekli olmadığı ve tek giderim yolu olmadığı yönündeki yorumun 2011 tarihli kararda yer verilen ifadeler ile desteklendiğini belirtmiş ve yeniden yargılamanın bu kararda en iyi ihtimalle en çok tercih edilecek giderim yolu olarak belirlendiğini ifade etmiştir. AİHM’nin 2011 tarihli kararda bu kararın mahkûmiyete ilişkin ciddi tereddütler doğuracak nitelikte olmadığını kabul ettiği yönündeki yorumun ise Yüksek Mahkeme’nin kendi görüşü olduğu ve ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi içerisinde yer aldığı sonucuna ulaşılmıştır. AİHM, bu sonuca ulaşırken bu görüşün geçerliliğine ilişkin yorum yapmanın gerekli olmadığını ifade etmiştir. AİHM, bu çerçevede Yüksek Mahkeme’nin 2011 tarihli karara ilişkin yorumların da keyfi olduğu Sayfa 1352 sonucuna ulaşılamayacağını, Yüksek Mahkeme’nin kararına ilişkin gerekçeleri yeterli bir biçimde ortaya koyduğunu ifade etmiştir (para. 92-98).

Bu sebeplerle Mahkeme:

a. oy çokluğu ile Sözleşme’nin 6. maddesine ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğuna, kalan başvuruların kabul edilebilir olmadığına,

b. dokuza karşı sekiz oy ile Sözleşme’nin 6(1) maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Sayfa 1353

2. Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Muhalefet Şerhi (Yargıç Karakaş, Sajó, Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Vehabović ve Kūris’in katılımıyla)

İçindekiler

I.  Giriş (para. 1)

Birinci Bölüm (para. 2-34)

II.  Mahkeme’nin Sözleşme ihlâlinin giderilmesine ilişkin bireysel tedbirlerin alınmasını emretme yetkisi (para. 2-18)

a.  Yeniden yargılama klozu (para. 2-7)

b.  Diğer bireysel tedbirlerin gelişimi (para. 8-18)

III.  Mahkeme’nin ihlâl kararının ardından ceza davasının yeniden görülmesini talep etme hakkı (para. 19-34)

a.  Bakanlar Komitesi’nin (2000)2 sayılı Tavsiye Kararı’ndaki katı yaklaşım (para. 19-27)

b.  Tavsiye’nin uygulanmasına ilişkin yaygın Avrupa konsensüsü (para. 28-34)

İkinci Bölüm (para. 35-56)

IV.   6. maddenin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yoluna uygulanabilirliği (para. 35-44)

a.  Çoğunluğun Mahkeme’nin içtihadına ilişkin dinamik yorumu (para. 35-39)

b.  Çoğunluğun Portekiz hukukuna ilişkin hatalı yorumu (para. 40-44)

V.  6. maddenin mevcut başvuruda uygulanması (para. 45-56)

a.  Yüksek Mahkeme’nin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449(1)(g) maddesine ilişkin yorumu (para. 45-50)

b.  Yüksek Mahkeme’nin Moreira Ferreira kararına ilişkin yorumu (para. 51-56)

VI.  Sonuç (para. 57-60)

I.  Giriş (para. 1)

1. Moreira Ferreira (No. 2) kararı; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (Mahkeme) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ilişkin ihlâlin sonuçlarının giderilmesi için – yargılamanın yenilenmesi, ceza davasının gözden geçirilmesi, yeniden incelenmesi veya yeniden görülmesi(1) şeklindeki Sayfa 1354 - bireysel tedbirlerin alınmasını emretme yetkisine ve bu tedbirlerin hukuki gücüne ilişkindir. Bu karmaşık konu, durumu daha da karmaşıklaştıran bir şekilde, yeniden yargılama klozuna yer verilen bir Mahkeme kararının infaz edilmemesi bağlamında değerlendirilmektedir. Bahis konusu olan başvuruda ulusal makamlar; ulusal düzeyde yer alan, ihlâlin mağdurunun başvurduğu olağanüstü kanun yoluna ilişkin süreçte (recurso extraordinário) Moreira Ferreira(2) kararında yer verilen yeniden yargılama klozunu uygulamamıştır. Başvurucunun adaletin yerine getirilmesi talebiyle bu Mahkeme’ye tekrar başvurması gerekmiştir. Maalesef Büyük Daire Çoğunluğu, başvurucuyu bu talebinden mahrum bırakmıştır.

Birinci Bölüm (para. 2-34)

II. Mahkeme’nin bireysel tedbirlerin alınmasını emretme yetkisi (para. 2-18)

a. Yeniden yargılama klozu (para. 2-7)

2. Büyük Daire Çoğunluğu, Sözleşme’nin 46. maddesinin Mahkeme’nin 6. madde çerçevesinde yapılan başvuruyu dikkate almasına engel teşkil edip etmediğini değerlendirirken Mahkeme’nin davanın yeniden görülmesini emretme yetkisinin bulunmadığını yinelemiştir. Çoğunluk, belirli istisnai koşulların söz konusu olması halinde davanın yeniden görülmesinin ihlâlin giderilmesi için uygun bir yol– veya en uygun yol – olduğunu da kabul etmiştir(3). Aşağıda ortaya konulacağı üzere bu ifadeler, Mahkeme’nin ihlâlin gideriminin sağlanmasına ilişkin bireysel tedbirler hakkındaki zengin içtihadını gerektiği gibi ortaya koyamamaktadır.

3. Mahkeme, kararlarının esas itibarıyla açıklayıcı nitelikte olduğunu ve genel olarak, Sözleşme’nin 46. maddesi çerçevesinde sahip olduğu yükümlülüğün gereklerini yerine getirmek için iç hukukta kullanılacak olan araçları seçme yetkisinin – Bakanlar Komitesi’nin denetimine tabi olmak kaydıyla – öncelikle ilgili devlete ait olduğunu defaatle tekrarlamıştır(4). İlgili devletin hukuk sistemi, ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını temin edemiyorsa veya ihlâlin sonuçları ancak kısmen giderilebiliyorsa(5) Mahkeme, mağdurun Sayfa 1355 adil tazminine karar verebilecektir. Adil tazminata ilişkin maddeye temel teşkil eden ilke, başvurucunun mümkün olduğunca ihlâlin gerçekleşmemiş olması halinde içerisinde bulunacağı duruma getirilmesidir (restitutio in integrum)(6). Bu önlemlerin Mahkeme’nin kararında ulaştığı sonuçlar ve savunmanın hakları ile uyumlu olması gerekmektedir(7). Tazminat ödenmesi, Mahkeme tarafından tespit edilen ihlâlin sona erdirilmesi için gerekli olan diğer bireysel ve genel tedbirler ile uyumludur(8).

4. Ancak Mahkeme, tespit edilen ihlâlin niteliğinin ihlâlin giderilmesi için belirli bir tedbirin alınmasını gerekli kılabileceğini kabul etmiştir. Bu durumda Mahkeme; kamulaştırılan arazinin iade edilmesi(9) binanın iade edilmesi(10) kişinin serbest bırakılması(11) disiplin cezasından kaynaklanıp Sayfa 1356 geçmişte görülen veya gelecekte ortaya çıkacak olan olumsuz sonuçların giderilmesi(12) tutuklu yargılamaya son verilmesi ve bunun yerine daha makul ve hafif bir tedbirin veya tedbirlerin uygulanması(13) müebbet hapis cezası yerine 30 yılı geçmeyip Sözleşme ile uyumlu olan bir cezanın uygulanması(14) ceza soruşturmasının yeniden açılması(15) veya devam eden soruşturmanın sona erdirilmesi(16) Libya makamlarından başvurucuların Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamele görmeyeceklerine veya ülkelerine iade edilmeyeceklerine ilişkin güvence alınması(17) ve kişinin kamu görevine iade edilmesi(18) gibi tek bir tedbirin alınmasını emredebilir. Sayfa 1357 5. Yeniden yargılama klozu, ilk olarak devlet güvenlik mahkemelerinin tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin olarak Türkiye’ye karşı yapılan başvurularda yer almıştır. Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesi bağlamında “kural olarak, en uygun giderim yolu, gecikme olmaksızın başvurucunun yeniden yargılanmasını sağlamaktır” ifadelerini kullanmıştır(19). Bu, Gençel klozu olarak bilinmekteydi. 41. maddeye ilişkin aynı yaklaşım; İtalya’ya karşı 6. maddede yer alan hakkaniyetin sağlanmasına ilişkin güvencelerin ihlâl edildiğine ilişkin kararın yerel mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmamalarından değil, duruşmaya katılım hakkına aykırılığın bulunmasından kaynaklandığı bir başvuruda da benimsenmiştir(20). Bunun ardından yeniden yargılama klozu, Gençel-Somogyi klozu olarak adlandırılmıştır. Her iki başvuruda da ihlâl kararının başvurucunun uğradığı manevi zararın adil tazmini için tek başına yeterli olduğunun belirtilmesi önem arz etmektedir. Hüküm kısmında yargılamanın yenilenmesine veya davanın yeniden görülmesine atıfta bulunulmamıştır.

6. Öcalan v. Türkiye(21) kararında Büyük Daire, yukarıda zikredilen kararlarda benimsenen yaklaşımı kabul etmiş, ancak bunu farklı bir normatif çerçeve içerisinde ve farklı bir terminoloji benimseyerek yapmıştır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 46. maddesi bağlamında mevcut başvuruda olduğu gibi bir bireyin bağımsızlık ve tarafsızlığa ilişkin Sözleşmesel gereklilikleri sağlamayan bir mahkeme tarafından mahkûm edilmesi halinde “yeniden yargılama yapılmasının veya davanın yeniden görülmesi; talep edilirse, kural olarak, ihlâlin giderimi için uygun bir yoldur” (Öcalan klozu)(22). Ancak Mahkeme, ilgili devletin Sözleşme’nin 46. maddesi bağlamındaki yükümlülüklerinin yerine getirilmesi için gerekli olan belirli tazmin yollarının söz konusu olan başvurunun koşullarına dayanmasının ve Mahkeme’nin o başvuruya ilişkin kararındaki ifadeler ışığında ve yukarıda zikredilen kararlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesinin zorunlu olduğunu da eklemiştir. Ayrıca Mahkeme; 3., 5. ve 6. maddenin ihlâl edildiğine ilişkin kararın uğranılan zararın adil tazmini için tek başına yeterli olduğuna hükmetmiştir(23). Sayfa 1358

7. Büyük Daire, Verein gegen Tierfabriken VgT (No. 2) kararında Öcalan klozunun anlamını ayrıntılarıyla açıklamıştır. Büyük Daire kararının en önemli noktası, davanın yeniden görülmesinin Mahkeme’nin kararlarının düzgün bir şekilde infaz edilmesi için “kilit” bir yöntem olduğu ve bunun “uygulanan kararda varılan sonuçlar ve bu kararın ruhu” ile uyumlu olması gerektiği düşüncesidir(24). Mahkeme, ilk Verein gegen Tierfabriken kararından sonra kendisinin ulusal makamların eylemlerini incelemesinin mümkün olmaması halinde bu eylemlerin Sözleşme kapsamındaki her türlü incelemenin dışında kalacağı argumanını ileri sürerek ulusal makamların eylemlerini incelemeye ilişkin örtülü bir yetkisinin bulunduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) (No. 2) kararındaki anlayışa göre Mahkeme’nin yetki alanı, ulusal makamların yeniden yargılama klozu ile çatışan eylemlerinin yanı sıra davanın yeniden görülmesini sağlamaktan kaçınılmasını da evleviyetle kapsamaktadır(25).

b. Diğer bireysel tedbirlerin gelişimi (para. 8-18)

8. Mahkeme’nin içtihatları, başka konuları ve hukuki alanları kapsayacak şekilde süratle değişmiştir. Bunun sonucunda günümüzde, Mahkeme’nin yeniden yargılama yapılmasını veya davanın yeniden görülmesini emretme yetkisi kabul edilmiştir. Aslında yeniden yargılama klozunun; mahkemeye erişim hakkı(26) yasa ile kurulmuş mahkeme tarafından yargılanma hakkı(27) Sayfa 1359 mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesi(28) duruşmaya katılma hakkı(29) tanıkları sorguya çekme hakkı(30) duruşmada bizzat dinlenilme hakkı(31) suçlama hakkında detaylı olarak bilgilendirilme hakkı(32) savunmasını hazırlamak Sayfa 1360 için yeterli süre ve imkâna sahip olma hakkı(33) silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama hakkı(34) avukat yardımından yararlanma hakkı(35) polis tarafından tuzağa düşürülmeye ilişkin yasak da dahil olmak üzere hakkaniyete uygun yargılanma ilkesi(36) ve gerekçeli karar hakkına(37) dayalı olarak 6. maddenin ihlâl edildiğine ilişkin tespitin ardından uygulandığı görülmektedir.

Yeniden yargılama klozu, 6. maddeye ilişkin başvuruların yanı sıra 2. madde(38) ve 7. maddeye(39) ilişkin başvurularda da kullanılmıştır. Ayrıca bu kloz, hukuk davaları ile vergi hukuku ve idare hukukuna ilişkin başvurulara da uygulanacak şekilde genişletilmiştir(40). Yeniden yargılama klozunun cezai nitelikte olmayan başvurulara uygulanmasına ilişkin kriterler her zaman açık değildir. Nitekim Mahkeme, bazı durumlarda başvurucuların açık talebine rağmen klozu uygulamayı reddetmiştir(41). Bunun sonucunda, ilgili devletlerin Mahkeme’nin ilk kararındaki tespitlerine uymaması halinde baş- Sayfa 1361 vurucuların para ve zaman alan uluslararası hukuk davaları yoluyla zararını giderme yoluna gitmekten başka çaresi bulunmamaktadır.

9. Yukarıda zikredilenler ışığında, Çoğunluğun belirttiği gibi, bu türden kararların istisnai olduğunu söylemek, Mahkeme’nin zengin içtihadını gerektiği gibi açıklamamaktadır. Ayrıca Çoğunluk; yeniden yargılama klozunun niteliği, kapsamı ve etkisini tam anlamıyla incelememektedir. Çoğunluk, kararın 49 ila 51. paragrafları arasında bu şekilde bir inceleme yapmaktan kaçınmakta ve bu sebeple incelemelerini Mahkeme’nin içtihadının tekrar eden ve oldukça kısmi bir genel değerlendirme ile sınırlamaktadır.

10. Normalde Mahkeme, yeniden yargılama klozuna bir “ilke” olarak değinmektedir; ancak bazı durumlarda bu klozdan bir “kural”(42) olarak bahsetmekte ve bu suretle ilkeler ile kuralları eşit tutmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi veya davanın yeniden görülmesine “başvurunun koşulları dolayısıyla en uygun giderim yolu” olduğu için buna ilişkin tanımın “kural” veya “ilke” kavramlarına değinilmeden yapıldığı da olmuştur(43).

11. İlk kararların aksine, Öcalan klozu 41. madde(44) ve Gençel klozu 46. madde kapsamında kullanılmıştır(45). Pek sık rastlanmayan bazı başvurularda kararın hüküm kısmına belirli bir yeniden yargılama klozunun yerleştirildiği görülmektedir. Örneğin Mahkeme, Lungoci kararının hüküm kısmında, başvurucunun talep etmesi halinde kararın kesinleşmesinden itibaren 6 ay içerisinde Muhatap Devlet’in ceza davasının yeniden görülmesi sürecini başlatmasını emretmiştir(46). Maksimov kararının hüküm kısmında ise, “Muhatap Devlet’in geçici yasa ile sağlanan temyiz sürecini yeniden başlatmak için gereken tüm önlemleri almak zorunda olduğunu” ifade etmiştir(47). Mah- Sayfa 1362 keme; başka başvurularda ise kararların hüküm kısmında davanın yeniden görülmesini değil, dairenin mülkiyet hakkının başvurucuya tamamen iadesi ve yıkım kararının iptal edilmesi gibi “en uygun giderim yolu” olduğuna karar verilmiş olan hukuk yollarının kullanılmasını emretmiştir.(48) Mahkeme, bu tür başvurularda 41. madde kapsamında tazminat kararı ile birlikte yıkım kararının geri alınmasını emretmiştir. Dairenin artık devletin mülkiyetinde olmaması veya başka bir şekilde devredilmesi halinde Muhatap Devlet, başvurucunun “muadil bir daire” edinmesini sağlamalıdır(49). Mahkeme; başka bazı başvurularda ise kararların hüküm kısmında başvurucuya adil bir tazminat ödenmesine hükmedilmesinin yanı sıra bir yerel mahkeme kararının uygulanması ve gerçek sonuçlarını doğurması gerektiğini de belirtmiştir(50).

12. Mahkeme, Laska ve Lika kararında bir adım daha ileri gitmiş ve Muhatap Devlet’in 46. madde çerçevesinde “iç hukuk sisteminde, başvurucunun içinde bulunduğu durumun giderilmesine mani olabilecek herhangi bir engeli ortadan kaldırma (…) veya ulusal hukukta bu türden bir giderim yolunun bulunmaması halinde davaların yeniden görülmesi için yeni bir hukuki yol ortaya koyma” yönünde bir pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir(51). Bir başka ifade ile Mahkeme; sözleşmeci devletlerin hukuk sistemlerini ulusal mahkemelerin Sözleşme’nin gereklerine uymasını sağlayacak şekilde düzenleme yükümlülüğü altında olduğunu hatırlatmaktan geri durmamış, yenilikçi bir şekilde bu ilkenin davanın yeniden görülmesi ve başvurucunun davasının yeniden incelenmesi hususunda da uygulandığını ileri sürmüştür. Buna rağmen Mahkeme; bu yorumunu hüküm kısmında yinelememiş, davanın yeniden görülmesinden bahsetmeyip manevi tazminata hükmetmiştir(52). Sayfa 1363

13. Mahkeme, M.S.S. kararında başvurunun koşullarını ve Sözleşme’nin 13. ve 3. maddeleri kapsamındaki ihlâllerin sona erdirilmesinin acil bir şekilde gerekli olduğunu dikkate alarak “Yunanistan’ın gecikme olmaksızın başvurucunun Sözleşme’nin gerekli gördüğü şartları sağlayan iltica başvurusunun esasını inceleme ve bu inceleme sürerken başvurucuyu sınırdışı etmeme yükümlülüğünün bulunduğunu” kabul etmiştir(53). Ancak 46. madde çerçevesinde değinilen bu bireysel tedbirlerin hiçbirine hüküm kısmında yer verilmemiştir.

14. Kararlar, adil tazminat ve yeniden yargılama klozuna bir arada yer verilmesi hususunda da değişkenlik gösterebilmektedir. Ne Gençel ne de Öcalan kararında adil tazminata hükmedilmesine rağmen Mahkeme, başvuruların çok büyük çoğunluğunda hem adil tazminata hükmetmekte hem de yeniden yargılama klozuna yer vermektedir(54). Daha az sayıda kararda ise yeniden yargılama klozuna yer verdiği gerekçesiyle adil tazminata ilişkin talebi reddetmekte(55) veya ikisinden birinin yerine getirilmesi gerektiğine karar vermektedir(56). Mahkeme’nin bu tercihinin dayanakları açık değildir.

15. Mahkeme, ara sıra, yalnızca yerel mahkeme kararının gözden geçirilmesine ilişkin ulusal bir mekanizmanın varlığından bahsetmektedir. Bazen buna ek olarak adil tazminat ödenmesine karar verilmekte(57) bazen ise verilmemektedir(58). Sayfa 1364

16. Özetle, Mahkeme’nin aşağıdaki üç çözüm yolundan birini izleyerek bireysel tedbirler alınmasını emretmesi mümkündür:

A. Hüküm kısmında öngörülen yükümlülükler:

1. “Mümkün olan en erken tarihte” veya “derhal” belirli ve gerçek bir sonuç elde etme yükümlülüğü (Assanidze çözümü)

2. Kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay gibi belirli bir süre sınırı içerisinde bir yerel mahkeme kararını iptal etme ve “en uygun giderim yolu” olan belirli bir hukuki sonuç elde etme yükümlülüğü (Gladysheva çözümü)

3. Bir yerel mahkeme kararını uygulama ve belirli bir süre sınırı olmaksızın bunun gerçek sonuçlarını elde etme yükümlülüğü (Plotnikovy-Gluhaković çözümü)

B. Sadece gerekçe kısmında yer verilen yükümlülükler:

1. “Gecikme olmaksızın” Sözleşme’nin gerekliliklerini yerine getiren bir yerel mahkeme kararı verilmesini sağlama ve karar verilene kadar müdahalede bulunmama yükümlülüğü (M.S.S. çözümü)

2. “Kaçınılmaz” olan ve Mahkeme kararında ortaya konulan belirli gerekliliklere uygun bir şekilde “belirlenmek zorunda” olan belirli bir bireysel tedbiri yerine getirme yükümlülüğü (Abuyeva çözümü)

3. Belirli bireysel tedbiri bunun uygulanması için alınması gereken genel tedbirler ile birlikte yerine getirme yükümlülüğü (Laska ve Lika çözümü)

4. “Başvurunun koşulları bağlamında en uygun giderim yolu” olan belirli bir bireysel tedbiri yerine getirme yükümlülüğü (Vojtěchová çözümü)

5. “Kural olarak en uygun giderim yolu” olan belirli bir bireysel tedbiri yerine getirme yükümlülüğü (Gençel-Somogyi çözümü)

6. “Talep edilmesi halinde, kural olarak ihlâlin sonuçlarının giderilmesi için uygun bir yol olan” belirli bir bireysel tedbiri yerine getirme yükümlülüğü (Öcalan-Sejdovic çözümü)

C. Gerekçede yer verilen diğer bireysel tedbirler:

1. Sözleşme’nin ihlâl edilmesinden ötürü geçmişte ortaya çıkmış olan ve gelecekte ortaya çıkabilecek olan zararların etkilerinin giderilmesi için “gereken tüm önlemleri” (bu önlemler açıkça belirlenmemiştir) alma yükümlülüğü (Maestri çözümü)

2. Sözleşme’ye taraf olmayan bir devletten güvence almak için gereken “tüm adımları” atma yükümlülüğü (Hirsi çözümü)

3. Gerekçede bahsi geçen ulusal kanun yollarından yararlanmak için (örtülü olarak) tanınan imkân Sayfa 1365

17. Yukarıda değerlendirilenler ışığında, Mahkeme’nin yerleşmiş içtihadına göre hüküm kısmında emredilen yükümlülükler ile sadece gerekçe kısmında yer verilen yükümlülüklerin farklı formüle edilmelerine rağmen aynı hukuki güce sahip oldukları inkâr edilemeyecektir. Hukuki gücü kararın hüküm kısmında veya gerekçe kısmında yer almasına göre belirlenmeyen yeniden yargılama klozu, Mahkeme’nin kararlarının infazı için kilit öneme sahiptir. Başka türlü bir sonuca ulaşmak, kararlardaki dilin ruhsal değişiklikler veya – daha da kötüsü – siyasal düşünceler ile belirlendiği anlamına gelecektir. Mahkeme’nin kararlarında tercih edilen çözüm yolu, ne Sözleşme’yi yapanların tercihi ile ne de bireysel tedbire hükmederken daha kararlı bir dil kullanma ihtiyacının Muhatap Devlet’in karara uymaya ilişkin muhtemel isteksizliğine göre belirlendiği bir siyasi tavır ile ilgilidir.

18. Özetle Sözleşme’nin 46. maddesi; – uygun olması halinde – Mahkeme’nin kararlarının Muhatap Devlet’in hukuk sisteminde bağlayıcı ve bireysel hukuki sonuçlar ortaya çıkarmasını sağlamaktadır. Buna ceza yargılamasının yenilenmesi, ceza davasının yeniden görülmesi veya yeniden incelenmesine ilişkin emir de dahildir. Öcalan klozu, Mahkeme’nin değişen içtihadı ışığında, tutarlı ve istikrarlı bir şekilde yorumlanmalıdır. İleride gösterileceği üzere, Mahkeme’nin kararlarındaki çözüm yollarının çeşitliliği, kararın anlaşılması ve bunun sonucunda hukuki belirliliğe ilişkin problemler doğurmasının yanı sıra Mahkeme’nin kararlarının tam anlamıyla ve etkili bir şekilde uygulanmasına da zarar vermektedir. Ele alınan karar, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâlinden doğan zararların giderilmesine yönelik bireysel tedbirlere ve bunların hukuki gücünün belirlenmesine ilişkin zengin içtihadı karşısında, Öcalan klozunun anlamını ortaya koymak açısından ihtiyaç duyulan yol gösterme işlevini yerine getirmemektedir.

III. Mahkeme’nin ihlâl kararının ardından ceza davasının yeniden görülmesini talep etme hakkı (para. 19-34)

a. (2000) 2 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı’ndaki katı yaklaşım (para. 19-27)

19. Büyük Daire Çoğunluğu, Mahkeme’nin ihlâl kararının ardından ceza davasının yeniden görülmesi hakkını “sözleşmeci devletler arasında yeknesak bir yaklaşımın” bulunmamasından bahisle kabul etmemektedir. Çoğunluk, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının ardından ulusal düzeyde belirli davaların yeniden görülmesi veya incelenmesine ilişkin (2000) 2 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiyesi’nin (bundan böyle “Tavsiye”) uygulanması hakkındaki değerlendirmesinde, “çoğu devletin hukuk sisteminde ceza davasının yeniden görülmesi sürecine doğrudan başlanmadığı Sayfa 1366 ve bunun kabul edilebilirlik koşullarına tabi olduğu” sonucuna ulaşmıştır(59). Yüksek Mahkeme, ikiye bir çoğunluk oyu ile verdiği 27 Mayıs 2009 tarihli kararında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449 (1) (g) maddesini Bakanlar Komitesi’nin (2000) 2 sayılı Tavsiyesi ışığında ve birebir aynı içerik ile yorumlamıştır(60).

Hem Büyük Daire Çoğunluğunun hem Yüksek Mahkeme’nin 27 Mayıs 2009 tarihli kararındaki çoğunluğun, kararlarında Bakanlar Komitesi’nin (2000) 2 sayılı Tavsiye Kararı’ndaki standartlara dayanması sebebiyle bu Tavsiye ve sözleşmeci taraflarca uygulanma şekli incelenmelidir.

20. Bakanlar Kurulu’nun Tavsiye Kararı’nda “bir davanın yeniden incelenmesinin veya yeniden görülmesinin istisnai durumlarda restitutio in integrum ilkesinin sağlanabilmesi için tek olmasa da en etkili yol” olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca Bakanlar Komitesi, Sözleşme’nin esas veya usul yönünden ihlâl edilmesi halinde, sözleşmeci tarafların ceza davasının yeniden görülmesini sağlamalarını teşvik etmektedir. Her iki durumda da Mahkeme, ihlâli tespit ettiğinde insan hakları ihlâlinin ciddi olumsuz sonuçlardan ötürü süregelen bir mağduriyet söz konusu olmalı ve bu olumsuz sonuçlar yalnızca davanın yeniden görülmesi yoluyla giderilebilmelidir. Mahkeme’nin kararı ile usuli bir hata veya eksikliğin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ceza davasının yeniden görülmesi; hata veya eksikliğin ağırlığına ve iç hukuktaki yargılama sürecinin sonucundan duyulan şüphenin ciddiyetine de bağlıdır.

21. Davanın yeniden görülmesi açısından Sözleşme’nin esas yönünden ihlâl edilmesine ve usul yönünden ihlâl edilmesine farklı yaklaşılması, istenmeyen bir belirsizlik yaratmaktadır. Mahkeme, usul yönünden ve esas yönünden ihlâl şeklinde bir ayrımı her zaman benimsemediği için usul yönünden ihlâlin söz konusu olması halinde uygulanan daha katı kriterlerlerin mi yoksa esas yönünden ihlâlin söz konusu olması halinde uygulanan daha hafif kriterlerin mi uygulanacağı her zaman açık olmayacaktır.

22. Ayrıca, ceza davasının yeniden görülmesine ancak iki koşulun da sağlanması halinde müsaade edilecektir: ciddi olumsuz sonuçlardan ötürü süregelen bir mağduriyetin söz konusu olması ve bu sonuçların adil tazminat ödenmek suretiyle giderilmesinin imkânsız olması. 7. Protokol’ün 4(2) maddesinde bu koşulların ikisi de yer almamaktadır. Sözleşme’nin ihlâline ilişkin tespitin ardından davanın yeniden görülmesine ilişkin koşulların, ulusal düzeydeki başka herhangi bir yeniden yargılama prosedürüne uygula- Sayfa 1367 nacak olan 7. Protokolün 4(2) maddesindeki koşullardan daha ağır olmasını anlamak güçtür.

23. Üstelik, yeniden yargılama yapılması için Sözleşme’nin ihlâl edilmesinin ortaya çıkardığı olumsuz sonuçların “adil tazminat ile gerektiği gibi giderilememesinin ve dava yeniden incelenmeden veya yeniden görülmeden ortadan kaldırılamamasının” şart koşulması, davanın yeniden görülmesi ve adil tazminat arasında bir “tamamlayıcılık” ilişkisi kurmaktadır. Dolayısıyla, mümkün olan her durumda davanın yeniden görülmesinin değil adil tazminatın tercih edilmesi gerekmektedir. Davanın yeniden görülmesinin tamamlayıcı rolüne ilişkin bu kural, Sözleşme’nin 41. maddesi ile çelişmektedir. Bu maddeye göre Muhatap Devlet’in, tercihen maddi ve hukuki sonuçların davacının hukuka aykırı eylemin gerçekleştirilmemiş olması halinde içinde bulunacağı durumun tekrar sağlanması ve bu amaçla hukuka aykırı eyleme yol açan davanın yeniden görülmesi anlamına gelen restitutio in integrum yoluyla(61) Sözleşme’nin ihlâlinden doğan sonuçların (kısmen değil) tümüyle giderilmesi için elinden geleni yapması gerekmektedir. Zararın eski hale getirme ile giderilememesi halinde(62) eski hale getirmeye tazminat da eklenebilir ancak buna alternatif olarak belirlenemez. Bir başka ifade ile Tavsiye, Sözleşme’nin 41. maddesi ile ortaya konulan mantıksal tercih sırasını tersine çevirmektedir. En nihayetinde Tavsiye’deki sert koşullar, hukuka aykırı bir eylemden sorumlu olan bir devletin mağdurun durumunu mümkün olduğunca eski hale getirme yönündeki yükümlülüğü ve tazminatın ancak eski hale getirmenin herhangi bir sebeple gerçekleştirilememesi halinde dikkate alınabileceğine ilişkin uluslararası hukuk ilkelerine uygun değildir(63).

24. Daha da kötüsü, Tavsiye Kararı’ndaki koşulların temelinde insan hakları ihlâllerinin satın alınabileceği düşüncesinin olmasıdır. Hükümetler, ihlâl edilen hak veya özgürlüğün niteliğinden bağımsız olarak ihlâller için ödeme yapmak suretiyle davanın ulusal düzeyde yeniden görülmesinden kaçınabilecektir. Sayfa 1368

25. Ayrıca “süregelen mağduriyet” koşulu, davanın yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolunun mantığına aykırıdır. Üye devletlerin büyük çoğunluğunda cezanın infazının tamamlanması veya hükümlünün vefat etmesi halinde dahi davanın yeniden görülmesine müsaade edilmektedir.

26. Dahası “süregelen mağduriyet” koşulu, “ihlâl ile mağdur olan tarafın süregelen mağduriyeti arasında doğrudan bir illiyet bağı”(64) ve “yerel mahkeme kararı sebebiyle çok ciddi olumsuz sonuçlar” gerektirmesi itibarıyla fazla sınırlayıcı bir koşuldur. Bu “çok ciddi olumsuz sonuçların” hükümlünün sabıka kaydına mahkûmiyet hükmünün kaydedilmesini(65) taksitler ile para cezası ödenmesini(66) veya cezanın ertelenmesi, kefaletle veya şartlı salıverilme yoluyla hükümlünün sosyal ve mesleki hayatına uygulanan sınırlamaları kapsadığı şüphelidir.

27.  Sözleşme’nin ceza yargılaması yapılırken ihlâl edilmesi halinde bunun mahkûmiyet veya ceza hükmünü etkilemesi muhtemeldir. Başvurucunun ihlâl gerçekleşmeseydi içerisinde bulunacağı durumun yeniden sağlanması için hem mahkûmiyet hükmünün hem de ceza hükmünün veya ağırlığından ari olarak sadece ceza hükmünün gözden geçirilmesi gerekebilir.

b. Tavsiye’nin uygulanmasına ilişkin yaygın Avrupa konsensüsü (para. 28-34)

28. Üye devletlerin büyük çoğunluğunda ulusal yasalar, Mahkeme’nin ihlâlin bulunduğuna ilişkin tespitine veya Mahkeme’yi de kapsayacak şekilde uluslararası mahkemelerin kararlarına dayanarak ceza davasının gözden geçirilmesini veya yeniden görülmesini talep etme hakkını açıkça düzenlemiştir(67). Bu, Andorra’da Yargısal Süreçlere İlişkin Geçici Kanun’un 30 bis maddesi ve Yargılama Kanunu’nun 19 bis maddesinde(68) Avusturya Ceza Sayfa 1369 Muhakemesi Kanunu’nun 363(a) ile 363(c) maddeleri arasında(69) Belçika Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 442 bis ve 442 quinquies maddeleri ve 5 Şubat 2016 tarihli Kanun’un 116. maddesinde(70) Bosna Hersek Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 327(1)(f) maddesinde(71) Bulgaristan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 422(1)(4) maddesinde, Hırvatistan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 502. maddesinde(72) Çek Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun 119. Bölümünde(73) Kıbrıs’ta 25 Şubat 2015 tarihinde çıkan 23(I)/2015 numaralı Kanun’da(74) Hollanda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 457(1)(b) maddesinde(75) Estonya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 367(7) maddesinde, Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 622-1 maddesinde(76) Gürcistan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 310(e) maddesinde(77) Alman Sayfa 1370 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 359(6) Bölümünde(78) Yunanistan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 525(1)(e) maddesinde(79) Macaristan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 416(1)(g) maddesinde(80) Letonya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 655(2)(5) maddesinde(81) Litvanya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 456. maddesinde(82) Lüksemburg Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 443(5) maddesinde(83) Makedon Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449 (1)(6) Bölümünde, Monako Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 508 (4) maddesinde, Moldova Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 464. maddesinde(84) Karadağ Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 424 (6) maddesinde, Norveç Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 391 (2) Bölümünde(85) Polonya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 540(3) maddesinde(86) Portekiz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449(1)(g) maddesinde, Romanya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 465. maddesinde(87) San Marino Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 200. maddesinde(88) Slovakya Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 394(1-3) Bölümünde(89) İspanyol Ceza Sayfa 1371 Muhakemesi Kanunu’nun 954(3) maddesinde(90) 17 Haziran 2005 tarihli İsviçre Federal Mahkemesi hakkında Federal Kanun’un 122. maddesinde(91) Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311 (f) maddesinde(92) ve Ukrayna Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 445. maddesinde(93) düzenlenmiştir.

Sadece iki üye devlette, Azerbaycan(94) ve Rusya’da(95) AİHM kararına dayanarak ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin açık hükümler, hükümlü kişinin davasının yeniden görülmesini güvence altına alan bir hakka karşılık gelmemektedir.

29. Bazı üye devletlerde AİHM’nin kararına dayanarak ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin açık bir hükmün eksikliği, Ceza Muhakemesi Kanunu veya usul kanunlarında yer alan yargılamanın yenilenmesine ilişkin genel hükümlerin dinamik yoruma tabi tutulması yoluyla giderilmiştir. Bu durum; Ar- Sayfa 1372 navutluk(96) Danimarka(97) Finlandiya(98) İzlanda(99) İrlanda(100) İtalya(101) İsveç(102) Sayfa 1372 ve Birleşik Krallık’ta(103) görülmektedir.

Malta’da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne İlişkin Kanun’un 6. maddesine dayanarak davanın yeniden görülmesi talebinde bulunulması mümkündür. Bu maddeye göre Anayasa Mahkemesi, Mahkeme’nin Malta hükümeti tarafından Sözleşme’nin 46. maddesine göre yapılan bir beyana uygulanacak olan herhangi bir kararının infazını gerçekleştirebilecektir. Ayrıca Başbakan, re’sen veya hükümlünün talebi üzerine davayı Ceza Temyiz Mahkemesi’ne gönderebilecektir. Bu durumda dava, bu mahkemeye hükümlü tarafından yapılan bir temyiz başvurusu olarak değerlendirilecektir. Bu mahkeme, muhtemelen verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına ve yargılamanın yenilenmesine hükmederken Mahkeme tarafından verilen herhangi bir ihlâl kararını da dikkate alabilecektir. Ancak her iki yol da (kararın infazının Anayasa Mahkemesi tarafından gerçekleştirilmesi ve davanın Başbakan tarafından Ceza Temyiz Mahkemesi’ne gönderilmesi) şimdiye kadar kullanılmamıştır(104).

Sırbistan’da ise, Mahkeme’nin kararının ileride yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 473. maddesi kapsamında “yeni olaylar” veya “yeni deliller” olarak yorumlanması halinde bu karar, ceza davasının yeniden görülmesi için dayanak olarak kullanılabilecektir. Ancak bu yönde bir uygulama şimdiye kadar görülmemiştir(105). Aynısı, Ermenistan(106) ve Slovenya(107) için de söylenebilecektir. Sayfa 1374

30. Son olarak, Lihtenştayn Mahkeme’nin bir kararına dayanılarak mahkûmiyetin gözden geçirilmesinin veya ceza davasının yeniden görülmesinin mümkün olmadığı tek üye devlettir. Bu hakkın tanınmamasına ilişkin olarak kesin hüküm ve hukuki belirlilik kavramları gerekçe gösterilmektedir(108).

31. Bazı durumlarda davanın yeniden görülmesi, Bakanlar Komitesi’nin (2000) 2 sayılı Tavsiye Kararı’nda sayılan kriterlere (II [i] ve [ii]) dayalı olarak belirli şartlara tabi tutulmaktadır. Bazı üye devletlerde hükümlünün Mahkeme tarafından varlığı tespit edilen ihlâlin olumsuz sonuçlarından ötürü süregelen bir mağduriyetinin bulunması aranmaktadır. (Belçika, Fransa, Moldova, Monako, Portekiz(109) Romanya, Rusya Federasyonu(110) San Marino, Slovakya, İspanya ve İsveç(111)). Diğer bazı üye devletlerde ise, potansiyel nedensellik bağı yeterli olduğu için ihlâl ile ulusal mahkeme tarafından verilen karar arasında doğrudan etkili nedensellik bağı aranmamaktadır. Örneğin, bazı ülkelerde davanın yeniden görülmesi için ek olarak, söz konusu olan ulusal mahkeme kararının Mahkeme’nin tespit ettiği ihlâle sebep olan hususlara “dayanması” (Bosna Hersek, Almanya ve Karadağ) veya ihlâlin “dava için asli öneme sahip olması” (Bulgaristan) veya bu ve yeni bir duruşmanın varılan sonucu değiştireceği varsayımının bulunması (Norveç) gerekli görülmektedir. Başka ülkelerin ise sadece ihlâl kararının ulusal mahkeme kararının içeriğini ilgili kişi için zararlı olacak şekilde etkileme ihtimalinin göz ardı edilememesini (Avusturya) veya ihlâl kararının Sayfa 1375 davanın sonucunu etkileme ihtimalinin bulunmasını (Estonya) gerekli kılmak suretiyle daha düşük bir eşik belirlediği görülmektedir. Bazı ülkelerde, ulusal yargılama sürecinde ortaya çıkan ihlâllere ilişkin olarak, sadece usuli eksikliklerin söz konusu yargılamanın sonucuna ilişkin şüphe uyandırması halinde davanın yeniden görülmesine müsaade edilmektedir (Belçika, Litvanya, Norveç ve Polonya). Birleşik Krallık’ta, Ceza Davalarını İnceleme Komisyonu; “mahkûmiyet hükmünün Temyiz Mahkemesi’ne gönderilmesi halinde onaylanmayacağı yönünde kuvvetli bir ihtimalin bulunduğu” (bir diğer deyişle mahkûmiyet hükmünün Temyiz Mahkemesi tarafından bozulacağına ilişkin kuvvetli bir ihtimalin bulunduğu) sonucuna ulaşması halinde davayı Temyiz Mahkemesi’ne göndermektedir. Malta’da, bir ceza davası Başbakan tarafından Ceza Temyiz Mahkemesi’ne gönderilmiş ise bu Mahkeme, “adaletin gerçekleşmesi için gerekli olduğu kanaatine varırsa” ilk kararı etkileyebilecek nitelikte olan belirli durumlara dayanarak yargılamanın yenilenmesine karar verebilir. Bu durumlar, yargılama sırasında oluşan bir hukuka aykırılık veya düzenlemelerin yanlış yorumlanması veya uygulanmasıdır.

Diğer üye devletlerdeki kanuni düzenlemelere göre davanın yeniden görülmesi yoluna gidilebilmesi için ihlâlin sonuçlarının ancak davanın yeniden incelenmesi veya yeniden görülmesi yoluyla düzeltilebilmesi, yeniden inceleme veya yeniden görmenin bu sonuçların giderilmesi için gerekli olması veya bunların tazminat veya adil tazminat yoluyla giderilememesi gerekmektedir (Andora, Belçika, Estonya, Fransa, Italya, Litvanya, Moldova, Monako, Hollanda, Norveç, Portekiz(112) Romanya, San Marino, Slovakya, İspanya ve İsviçre). Karadağ’da, Mahkeme tarafından varlığı tespit edilen ihlâlin davanın yeniden görülmesi yolu ile giderilebiliyor olması yeterlidir. İsveç’te, ulusal mahkemelerin içtihadına göre davanın yeniden görülmesine bunun diğer tedbirlerden daha uygun bir tedbir olarak değerlendirilmesi halinde karar verilebilir.

Diğer bazı üye devletlerde, kanuni düzenlemelerde her iki koşulun da (yeniden yargılamanın ihlâlin sonuçlarının giderilmesi için tek yol olması ve ihlâlin olumsuz sonuçlarının devam ediyor olması) sağlanması aranmaktadır (Belçika, Fransa, Moldova, Monako, Portekiz, Romanya, San Marino, Slovakya ve İspanya).

32. AİHM tarafından varlığı tespit edilen ihlâlin türü açısından ise çoğu üye devlet, yargılama usulünün adil olmadığı başvurular (6. maddenin ihlâli) ile sonucu itibarıyla veya esası itibarıyla Sözleşme’ye (örneğin 10. Sayfa 1376 maddeye) aykırı olan başvurular arasında bir ayrıma gitmemektedir. Bazı kanuni düzenlemeler, Bakanlar Komitesi’nin (2000)2 sayılı Tavsiye Kararı gibi açıkça her iki tür ihlâle de değinmekte (Belçika, Yunanistan, Macaristan, Norveç ve Polonya), ancak bu ülkelerden sadece üçü ihlâlin niteliğine göre farklı düzenlemeler öngörmektedir (Belçika, Norveç ve Polonya).

33. Davanın yeniden görülmesine ilişkin başarılı davalara birkaç ülkede rastlanmaktadır. Bunlar, Mahkeme’nin 6. maddenin ihlâl edildiğine karar verdiği başvurularda ilk ulusal mahkeme kararının bozulmasına ve davanın yeniden incelenmesine yol açmıştır. Bunun sonucunda Mahkeme tarafından tespit edilen eksiklikler, aynı (mahkûmiyet) veya farklı neticeler (örneğin beraat) ile giderilmiştir. Bu başvurular; hukuki belirlilik ilkesinin(113) gerekçeli karar hakkının(114) aleni yargılanma hakkı ve delillerin hükmü veren mahkeme tarafından incelenmesi hakkının(115) madde 6(3)(d)’de yer alan savunma haklarının(116) polis tarafından tuzağa düşürülmeye ilişkin başvurularda adil yargılanma hakkının(117) ve masumiyet karinesinin(118) ihlâli de dahil olmak üzere farklı tür 6. madde ihlâllerine ilişkindir.

Ermenistan, Danimarka, İrlanda, Malta, San Marino, Sırbistan’da olduğu gibi bazı hukuk sistemlerinde Mahkeme’nin kararlarına dayanılarak davanın yeniden görülmesi yönünde bir yargısal uygulamanın bulunmaması veya çok nadir görülmesi, ulusal mahkemelerin Mahkeme’nin kararlarına itibar etmeme ihtimaline ilişkin endişe verici bir belirtidir. Azerbaycan ve Rusya’daki durum ise daha da ciddidir. Nitekim bu iki ülkede insan hakları ihlâllerinin mağdurları, davalarının yeniden görülmesine ilişkin bir hakka sahip değildir. Bu durum; Mahkeme’nin kararlarına açık olan – Karadağ, Arnavutluk, Avusturya, Belçika, Fransa, Gürcistan, Litvanya ve Moldova gibi – diğer ülkelerdeki hukuk düzenleri ile çelişmektedir.

34. Özetle, Mahkeme tarafından verilen ihlâl kararlarına dayanılarak ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin bireysel hak hususunda bir Avrupa konsensüsü bulunmaktadır. Sadece üç ülke bu konsensüsün dı- Sayfa 1377 şında yer almaktadır(119). Ayrıca, oldukça az sayıda Avrupa ülkesinde ihlâlin sonuçlarının ancak yeniden yargılama yoluyla giderilebilmesi koşuluna yer verilmekte ve daha da az sayıda ülkede hükümlünün Mahkeme tarafından tespit edilen ihlâlin olumsuz sonuçlarından kaynaklanan süregelen bir mağduriyetinin bulunması aranmaktadır. Her iki kabul edilebilirlik koşuluna da yer verilen sadece dokuz ülke bulunmaktadır.

Bu doğrultuda, 34 ila 39. paragraflar arasında yer alan, Çoğunluğun karşılaştırmalı hukuktan çıkardığı sonuçlar; uygulamadaki durumu yansıtmamaktadır. Çoğunluğun yetersiz olan karşılaştırmalı hukuk metodu, kesin surette betimleyici bir yaklaşıma dayanmaktadır. Bu metod; iki temel sebeple eleştirilebilir. Öncelikle bu metod, karşılaştırmanın amacını (neden karşılaştırılacağını, hangi amaçla karşılaştırılacağını) tespit etmemiştir ve bunun sonucunda uygun kaynakları ve karşılaştırmanın düzeyini (neyin karşılaştırılacağını veya nasıl karşılaştırılacağını) belirleme hususunda başarısız olmuştur. Karşılaştırmanın bütünü; Çoğunluğun mevcut verilere ilişkin tam anlamıyla betimleyici-niceliksel bir yaklaşımı tercih etmesi ve yetkili ulusal mahkemelerin içtihatları ile diğer yetkili siyasal ve idari makamların uygulamaları da dahil olmak üzere, ulusal hukuk sistemlerinin farklılıkları ve özgün özelliklerini analiz etmemesi itibarıyla oldukça yetersizdir. Bu metodolojik olarak yanlış bir karşılaştırma metodunun Avrupa konsensüsü hususunda hatalı bir değerlendirmeye yol açması kaçınılmazdır.

İkinci Bölüm (para. 35-56)

IV. 6. maddenin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yoluna uygulanabilirliği (para. 35-44)

a. Çoğunluğun Mahkeme’nin içtihadına ilişkin dinamik yorumu (para. 35-39)

35. Mahkeme; Sözleşme’nin 6(1) maddesinin ceza davasının yeniden görülmesi hakkını güvence altına almadığına ilişkin geleneksel görüş doğrultusunda(120) ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolları ile ilgili başvurular üzerinde - bu aşamada failin “kendisine cezai alan- Sayfa 1378 da suçlama yöneltilen” kişi olarak değerlendirilememesi sebebiyle - ratione materiae yetkisinin bulunmadığını kabul etmiştir.

36. Mahkeme 2015’te; 6. maddenin sonuçlanan davanın yeniden görülmesi talebini içeren olağanüstü kanun yollarına normal şartlarda uygulanabilir olmadığını ifade etmiştir. Ancak aynı zamanda belirli bir hukuk sistemindeki belirli bir olağanüstü kanun yoluna ilişkin sürecin niteliği, kapsamı ve özelliklerinin bu süreci, madde 6(1) ve bunun davacılara sağladığı adil yargılanma güvencelerinin koruma alanına dahil etme ihtimalinin bulunduğunu kabul etmiş ve medeni hukuk alanında önemli bir adım atmıştır(121). Bu Büyük Daire içtihadı, aynı yıl ceza hukukuna ilişkin bir başka davada da uygulanmıştır. Mahkeme’ye göre, bu davada Yüksek Mahkeme; Mahkeme’nin önceki kararını dikkate almak suretiyle başvurucunun avukatının yokluğunda yaptığı itirafı delillerin dışında tutarak ve ardından başvurucunun mahkûmiyetinin haklı olduğu sonucuna ulaşmak için kalan delilleri tekrar değerlendirerek, başvurucunun davasını yeniden incelemiştir(122). Mahkeme, başvurucunun hukuki durumunu Bochan (No. 2) başvurusundaki başvurucunun durumu ile aynı görmüştür. Bu davada Mahkeme, Yüksek Mahkeme’nin Mahkeme’nin kararına ilişkin yorumu ile bağlantılı olarak başvurucunun yeni dayanakları olan iddialarını “yeniden incelemesi” sebebiyle 6. maddenin uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, bu sonuca Yüksek Mahkeme’nin davanın sonucunun değişmeyeceğine karar vermesine rağmen ulaşmıştır. Nitekim söz konusu süreç, Sözleşme’nin 6. maddesinde geçen anlamıyla başvurucunun bir suç hakkındaki suçluluğunu belirlemeye ilişkindir. Bu şekilde bir yeniden inceleme; Mahkeme’nin inceleyebileceği yeni bir başvuruda dikkate alınacak olan, yeni bir bilgidir.

37. Mevcut karara göre Sözleşme’nin 6. maddesi, temyiz mahkemesinin suç isnadının karara bağlaması halinde, ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına uygulanabilecektir(123). En nihayetinde 6. maddenin bu dinamik yorumu, davanın yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarını olağan kanun yollarının bir “uzantısı” haline getirmek suretiyle bunları birbiri ile eşdeğer görmektedir(124). Daha açık ifade etmek gerekirse bu, 6. maddenin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına tam anlamıyla uygulanabilir olduğunu kabul etme Sayfa 1379 konusunda atılabilecek son adım ve ayrıca bu kararın Mahkeme’nin içtihatlarına olan katkısıdır(125).

38. Mahkeme’nin içtihadındaki bu cesur ve takdire şayan gelişmeye, dikkate değer olan bir diğer gelişme de eşlik etmektedir. Bu gelişme, Mahkeme’nin kararların infaz edilmemesi -yani ulusal mahkemelerin Mahkeme’nin ihlâl kararından sonra ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin talebi reddetmesi – hali üzerinde de yetkisinin bulunduğunu kabul etmesidir. Burada yine Mahkeme, kendi içtihadını güçlendirmektedir. Bakanlar Komitesi’nin Sözleşme’nin 46(2) maddesi kapsamında Mahkeme’nin kararlarının infazını denetleme yönündeki rolü, Muhatap Devlet’in Mahkeme tarafından verilen kararı uygulamak için aldığı tedbirlerin Sözleşme kapsamında yeni bir mesele ortaya çıkarmayacağı anlamına gelmemektedir. Böylelikle bu tedbirler, Mahkeme tarafından değerlendirilebilecek yeni bir başvurunun konusunu oluşturmaktadır(126).

39. Emre (No. 2)(127) bu yöndeki içtihada ilişkin son dokunuşları yapmaktadır. Emre(128) kararında Daire, süresiz sınırdışı etme tedbirini eleştirmiştir. Emre (No. 2) kararında ise bir başka Daire, Mahkeme’nin kararlarının infazına ilişkin yetkisini kabul etmiştir. Söz konusu Daire bunu, İsviçre Federal Mahkemesi’nin davanın yeniden görülmesi talebini onaması ve başvurucunun İsviçre’den süresiz olarak sınırdışı edilmesi tedbiri yerine 2 Haziran 2003’ten başlayarak on yıllık bir giriş yasağı uygulanmasına karar vermesine rağmen yapmıştır. Daire, Federal Mahkeme’nin Mahkeme’nin ilk Emre kararını yanlış uygulaması sebebiyle 46. madde ile bağlantılı olarak 8. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiştir(129). Mevcut kararda ise Büyük Daire, yetkisini Emre (No. 2) kararındaki Mahkeme kararlarının uygulanmaması veya eksik uygulanması meselesine el atan yaklaşımına dayandırmaktadır. Sayfa 1380

b. Çoğunluğun Portekiz hukukuna ilişkin hatalı yorumu (para. 40-44)

40. Çoğunluğun Sözleşme’nin 6. maddesinin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına uygulanabilirliği konusundaki övgüye değer yaklaşımı, bunun ulusal hukukun hatalı bir yorumuna dayanması göz önünde bulundurulduğu takdirde daha da dikkate değerdir. Çoğunluk, ulusal hukukta yer alan ceza muhakemesinde olağanüstü kanun yollarına ilişkin düzenlemeleri yanlış yorumlamıştır(130). Bu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449. maddesine göre Yüksek Mahkeme’ye yapılan davanın yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolu başvurusunda “bir suç isnadının karara bağlandığı” ve bu sebeple bu kanun yolunun Sözleşme’nin 6. maddesinin kapsamı içerisinde yer aldığı sonucuna ulaşmak için yapılmıştır. Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerin söz konusu olağanüstü kanun yollarına uygulanabilmesi için davanın yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarının “nitelik ve kapsam açısından olağan kanun yollarına benzer”(131) olması gerekmektedir. Bu sebeple ulusal hukuka ilişkin bu yanlış yorum, mevcut başvuruyu Çoğunluğun Bochan (No. 2) kararındaki anlayışı ceza davalarında da uygulama yönündeki yaklaşımı için uygun hale getirmiştir.

41. Ulusal hukukun karmaşıklıkları üzerinde daha fazla durulması gerekmektedir. Portekiz hukukunda yer alan ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolunun hukuka uygunluğun denetlendiği temyiz ile bazı ortak özelliklerinin”(132) bulunduğu iddia edilemez. Bu iki başvuru yolu; Hükümet’in de haklı bir şekilde işaret ettiği gibi(133) kabul edilebilirlik koşulları, locus standi, süre sınırları, şekli koşullar, yetkili mahkeme, mahkemenin görev alanı ve başvurucuya tanınan prosedürel güvenceler açısından birbirinden farklıdır. Olağan kanun yolları (recursos ordinários) ve olağanüstü kanun yolları (recursos extraordinários), sırasıyla, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun IX. Kitabının I. ve II. Başlıklarında düzenlenmiştir. Hem temyiz mahkemesine yapılan olağan kanun yolu başvurularına hem de Yüksek Mahkeme’ye yapılan olağan kanun yolu başvurularına uygulanabilen ortak hükümler bulunmaktadır (399 ila 426-A maddeleri). Ancak hem olağan kanun yolları hem de olağanüstü kanun yollarına uygulanabilen ortak hükümler bulunmamaktadır. Bunlar; Kanun’un farklı başlıkları al- Sayfa 1381 tında, ayrı ayrı düzenlenmiştir. 448. madde; olağan kanun yollarına ilişkin düzenlemelerin, kararlarda yeknesaklığı sağlamaya yönelik başvurulara da uygulanacağını hüküm altına almıştır. Ancak davanın yeniden görülmesine ilişkin başvurular için benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla Portekiz hukukunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449. maddesinde düzenlenen olağanüstü kanun yolunun 19 Aralık 2007 tarihli karardaki yargısal sürecin bir “uzantısı” olduğunu savunmak yanlıştır(134). Yüksek Mahkeme, defalarca, davanın yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarının “gizli bir temyiz yolu” veya “olağan kanun yollarının ikamesi” olmadığına karar vermiştir. Bu sebeple davanın yeniden görülmesi, yalnızca önceki yargısal sürecin bir uzantısıymış gibi “bunu önemsizleştirecek ve bunun sonucunda azımsanacak duruma getirecek ölçüde keyfi” olmamalıdır(135).

42. Özetle, Yüksek Mahkeme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449. maddesi kapsamındaki yetkilerini kullandığında “suç isnadını karara bağlamamaktadır”(136). Yüksek Mahkeme, sadece davanın yeniden görülmesi talebine ilişkin kabul edilebilirlik koşullarını incelemekte ve talebin kabul edilmesi halinde suç isnadı, 457. madde çerçevesinde başka bir mahkeme tarafından belirlenmektedir(137).

43. Çoğunluğun vardığı “Yüksek Mahkeme bir kez daha Sözleşme’nin 6 (1) maddesindeki anlamıyla başvurucuya ilişkin suç isnadını karara bağlamaya odaklanmıştır” şeklindeki sonuç, “suç isnadının karara bağlanması” otonom kavramının sınırlarını zorlamaktadır. Eğer Mahkeme, 6. maddenin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına uygulanabilirliği hususunda “suç isnadının karara bağlanması” kavramı hakkında otonom bir anlayış geliştirmek konusunda engel tanımıyorsa bu, ulusal hukukun Portekiz Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki olağanüstü kanun yollarının anlamını saptıran bir yorumuna dayanmak suretiyle yapılmamalıdır. Sayfa 1382

44. Çoğunluğun vardığı sonuç, sadece hukuken dayanaktan yoksun değildir. Bu, aynı zamanda iç hukuk yollarının tüketilmesi hususunda bir diğer önemli meselenin ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Çoğunluğun bu konudaki sessizliği, davanın yeniden görülmesi için başvuruda bulunulmasının veya benzer giderim yollarının kullanılmasının Sözleşme’nin 35(1) maddesi kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde oldukça problemli olan bir çıkarıma imkân tanımaktadır(138). İçtihatta bu yönde bir gelişme olması, istenen bir durum olmayacaktır.

V.  6. maddenin mevcut başvuruda uygulanması (para. 45-56)

a.  Yüksek Mahkeme’nin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449(1)(g) maddesine ilişkin yorumu (para. 45-50)

45. Yüksek Mahkeme, 21 Mart 2012 tarihli kararında başvurucunun mahkûmiyetinin Moreira Ferreira kararına aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yüksek Mahkeme, sanığın dava sürecine bizzat katılmaması gibi birtakım usuli ihlâlleri, bunların mahkûmiyetin Moreira Ferreira kararına aykırı olarak değerlendirilmesine sebebiyet verecek kadar ciddi olmaması sebebiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 449 (1)(g) maddesinin kapsamı dışında tutmuştur. Bir diğer deyişle Yüksek Mahkeme, esasında 27 Mayıs 2009 tarihli kararı veren Yüksek Mahkeme çoğunluğunun yaklaşımını uygulamıştır. Yüksek Mahkeme, ayrıca Mahkeme’nin 5 Temmuz 2011 tarihli kararında tespit edilen usuli eksikliğin, hakkında yargı yoluna başvurulamayan bir butlana (nulidade insanável) tekabül ettiğini ve bu butlanın kendi başına 449. madde çerçevesinde bir yeniden yargılama prosedürüne yol açamayacağını iddia etmiştir.

46. Bu yorum üç sebeple problemlidir. İlk olarak, 449 (1)(g) maddesi maddi ve usuli ihlâller arasında bir ayrım yapmamaktadır. İkinci olarak, bu sınırlayıcı yorum, Yüksek Mahkeme tarafından aynı maddeye ilişkin olarak daha önce verilen bir dizi karardan ayrılmaktadır(139). Üçüncü olarak bunun hakkında yargı yoluna başvurulamayan butlan olduğuna ilişkin görüş, Mahkeme’nin kararının ulusal hukuk çerçevesinde infazına karşı hukuki bir engel ortaya çıkarmayı amaçlamaktadır. Bunun karşısındaki görüş ise aşikardır: burada davanın ulusal hukukta yeniden görülmesi şeklinde karşımıza çıkan restitution in integrum ilkesine karşı ulusal hukuk ileri sürülemez(140). Sayfa 1383

47. Ancak Büyük Daire Çoğunluğu, Yüksek Mahkeme’nin 449(1)(g) maddesine ilişkin yorumunun “keyfi görünmediğini”(141) kabul etmiştir. Bu kabul, Sözleşme’nin davanın yeniden görülmesi hakkını güvence altına almaması ve Yüksek Mahkeme’nin yorumunun bu anlamda Mahkeme’nin içtihadı ile uyumlu olması gerekçelerine dayanmaktadır(142). Yukarıda bu ifadenin Mahkeme’nin içtihadını tümüyle yansıtmadığı ortaya konulmuştur.

48. Ayrıca Çoğunluk, “sözleşmeci devletler arasında sona ermiş olan yargılamanın yenilenmesi için başvuru yapma hakkına ilişkin olarak yeknesak bir uygulamanın bulunmadığı” sonucuna ulaşmıştır(143). Çoğunluk tarafından ortaya konulan “çoğu ülkede davanın yeniden görülmesine doğrudan başlanmadığı ve bunun kabul edilebilirlik koşullarına tabi olduğu”(144) yönündeki görüş, mevcut başvuruda söz konusu olan meselenin aslının anlaşılamadığını göstermektedir. Konu, davanın yeniden açılmasının otomatik olup olmaması değildir. Hatta karşılaştırmalı hukuk incelemesinin de kesin olarak gösterdiği üzere davanın yeniden açılması hiçbir zaman doğrudan başlanmamaktadır. Locus standi gibi, şekli kabul edilebilirlik koşulları her zaman olacaktır. Ancak asıl mesele bu değildir. Asıl mesele, esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşullarının bulunup bulunmamasıdır.

Aynı şekilde, “üye devletler arasında davanın yeniden görülmesine ilişkin mevcut mekanizmaların işleyişine dair prosedürlere ilişkin olarak yeknesak bir uygulamanın bulunmadığı”(145) görüşü de mevcut başvuruda söz konusu olan meseleye ilişkin değildir. Mesele, “davanın yeniden görülmesine ilişkin mevcut mekanizmaların işleyişine ilişkin prosedürler” değil, - Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğini tespit etmesi üzerine kesinleşmiş bir karar ile sonuçlanan ceza davasının yeniden görülmesi talebini inceleme konusunda ulusal mahkemeye takdir yetkisi veren - esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşullarının varlığıdır. Sayfa 1384

49. Yukarıda ortaya konulduğu üzere, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğine karar verdiği hallerde – davanın yeniden görülmesi veya yargılamanın yenilenmesi de dahil olmak üzere – davanın yeniden incelenmesi hakkına ilişkin olarak açık bir Avrupa konsensüsü bulunmaktadır. Yalnızca az sayıda ülkede yeniden yargılamanın yapılıp yapılmayacağı konusunda, Bakanlar Komitesi’nin iki kriterinden birini içeren (olumsuz sonuçlardan veya ihlâlden ötürü devam süregelen mağduriyetin bulunması ve ihlâlin sonuçlarının ancak davanın yeniden açılması yoluyla giderilebilmesi iderilebilmesi) esasa ilişkin kabul edilebilirlik koşulları düzenlenmiştir. Daha da az sayıda ülkede her iki kriterin de sağlanması gerekli kılınmıştır. Bu konudaki Avrupa konsensüsü ışığında, Yüksek Mahkeme’nin 27 Mayıs 2009 tarihli kararına ilişkin muhalefet şerhi yazan yargıca katılmamak elde değildir. Yargıcın Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğine ilişkin kararının ardından Portekiz’in ceza davasının yeniden görülmesini sağlama yönünde bir uluslararası yükümlülüğünün bulunduğuna ve bu konuda Yüksek Mahkeme’nin takdir yetkisinin mevcut olmadığına ilişkin yorumu, bugün üzerinde Avrupa konsensüsü oluşmuş olan yaklaşımı yansıtmaktadır. Gerçekten de Yargıç Maia Costa haklıdır.

50. Büyük Daire Çoğunluğu; Mahkeme’nin yetkisini sınırlayan ve ulusal mahkemeleri aydınlatması pek olası görünmeyen minimalist bir yaklaşım tercihinde bulunmuştur. Bunda Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğine ilişkin kararının ardından ceza davalarının yeniden görülmesi hususundaki Avrupa konsensüsü hakkındaki yanlış değerlendirme ve Mahkeme’nin kararlarını yorumlama konusunda ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi etkili olmuştur. Çoğunluk, Avrupa konsensüsünün bulunduğu sonucuna ulaşmak için maalesef oldukça yüksek bir eşik uygulamış ve bu sebeple devletlerin takdir yetkisini (potansiyel olarak) sınırlarının dışına taşacak şekilde genişletmiştir. Çoğunluk, konsensüsün sağlanmasına ilişkin çıtayı – hiçbir sebep ortaya koymaksızın – ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolu kurumunun mümkün olan en yüksek seviyede “yeknesak”(146) bir şekilde düzenlenmesi olarak belirlemiştir. Çoğunluğun Avrupa konsensüsünün belirleyici rolüne ve konsensüsün varlığının belirlenmesi için kullanılan objektif belirtilere ilişkin çelişkili yaklaşımı, sınırlarını zorlamakta ve oldukça büyük bir hukuki belirsizliğe yol açmaktadır. Sayfa 1385

b.  Yüksek Mahkeme’nin Moreira Ferreira kararına ilişkin yorumu (para. 51-56)

51. Yüksek Mahkeme’ye göre Mahkeme, 21 Mart 2012 tarihli kararında başından beri bu kararının – verilen ceza fark etmeksizin – mahkûmiyete ilişkin ciddi tereddütler doğurma ihtimalinin bulunmadığını ortaya koymuştur. Yüksek Mahkeme, Mahkeme’nin adil tazminata hükmetmek suretiyle, usuli ihlâle ilişkin yeterli giderim yapılmasını sağladığını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme’de görevli savcı ise, tam aksi yönde görüş bildirmiş, başvurucunun mahkûmiyetine ilişkin ciddi tereddütler ortaya konulabileceğini ifade etmiştir. Bu nedenle olağanüstü kanun yoluna ilişkin başvurunun kabul edilmesini talep etmiştir.

52. Mevcut başvuruda, Yüksek Mahkeme’nin AİHM’nin 2011 tarihli kararını uygulamayı reddetmesi, ne başvuruya ilişkin olaylar açısından ne de hukuki açıdan yeni bir bilgi niteliğindedir. Bu, başvurucunun ilk ceza davasına maddi olarak hiçbir yenilik getirmemektedir. Yüksek Mahkeme’nin Oporto Temyiz Mahkemesi’nin 19 Aralık 2007 tarihli kararını Mahkeme’nin 5 Temmuz 2011 tarihli kararına uygun bulurken ortaya koyduğu gerekçeler yeterli değildir. Bir başka deyişle Büyük Daire; Moreira Ferreira (No. 2) kararında yeni bir suç isnadının belirlenmesine ilişkin yeni bir durum ile değil, açık bir şekilde Moreira Ferreira kararının infaz edilmemesi durumu ile karşı karşıyadır.

53. Büyük Daire’nin Çoğunluğu, Yüksek Mahkeme’nin Moreira Ferreira kararına ilişkin yorumunun “keyfi” olmadığı sonucuna ulaşmıştır(147). Çoğunluk; Moreira Ferreira kararında Daire’nin Muhatap Devlet’e “geniş bir hareket alanı”(148) tanıdığını kabul etmiştir. Bu sonuca ulaşılmasında Öcalan klozunun bağlayıcı anlamının – yukarıda da gösterildiği üzere bu klozun geçmişi ile örtüşmeyen bir şekilde – gerektiği gibi anlaşılamamasının etkisi büyük olmuştur. Nitekim Çoğunluğun görüşüne göre Yüksek Mahkeme’nin Daire’nin kararına ilişkin yorumu, “Mahkeme’nin kararlarının yorumlanmasına ilişkin olarak ulusal makamlara tanınan takdir yetkisi”(149) kapsamındadır. Sayfa 1386

54. Bu, tüm karar boyunca Çoğunluk tarafından ortaya konulan ulusal hukuk ve Sözleşme’ye ilişkin en talihsiz yaklaşımdır. Bu bağlamda Büyük Daire Çoğunluğu, Moreira Ferreira kararına ilişkin doğru bir yorum ortaya koymamaktadır. Bunun yanında 21 Mart 2012 tarihli ulusal mahkeme kararının 5 Temmuz 2011 tarihli Daire kararının anlamını tahrif etmediğini söyleyerek bu kararı da onaylamaktadır. Yüksek Mahkeme’de görev yapan savcının da haklı olarak işaret ettiği üzere Moreira Ferreira kararının doğru yorumu, tam aksi yöne işaret etmektedir.

Moreira Ferreira kararında Mahkeme, başvurucunun cezai sorumluluğu hususunun davanın neticesi için oldukça önemli olduğunu ve bu sebeple Temyiz Mahkemesi’nin bu konuda başvurucuyu dinlemeden temyiz başvurusunu incelememesi gerektiğini ifade etmiştir. Bunun sonucunda Mahkeme, başvurucuya ilişkin ceza yargılamasının sonucunu – yani başvurucunun isnat yeteneğini ve alacağı cezayı(150) – etkileyebilecek olan ciddi bir usuli ihlâlin bulunduğuna karar vermiştir. Bu sebeple Öcalan klozunun gereği yerine getirilerek başvurucunun davasının yeniden görülmesi gerekmektedir.

Mahkeme, 5 Temmuz 2011 tarihli kararında mahkûmiyetin şüphe doğuracak nitelikte olup olmadığını incelememiştir. Mahkeme’nin bunu incelemesi gerekmemiştir. Dolayısıyla Mahkeme, 19 Aralık 2007 tarihli ulusal mahkeme kararının mahkûmiyete ilişkin ciddi tereddütler doğurabilme ihtimalinin bulunmadığı görüşünü savunmamıştır. Mahkeme, “başvurucu duruşmada bizzat dinlenmiş olsaydı Temyiz Mahkemesi’ndeki davanın ne şekilde sonuçlanacağına ilişkin tahminde” bulunamayacağını ifade etmiştir. Mahkeme’nin bu ifadesi; mahkûmiyetin geçerli görüldüğü şeklinde yorumlanmamalıdır. Bu ifade, ikincillik ilkesine ilişkin bir açıklama olarak görülmelidir. Bunun sonucunda, başvurucunun davasının yeniden görülmesi talebinin Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmesi; Moreira Ferreira kararına ilişkin ultra vires ve sonuçların dikkate alınmadığı bir yoruma dayanmaktadır. Bu yorum; kararın amacını, bir diğer deyişle, “uygulanan Mahkeme kararının özünü ve kararda varılan sonuçları”(151) dikkate alma konusunda başarısız olmuştur. Tüm bunlar restitutio in integrum ilkesini hayali kılmakta ve başvurucunun suç isnadını karara bağlayan mahkeme huzurunda bulunma hakkının – bu durumda Oporto Temyiz Mahkemesi huzurunda bulunma hakkının – özüne dokunmaktadır(152). Sayfa 1387

Son olarak, Yüksek Mahkeme’nin yeniden yargılama talebini reddetmesi, bu mahkemenin 27 Mayıs 2009 tarihli öncü kararında ortaya koyduğu standartlar ışığında dahi savunulamaz durumdadır. Yüksek Mahkeme’nin başvurucunun davanın yeniden görülmesi talebine ilişkin kararını verdiği tarihte (21 Mart 2012) 19 Aralık 2007 tarihli ulusal mahkeme kararının sonuçları (birkaç taksit halinde ödenen para cezası ve mahkûmiyetin başvurucunun sabıka kaydına işlenmesi(153)), Mahkeme’nin Moreira Ferreira kararı neticesinde ortadan kalkmamıştı. Bu sebeple başvurucu, ulusal mahkeme kararının olumsuz sonuçlarına katlanmaya devam etmekteydi(154).

55. Hüsran daha büyük olamazdı. Çoğunluğun kabul edilebilirlik aşamasındaki insan hakları yanlısı yaklaşımı, esasa ilişkin aşamada sürdürülmemiştir. İlginç bir şekilde, keyfilik testi, ulusal makamların Mahkeme’nin kararlarına ve ulusal hukuka ilişkin yorumunun incelendiği esas hakkındaki değerlendirmede de kullanılmıştır(155). Büyük Daire Çoğunluğu, ulusal makamların Mahkeme’nin kararlarını yorumlaması ile ulusal makamların ulusal hukuku yorumlaması arasında bir fark görmemektedir. Çoğunluk; tamamıyla ulusal mahkemenin karara ilişkin yorumuna dayanmış, Mahkeme’ye kendi kararlarını yorumlama hususunda bir uzmanlık atfetmemiştir. Keyfilik testi, uygulamada ulusal mahkemelere açık çek vermektedir. Zira Çoğunluğun Yüksek Mahkeme’nin yeniden yargılama başvurusunu reddetmesine ilişkin değerlendirmesi, “Yüksek Mahkeme’nin kararının dayanaklarını yeterli bir biçimde ortaya koyduğunun”(156) şekilci bir şekilde onaylanmasından ibarettir. Çoğunluk, kendisini Yüksek Mahkeme’nin Moreira Ferreira kararına ilişkin yorumu hakkında maddi yani içeriğe ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmaktan ari tutan bir yaklaşım benimsemiştir. Bu yakla- Sayfa 1388 şım, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 46(3) maddesinde artık açıkça düzenlenen kendi kararlarını yorumlama yetkisinden vazgeçtiği anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, Mahkeme’nin kendi yorum yetkisine ilişkin olarak ortaya koyduğu bu sınırlama, Sözleşme’nin kendisi ile ve sözleşmeci devletlerin Sözleşme’nin 46(3) maddesinde 14. Protokol ile yapılan değişiklikte ifade bulan açık iradesi ile çelişmektedir.

56. Çoğunluk, bu yaklaşım ile Yüksek Mahkeme’yi Mahkeme’nin kararlarını (içeriği fark etmeksizin herhangi bir dayanak ortaya koyduğu sürece) dilediği gibi yorumlama konusunda özgür bir kurum, Mahkeme’yi ise Yüksek Mahkeme’nin danışma organı olarak görmektedir. Mahkeme’nin kendi içtihadı, yani çığır açan Benthem v. Hollanda kararı(157) dikkate alındığı takdirde, Çoğunluğun Mahkeme’yi yargısal bir organ olarak görmediği sonucuna ulaşılacaktır. Zira Çoğunluğa göre Mahkeme’nin bir ihlâlin giderilmesi için davanın ulusal düzeyde yeniden görülmesi gibi bireysel tedbirler alınmasını emretme ve kararına uyulmaması sebebiyle yeni bir başvuru yapılması halinde kendi kararını yorumlama yetkisi dahi bulunmamaktadır.

VI.  Sonuç (para. 57-60)

57. Mahkeme’nin kararları salt açıklayıcı değildir. Sözleşme’nin 46. maddesine ilişkin içtihat geçmişte kalıp fosilleşmemiştir. Bu içtihat, günümüzde yeri geldiğinde Muhatap Devlet’in hukuk sisteminde – ceza yargılamasının yenilenmesi, ceza davasının yeniden görülmesi veya yeniden değerlendirilmesi de dahil olmak üzere – bireysel hukuki etkiler ortaya koymaktadır. Öcalan klozu, bu gelişen içtihatlar ışığında yorumlanmalıdır.

58. Bakanlar Komitesi’nin (2000) 2 sayılı Tavsiye Kararı’ndaki sert koşulların 7. Protokolün 4(2) maddesi ile uyuşmayan yönleri bulunmaktadır. Ayrıca hem yeniden yargılama kurumunun mantığı hem de giderim yollarına ilişkin uluslararası hukuk ilkeleri, Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğine karar vermesinin ardından ceza davasının yeniden görülmesi hakkına ilişkin daha cömert bir anlayışı gerekli kılmaktadır. Tavsiye kararı; metinden ibaret kalmamış, yaygın bir şekilde uygulanmıştır. Bugün Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlâl edildiğine karar vermesinin ardından ceza davasının yeniden görülmesi hakkına ilişkin bir Avrupa konsensüsü bulunmaktadır. Yetkili ulusal makamların maddi kabul edilebilirlik koşullarını ileri sürmek suretiyle bu hakkı reddetme yönünde bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Sayfa 1389

59. Tüm bunlar ışığında, Sözleşme’nin 6. maddesinin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Çoğunluğun Sözleşme’nin 6. maddesinin ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yollarına uygulanabilir olduğunu kabul etme yönünde attığı adım övgüye değerdir. Mahkeme’nin Sözleşme’ye ilişkin otonom yorumu dikkate alındığında bu adımın ulusal hukuka ilişkin yanlış bir yoruma dayanması, ulaşılan bu sonucu etkilemeyecektir.

60. Çoğunluk, hatalı bir şekilde Daire’nin 2011 yılında verdiği kararda Muhatap Devlet’e “geniş bir hareket alanı” tanıdığını kabul etmiştir. Bu kabul, Öcalan klozunun hukuki niteliğinin, klozun geçmişi ile çelişen bir şekilde, gerektiği gibi değerlendirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Yüksek Mahkeme’de görevli savcı gibi ben de Yüksek Mahkeme’nin başvurucunun davasının yeniden görülmesine karar vermesi gerektiği ve bu yönde karar vermeyerek Moreira Ferreira kararının amacını dikkate almakta başarısız olduğu sonucuna ulaşmaktayım. Dolayısıyla 6. madde ihlâl edilmiştir. Sayfa 1390

3. Değerlendirme

3.1 Karar ve Görüşün Önemi

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararının fazlasıyla bölünmüş bir Büyük Daire tarafından verildiği görülmektedir(1). Bu durum, gelecekte Mahkeme’nin konuya ilişkin yaklaşımının değişme ihtimalinin oldukça yüksek olduğunu göstermektedir. Bu sebeple kararın kendisi kadar yazılan muhalefet şerhlerinin incelenmesi de kayda değer görülmelidir. Yargıç Pinto de Albuquerque tarafından yazılan muhalefet şerhi de hem diğer altı yargıcın bu muhalefet şerhinin altına imza atması hem de konuya ilişkin hacimli ve derinlemesine bir inceleme sunması itibarıyla oldukça önemlidir. Bunun yanında Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) başvurusu, konu itibarıyla da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sistemi için kilit önem taşıyan pek çok husus ile bağlantılıdır. Başvuru, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) AİHS’nin adil yargılanmaya ilişkin 6. maddesinin ihlâl edildiğini tespit ettiği ilk Moreira Ferreira v. Portekiz kararının ardından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesi sebebiyle 6. maddenin yeniden ihlâl edildiği iddiası ile yapılmıştır. Konunun önemi itibarıyla bu karara “kilit kararlar” arasında yer verilmiştir(2). Bu çalışmada özellikle AİHM’nin tazminat ödenmesi dışında belirli bir bireysel tedbirin alınmasını emretme yetkisine ve ardından AİHM’nin ihlâl kararının ardından kararın uygulanmaması üzerine Bakanlar Komitesi önündeki süreç sonlandırılmadan AİHM’ye yapılan yeni başvuruların kabul edilebilirliğine ilişkin tartışmalara odaklanılacak, bu hususlara her bir başlık kapsamında ayrı altbaşlıklar altında değinilecektir.

İlk olarak belirtilmelidir ki yargılamanın yenilenmesi de dahil olmak üzere tazminat dışında belirli bireysel tedbirler alınmasını “emretme yetkisi” ifadesi hem AİHM’nin ihlâlin giderilmesi için alınması gereken tedbirlere ilişkin ifadeler kullanıp kullanmamasına hem de Mahkeme’nin bu ifadelerinin hukuki etkisine ilişkin tartışmalar barındırmaktadır(3). Dolayısıyla AİHM’nin bireysel tedbirler alınmasını emretme yetkisinin bulunduğu yönündeki bir kabul, Mahkeme’nin kararların uygulanması aşamasındaki varlığının arttığı iddiasını da barındıracaktır. Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) başvurusuna ilişkin hüküm veren Büyük Daire Çoğunluğu; AİHM’nin özellikle yargı- Sayfa 1391 lamanın yenilenmesini emretme yetkisinin bulunmadığını ifade etmiştir(4). Ancak istisnai hallerde ihlâlin doğası gereği giderimin sağlanması için belirli tedbirlerin alınmasının gerekli olabileceğini ve böyle durumlarda Mahkeme’nin tek bir tedbirden “bahsedebileceğini” belirtmiştir(5). İlk Moreira Ferreira kararında da “kural olarak” gibi ifadelere yer verildiği için yargılamanın yenilenmesini emreden, bağlayıcı ifadelerin bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır(6). Yargıç Pinto de Albuquerque, bu konuda Mahkeme’nin çok sayıda kararını içeren bir inceleme yapmış ve Büyük Daire Çoğunluğunun ulaştığı sonuçları, Mahkeme’nin çok geniş içtihadını yeterince ortaya koyamadığı için eleştirmiştir(7). Ona göre AİHM’nin onlarca kararı, Mahkeme’nin bağlayıcı bireysel tedbirlere hükmetme yetkisinin bulunduğunu göstermektedir. Buna yargılamanın yenilenmesi tedbiri de dahildir(8). Hatta bireysel tedbirin ifade edilme şeklinin ve buna hüküm kısmında mı gerekçe kısmında mı yer verildiğinin bireysel tedbire ilişkin ifadenin bağlayıcılığına etki etmediğini belirtmiştir(9). Yargıç Pinto de Albuquerque, bu doğrultuda Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında da yargılamanın yenilenmesine ilişkin bağlayıcı bir emrin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır(10).

İkinci olarak belirtilmelidir ki AİHM’nin ihlâl kararının ardından aynı başvurucu tarafından Mahkeme’ye yapılan ikinci bir başvurunun kabul edilebilirliği AİHM’nin kararların uygulanması hususundaki rolüne ilişkin tartışmalar barındırmaktadır. Çoğunluk, başvurunun kabul edilebilirliğini incelerken öncelikle Sözleşme’nin 46. maddesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. madde çerçevesinde inceleme yapılmasına engel olup olmadığını incelemiştir. Bu çerçevede Çoğunluk, öncelikle AİHM’nin bir ihlâl kararının ardından bu karara ilişkin bireysel tedbirler hakkında yapılan yeni bir başvuruyu ancak yeni bir meselenin bulunması halinde inceleyebilece- Sayfa 1392 ğini belirtmiştir(11). Somut olayda – Bakanlar Komitesi’nin denetim süreci sonlanmamış olmasına rağmen – Sözleşme’nin 46. maddesinin, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi üzerine yapılan başvurunun 6. madde çerçevesinde yapılan incelemeye engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır(12). Büyük Daire Çoğunluğu, bunun yanında olağanüstü kanun yolundaki incelemenin “suç isnadının karara bağlanması” niteliğinde olup olmadığını değerlendirmiştir(13). Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendirirken davanın esasına ilişkin incelemeler yapması sebebiyle bu olağanüstü kanun yolunun kesinleşen yargılama sürecinin devamı niteliğinde olduğu ve aynı zamanda Sözleşme’nin 6. maddesinde geçen “suç isnadının karara bağlanması” ifadesi kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna ulaşmıştır(14). Yargıç Pinto de Albuquerque’ye göre ise Büyük Daire Çoğunluğunun bu ifadeleri; 6. maddenin olağanüstü kanun yollarına uygulanabileceğini ve AİHM kararlarının uygulanmaması (Mahkeme’nin belirttiği bireysel tedbirlerin alınmaması, özellikle yargılamanın yenilenmemesi) halinde de Sözleşme kapsamında yeni bir meselenin söz konusu olabileceğini göstermektedir(15). Yargıç Pinto de Albuquerque Büyük Daire’nin bu yaklaşımını kararın içtihatlara olan katkısı, artı değeri olarak görmüştür(16). Ancak Büyük Daire Çoğunluğu, ikincillik ilkesine de atıfta bulunarak ulusal makamların AİHM’nin kararlarını yorumlama ve uygulama konusunda bir takdir yetkisinin bulunduğunu ifade etmiş ve mevcut kararda yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesinin ihlâl teşkil etmediği sonucuna ulaşmıştır(17). Yargıç Pinto de Albuquerque ise ilk Moreira Ferreira kararındaki yeniden yargılama yapılmasına ilişkin ifadelere (bir diğer deyişle yeniden yargılama klozu) rağmen yargılamanın yenilenmemesinin AİHM kararının Sayfa 1393 uygulanmaması meselesi olduğunu ifade etmiş ve ulaşılan sonucu sert bir şekilde eleştirmiştir(18).

Bu karar ve muhalefet şerhinde yer verilen yukarıdaki tartışmaların her ikisi de AİHM’nin kararların uygulanması konusundaki rolünü ilgilendirmektedir. Mahkeme’nin ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin AİHS sisteminde kararların uygulanmasına ilişkin süreç, bir diğer deyişle Bakanlar Komitesi ile Mahkeme arasında 46. madde ile belirlenen görev dağılımı hakkındaki görüşlerini de yansıtmaktadır.

Devletler tarafından etkili giderim yollarının temin edilmesi yükümlülüğü uluslararası insan hakları hukukunun temel unsurlarından biri olarak değerlendirilmektedir(19). Ancak uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarının özellikle uluslararası makamların kararlarının uygulanması hususundaki yetkileri açısından ulusal mekanizmalardan farklı olduğu ve birtakım sınırlar çerçevesinde işlev gördüğü, bilinen bir gerçektir(20). Bu sebeple mahkemeler de dahil olmak üzere uluslararası makamların kararlarının uygulanmasına ilişkin sürecin tek boyutlu ve salt yargısal bir süreç olmadığı vurgulanmalıdır. Bu süreç egemenlik ve meşruiyet gibi sorunları da içermektedir. Nitekim günümüzde devletlerin insan hakları normlarını uygulaması ve bunun etkili bir şekilde denetlenmesi hususları, uluslararası insan hakları hukukunun karşılaştığı en önemli problemlerden biri olarak gösterilmektedir(21). Diğer uluslararası insan hakları koruma mekanizmaları gibi AİHS sisteminde de Mahkeme kararlarının iç hukukta etkin bir şekilde uygulanması hususu, kararların etkililiği ve sistemin bir bütün olarak başarısı açısından büyük önem arz etmektedir(22). Dolayısıyla kararların uygulanması- Sayfa 1394 na ilişkin süreci ve bu konudaki görev dağılımını ilgilendiren Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararının ve Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalefet şerhinin AİHS sisteminin bütününü ilgilendiren önemli birer metin olduğu vurgulanmalıdır.

3.2 Karar ve Görüşün Diğer İçtihatlar ile Bağlantısı

3.2.1 Belirli Bir Bireysel Tedbirin Alınmasını Emretme Yetkisi

AİHM’nin ihlâl tespitinde bulunduğu kararlarda “geleneksel olarak” alınması gereken tedbirlere ilişkin “talimat ya da tavsiye niteliğinde, kararın sonucu ile ilgili emir” verme eğiliminde olmadığı, bundan kaçındığı belirtilmektedir(23). AİHM bu çerçevede kararlarının açıklayıcı olduğunu, kararların uygulanması konusunun Bakanlar Komitesi’nin gözetimi altında Taraf Devletler’in görevi olduğunu ve bu doğrultuda alınacak önlemleri seçme konusunda devletlerin takdir yetkisinin bulunduğunu belirtmektedir(24). Nitekim 41. madde de Taraf Devletler’in iç hukukuna atıf yapmakta ve ihlâlin iç hukukta mevcut olan yollar ile giderilmesinin mümkün olmaması halinde tazminata hükmedileceğini belirtmektedir. AİHM’nin kararların uygulanmasına ilişkin geleneksel yaklaşımının ikincillik ilkesini önceleyen, yani kararların uygulanması hususunda devletlere belirli bir oranda takdir marjı(25) tanıyan bir yaklaşım olduğu görülmektedir. Uluslararası hukukun temel ilkelerinden biri olarak görülen ikincillik ilkesi(26) AİHS sisteminin de temel ilkelerinden biri olarak yıllar boyunca önemli bir işlev görmüştür(27). Takdir marjı ilkesi ile birlikte bu Sayfa 1395 ilkenin 15 Numaralı Protokol’ün yürürlüğe girmesi ile Sözleşme’nin Başlangıç kısmına ekleneceği de önemle ifade edilmelidir(28).

Mahkeme hâlâ ikincillik ilkesinin önemini sıklıkla vurgulamakta ve kararların uygulanması açısından da devletlerin bir takdir yetkisinin bulunduğunu belirtmektedir. Ancak AİHM’nin kararların uygulanmasına ilişkin geleneksel yaklaşımının yıllar içerisinde farklı bir noktaya evrildiği, Mahkeme’nin kararlarında göz ardı edilemeyecek düzeyde bir değişimin söz konusu olduğu gözlemlenmektedir(29). AİHM’nin kararların uygulanması hususundaki rolünde yaşanan değişimin en güzel örneği, pilot karar usulüdür. AİHM bu yöntem ile kararların uygulanması aşaması üzerinde ne denli etkili olabildiğini tüm açıklığı ile göstermiştir(30). Sistemik problemlerin giderilmesi için alınması gereken genel tedbirler açısından olduğu kadar bireysel tedbirler açısından da AİHM’nin rolünün giderek arttığı görülmektedir. Nitekim Mahkeme artık ihlâlin var olduğunu tespit etmenin yanında bu ihlâlin giderilmesi için alınabilecek olan tazminat dışındaki bireysel tedbirlerden de bahsetmektedir(31). Bunu yaparken Mahkeme’nin hem ihlâlden doğan zararların hakkaniyete uygun bir şekilde tazmin edilmesine ilişkin 41. madde hem kararların bağlayıcılığı ve infazına ilişkin 46. maddeye dayandığı görülmektedir. Bu gelişme, Mahkeme’nin kararların uygulanması aşamasında giderek daha fazla varlık gösterme çabasının bir ürünü olarak yorumlanmaktadır(32).

AİHM, daha önce verdiği bazı kararlarda Taraf Devletler’in alması gereken tedbirlere ilişkin ifadeler hususunda içtihatlarda ortaya çıkan ge- Sayfa 1396 lişmeler hakkında yorum yapmıştır. Bu kararlarda, ihlâlin giderilmesi için alınacak tedbirler konusunda Taraf Devletler’in takdir marjının söz konusu olduğu ve ancak istisnai hallerde AİHM’nin belirli bireysel tedbirlerin alınmasına ilişkin ifadelere yer verebileceği belirtilmiştir(33). Ayrıca Mahkeme’nin yargılamanın yenilenmesini emretme yetkisinin bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir(34). Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) başvurusunda da Büyük Daire Çoğunluğu, AİHM’nin 46. ve 41. maddeye ilişkin içtihadındaki gelişmeleri ayrıntılı bir şekilde değerlendirmemiş, daha önce verilen kararlarda yer bulan ifadeleri tekrar etmekle yetinmiştir(35). Yargıç Pinto de Albuquerque ise Çoğunluğun aksine AİHM’nin kararlarında belirli bireysel tedbirlerden bahsedilen hallere ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapmıştır. Yargıç, AİHM kararlarında bu açıdan büyük bir gelişme olduğunu ifade etmiş ve bu denli büyük bir gelişme neticesinde belirli tedbirlere yer verilmesi halinin istisnai olamayacağı sonucuna ulaşmıştır(36).

3.2.2 AİHM’nin İhlâl Kararının Ardından Yapılan Yeni Başvuruların Kabul Edilebilirliği

Büyük Daire Çoğunluğunun AİHS’nin kararların bağlayıcılığı ve infazına ilişkin 46. maddesinin ikinci kez yapılan başvurunun kabul edilebilir bulunmasına engel teşkil etmediği yönündeki ifadeleri eski içtihatların tekrarı niteliğindedir. Nitekim Mahkeme, Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararından önce de kararların uygulanmasını denetleme yetkisinin Bakanlar Komitesi’nde olduğunu kabul etmesine rağmen “yeni bir meselenin” söz konusu olması halinde başvurunun incelenmesinin mümkün olduğu ve Bakanlar Komitesi’nin kararların uygulanmasını denetleme yönündeki yetkisinin buna engel teşkil etmediği sonucuna ulaşmıştır(37).

Çoğunluğun, başvurunun olağanüstü bir kanun yoluna ilişkin olması hususunda ulaştığı sonuç değerlendirilirken davanın bir ceza davası olduğu- Sayfa 1397 na dikkat çekilmelidir(38). Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararı, ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolu hakkında yapılan başvurunun kabul edilebilir bulunduğu ilk kararlardandır(39). Dolayısıyla eski kararlarda kabul gören “yeni bir mesele” içtihadının ceza davalarına ilişkin kararlarda da yerleşmesi açısından önem arz ettiği söylenebilir. Bu noktada Mahkeme’nin yaklaşımındaki değişimi ortaya koyması açısından Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararından eski tarihli birtakım başvurulardan bahsedilmesi faydalı olacaktır. AİHM’nin verdiği ihlâl kararının ardından ceza davasının yeniden görülmesi için ulusal mahkemelere yapılan başvuruların reddi üzerine tekrar AİHM’ye yapılan Erdemli v. Türkiye ve Öcalan v. Türkiye başvuruları Mahkeme tarafından kabul edilemez bulunmuştur(40). Bilindiği üzere 6. madde kapsamında yapılan bir başvurunun kabul edilebilir bulunması için ya medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili bir uyuşmazlığa ilişkin olması veya bir suç isnadının karara bağlanmasının söz konusu olması gerekmektedir. Mahkeme, bu kararlarda, yerleşmiş içtihatlara göre başvuru konusu olan ulusal mahkeme kararlarının olağanüstü kanun yollarına ilişkin olması sebebiyle suç isnadını karara bağlamadığı sonucuna ulaşmıştır. Ancak bu sonuca ulaşırken ulusal mahkemelerin yaptığı incelemeyi ve bu incelemenin niteliğini ayrıntılarıyla değerlendirmemiştir. Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında ise bu yaklaşım sürdürülmemiştir. AİHM, ulusal mahkemelerin yargılamanın yenilenmesine ilişkin olağanüstü kanun yolunda yaptığı incelemenin içeriğini ayrıntılarıyla değerlendirmiştir. Görülmektedir ki artık yapılan başvuruların ceza davasının yeniden görülmesine ilişkin olağanüstü kanun yolları hakkında olması, doğrudan veya tabiri caizse otomatik olarak kabul edilemezlik kararı ile sonuçlanmamaktadır. AİHM’nin bu neticeye ulaşmak için olağanüstü kanun yolunda ulusal mahkemeler tarafından yapılan incelemeyi değerlendirmekle söz konusu basit neden sonuç ilişkisine ilişkin kabulünü yıktığı söylenebilir. Bir diğer ifadeyle AİHM’nin yaptığı değerlendirme neticesinde olağanüstü kanun yolunda -spesifik olarak yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin olarak- yapılan incelemenin “suç isnadının karara bağlanması” niteliğinde olduğu ve dolayı- Sayfa 1398 sıyla buna ilişkin başvurunun kabul edilebilir olduğu yönünde karar vermesi mümkün gözükmektedir.

3.3 Karar ve Görüşün Türk Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi ve Önemi

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararı, daha önce de vurgulandığı üzere, Mahkeme’nin Sözleşme sisteminin tümünü etkileyen bir hususa ilişkin yaklaşımını yansıtmaktadır. Bu sebeple kararın sadece Muhatap Devlet’i değil, Sözleşme’ye taraf olan tüm ülkeleri yakından ilgilendirdiği vurgulanmalıdır. Bunun yanında, bahis konusu olan kararların uygulanması meselesinin Türkiye açısından öneminin daha anlaşılır olması için Türkiye’nin AİHM kararlarının uygulanmasına ilişkin durumu incelenmelidir. Türkiye, 1959 yılı ila 2018 yılları arasında Sözleşme’ye Taraf Devletler içerisinde hakkında en çok karar ve ayrıca en çok ihlâl kararı verilen ülkedir(41). Bakanlar Komitesi’nin Türkiye’ye ilişkin bilgi notları incelendiğinde ihlâl kararlarının sonuçlarının yerine getirilmesi yani uygulanması hususunda olumlu gelişmeler olduğu kadar süregelen problemlerin de bulunduğu görülmektedir(42). Bakanlar Komitesi tarafından yayınlanan 2018 yılı Yıllık Raporu’na göre Türkiye; 2017 ve 2018 yıllarında 5 yılın üzerinde bir süredir uygulaması tamamlanmayan karar sayısı(43) ve Bakanlar Komitesi tarafından yapılan denetimin hâlâ sürdüğü karar sayısı(44) açısından taraf ülkeler içerisinde 2. sırada yer almaktadır. Bakanlar Komitesi, önündeki sürecin sürdüğü dava sayısı açısından 2019 yılında önemli bir gelişme yaşanmıştır(45). Ancak Sayfa 1399 bu, Türkiye’nin kararların gereğini yerine getirme ve ayrıca buna ilişkin tedbirleri vakitlice alma hususunda önemli bir probleminin bulunduğu gerçeğini değiştirmemektedir(46). Bunun yanında son yıllarda AİHM’nin hüküm kısmında yer verdiği bireysel tedbir(ler)in yerine getirilmesi hususunda problem yaşandığı görülmektedir(47). Özellikle tutuklamalara ilişkin olarak verilen birtakım ihlâl kararlarının ardından başvurucuların serbest bırakılması hususunda problemler yaşanmıştır. Bakanlar Komitesi 2018 Yıllık Raporunda Şahin Alpay v. Türkiye, No. 16538/17, 20 Mart 2018 kararından bahsetmek suretiyle bu probleme işaret etmiştir(48). AİHM’nin bu kararının hüküm kısmında “tutukluluğunun sonlandırılması için tüm gerekli tedbirleri alması gerektiği” yönünde bir ifadenin yer aldığı da belirtilmelidir. Bunun yanında yine hüküm kısmında aynı ifadelere yer verilen Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No.2), No. 14305/17, 20 Kasım 2018 kararının Genel Kurul’a gönderildiği ve dolayısıyla henüz kesinleşmediği gerekçesiyle tutukluluğun sona erdirilmesi yönündeki talepler derece mahkemeleri tarafından reddedilmiştir(49). Kararların uygulanması hususundaki sicilinin yanı sıra özellikle adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. madde çerçevesinde Türkiye’ye karşı çok fazla başvuru yapıldığı ve bu maddenin ihlâl edildiği Sayfa 1400 sonucuna ulaşılan karar sayısının da göz ardı edilemeyecek düzeyde olduğu vurgulanmalıdır(50).

Tüm bunlar dikkate alındığında Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında 6. madde ve 46. madde ilişkisi çerçevesinde yapılan incelemenin Türkiye’ye karşı yapılan bir başvuruda gündeme gelmesinin muhtemel olduğu görülmektedir. Bu açıklamalar, Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında ve karara ilişkin muhalefet şerhlerinde AİHM kararlarının uygulanmasının denetimi ve bu denetim sürecinde hangi organın hangi yetkiler ile donatıldığı hususlarına ilişkin olarak ortaya konulan görüşlerin ve bu görüşlere ilişkin tartışmaların Türkiye’yi çok yakından ilgilendirdiğini açıklıkla göstermektedir.

3.3.1 Belirli Bir Bireysel Tedbirin Alınmasını Emretme Yetkisi

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararının Türk hukukundaki yerinin değerlendirilebilmesi için AİHS’te ve Türk hukukunda AİHM kararlarının bağlayıcılığına ilişkin hükümlerden de bahsedilmelidir. AİHS’nin 46. maddesine göre AİHM kararları bağlayıcıdır. Bu hüküm, Taraf Devletler’in Muhatap Devlet konumunda olduğu kararların gereğini yerine getirme yönündeki görevi düzenlemektedir. Ancak AİHM’nin kararlarının davalı taraf olmasa da Sözleşme’ye imza atan tüm devletler için “yol gösterici” bir etkisinin bulunduğu kabul edilmektedir(51). Her devletin benzer bir başvuru ile karşılaşması mümkün olduğu için Sözleşmeci devletlerin AİHM’nin başka devletlere ilişkin kararlardaki yaklaşımını dikkate alması gerektiği ifade edilmektedir(52). Bu yaklaşım; AİHM kararlarının sadece inter partes etki doğurmadığı, tüm Sözleşmeci devletleri bağladığı yönündeki görüşler için de dayanak olarak kullanılmaktadır(53). Sayfa 1401

Türkiye’de ise Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmalar kanun hükmündedir”(54). Aynı düzenlemeye göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Bu hükmün yargıçlar da dahil olmak üzere ulusal makamlara AİHS’te yer verilen düzenlemeleri daima dikkate alma görevini yüklediği ifade edilmektedir(55). Ayrıca bu hükmün gereğinin yerine getirilebilmesi için Sözleşme’nin AİHM tarafından yorumlandığı şekli ile değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir(56). Dolayısıyla AİHM’nin Türkiye’ye karşı yapılan başvurularda verdiği kararlar iç hukukta da bağlayıcı etki doğurmaktadır. Kararların erga omnes etkisine ilişkin tartışmalar bir kenara bırakılırsa AİHM kararlarının bağlayıcılığının Türkiye aleyhine yapılan başvurularda AİHM tarafından verilen kararların yerine getirilmesi açısından haydi haydi bulunduğu belirtilmelidir. Ancak bu açıdan da AİHM kararları ulusal mahkemelerin ve makamların kararlarını doğrudan ortadan kaldırmamaktadır(57). Kararların bağlayıcılığı, Türk hükümeti ve ulusal makamların kararın uygulanması için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü şeklinde tezahür etmektedir.

Gerekli önlemleri alma yükümlülüğü belirlenmesi noktasında ise kararların gerekçelerinin bağlayıcılığı sorunu önem kazanmaktadır. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi kararları açısından yapılan değerlendirmeler dikkate alınabilir. Türk öğretisinde hâkim görüş ve Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM”) görüşü, AYM kararlarının gerekçelerinin bağlayıcı olduğu yönündedir(58). Bu görüşe ilişkin olarak özellikle gerekçe olmaksızın kararın anlaşılmasında güçlük çekilmesi, önemli bir argümandır(59). Ayrıca gerekçe- Sayfa 1402 lerin bağlayıcı olduğu yönündeki kabulün gerekçede yer alan her ifadenin bağlayıcı addedilmesini gerekli kılmadığı; hüküm fıkrası ile sıkı bir bağı olan, “obiter dictum” olarak değerlendirilemeyecek olan gerekçeler açısından bağlayıcılığın kabul edilebileceği belirtilmelidir(60). Benzer gerekçeler, AİHM kararları için de pekâlâ dikkate alınabilir.

Bunun yanında AYM’nin bireysel başvuru kararlarının gereğinin yerine getirilmesi hususuna değindiği kararlarından da bahsedilmelidir. AYM’nin ihlâl kararının uygulanmaması nedeniyle ikinci kez yapılan birtakım başvurularda bu hususa ilişkin açıklamalar yaptığı görülmektedir. Bunlardan Aligül Alkaya (No.2) başvurusu ihlâl kararına dayanılarak yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle, Şahin Alpay (No.2) ve Mehmet Hasan Altan (No.2) başvuruları ise ihlâl kararına rağmen tutukluluğa son verilmemesi nedeniyle yapılmıştır(61). Bu başvurulara ilişkin kararlarında Mahkeme ihlâl kararının gereklerinin yerine getirilmediğine ilişkin iddiaları inceleme yetkisini kendisinde görmüş ve bu incelemeyi yaparken bireysel başvurular kapsamındaki yetki ve görevinin hakkın ihlâl edilip edilmediğinin tespitiyle sınırlı olmayıp tespit edilen ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerin belirlenmesini de kapsadığını belirtmiştir(62). İhlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasında kullanılacak araçlar hakkında kural olarak ilgili mercilerin takdir yetkisinin olduğunu ancak istisnai durumlarda Mahkeme’nin tek bir tedbirin alınmasını isteyebileceğini belirtmiştir(63). Yani AYM belirli durumlarda AİHM gibi Sayfa 1403 kendisinin belirli bir tedbirin alınmasını emredebileceğini kabul etmiştir. AYM; hukukun üstünlüğünün sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılması ve mahkeme kararlarının gecikmeksizin uygulanmasıyla sağlanabileceğini vurgulamış(64) temel hak ve özgürlüklerinin ihlâl edildiğini iddia eden bireylerin son çare olarak başvurdukları bir hak arama yolu olan bireysel başvuru kararlarının yerine getirilmemesinin bireylerin ve toplumun hukuk devletine olan inancını zedeleyeceğini belirtmiştir(65). Ayrıca Mahkeme nihai ve bağlayıcı bir karar verilemeyen bir başvuru yolunun etkili olamayacağını ifade etmiştir(66). Daha da önemlisi Mahkeme verilen bir ihlâl kararının gereklerinin yerine getirilmemesinin daha önce verilen ihlâlin devam ettiği anlamına geldiğini belirtmiştir(67). Mezkûr başvuruların tümünde AYM kararının gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle ihlâl kararı verilmiştir(68). AYM’nin kendi kararların uygulanmasını temellendirmek için kullandığı kararların bağlayıcılığı, başvuru yolunun etkililiği, hukuk, devleti, hukukun üstünlüğü gibi gerekçelerin AİHM kararlarının Türk makamları tarafından uygulanması hususunda da kullanılabileceği belirtilmelidir.

AYM’nin kendi bireysel başvuru kararlarının yanı sıra AİHM’nin Türkiye aleyhine yapılan başvurular hakkında verdiği kararların bağlayıcılığı ve uygulanması hususuna değindiği kararları da bulunmaktadır. AİHM tarafından verilen ihlâl kararının ardından ulusal hukukta yapılan başvuruların sonuçsuz kalması ile AYM’ye yapılan birtakım başvurularda AYM, Türkiye’nin AİHM’nin zorunlu yargı yetkisini yıllar önce tanıdığını vurgulamış ve Sözleşme ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin etkili bir şekilde korunması için AİHM tarafından verilen ihlâl kararlarının iç hukukta gereği gibi yerine getirilmesi gerektiğini ifade etmiştir(69).

Bu noktada AYM’nin Yıldırım Turan kararına değinilmesi gerekmektedir. Bu kararda AİHM’nin bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerinin AİHM kararına taraf olan başvurucular açısından uygulanmasına ilişkin bir durum Sayfa 1404 söz konusu değildir. Ancak AİHM kararlarının bağlayıcılığı hususuna açıkça değinilmesi ve bu konuda eleştiriye açık bir yaklaşım içerisinde olması itibarıyla karara yer verilmesinde fayda görülmektedir. Karara konu olan başvuru, suçüstü haline ilişkin içtihat dolayısıyla yargıçlar için kanunda öngörülen güvencelere riayet edilmeksizin tutuklama yapılması sebebiyle tutuklama tedbirinin hukuki olmadığı iddiasına ilişkindir. AİHM Alparslan Altan v. Türkiye ve Hakan Baş v. Türkiye kararlarında(70) Türk mahkemelerinin darbe teşebbüsünden sonra tutuklanan yargı mensupları hakkında ağır cezalık suçüstü halinin bulunduğu ve bu sebeple yargıçlar için öngörülen güvencelere riayet edilmeden tutuklama yapılabileceği yönündeki değerlendirmelerinin belirsiz ve mantıksız olduğu, bu sebeple tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna ulaşmıştır(71). AYM; Yıldırım Turan kararında AİHM’nin ilgili kararlarına da değinmiş ancak, “AİHM’nin ulusal mahkemelerin yerine geçerek ulusal hukuku ilk elden” yorumlamasının uygun olmadığını ve “Türk hukukundaki kanun hükümlerinin anlamlandırılmasında ve yorumlanmasında Türk mahkemelerinin AİHM’ye göre çok daha iyi konumda” olduğunu belirtmiştir(72). AYM, “AİHM’nin Türk hukukundaki kanun hükümlerini yorumlayarak yargı mensuplarının tutuklanmalarının ulusal hukuka uygun olmadığı yönünde ulaştığı tespitin Sözleşme’nin yorumlanmasıyla ilgili” olmadığını ifade ederek(73) söz konusu başvuru hakkında kendisi değerlendirme yapacağını belirtmiştir. Bu değerlendirme neticesinde Yıldırım Turan başvurusunu AİHM’nin aynı konuya ilişkin aksi yöndeki kararlarına rağmen açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

AYM; bu sonuca ulaşmadan önce AİHM kararlarının bağlayıcı olduğunu, AYM’nin temel hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa hükümlerinin anlam ve kapsamını belirlerken AİHM’nin yaklaşımını dikkate aldığını, temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorumunun AİHM içtihadıyla çelişmemesine özen gösterdiğini ve ulusal hukuk ile uluslararası hukuk arasında yaşanması muhtemel çelişkileri en aza indirme rolünün bulunduğunu ifade etmiştir. Bu ifadelere rağmen Yıldırım Turan kararında AYM’nin AİHM içtihadı doğrultusunda yorum yapmak konusunda açık bir direnç gösterdiği görülmektedir. Belirtilmelidir ki Yıldırım Turan değinilen AİHM kararlarının tarafı değildir. Yani kendisi hakkında kesinleşmiş ve bağlayıcı nitelikte bir AİHM kararı bulunmamaktadır. Çalışmada belirli bir AİHM kararında taraflar Sayfa 1405 için hükmedilen bireysel tedbirlere odaklanılması sebebiyle Yıldırım Turan kararının ilgisiz olduğu düşünülmemelidir. Zira AYM’nin yaklaşımı; Türk mahkemelerinin baktıkları davalara taraf olan kişiler için verilen AİHM kararlarının gereğini, “ulusal hukukun yorumlanmasının” mevzubahis olduğu gerekçesiyle, yerine getirmeme ehliyetini verdiği şeklinde de yorumlanabilir. Ancak bu karar oldukça yenidir, bu yönde bir uygulama olup olmayacağı zaman içerisinde açıklığa kavuşacaktır. Ayrıca AYM’nin çok uzak olmayan bir geçmişte verdiği özellikle belirli bir başvurucu hakkında verilmiş olan AİHM kararlarının uygulanması konusunda hassasiyet gösterdiği kararlarının da bulunduğu belirtilmelidir.

AYM, yapılan bireysel başvurularda, başvuruculara ilişkin olarak AİHM tarafından verilen bir ihlâl kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği hususunda kendisini yetkili görmektedir(74). Özellikle Abdullah Altun kararı AYM’nin, AİHM’nin ihlâlin giderilmesi için alınacak tedbirlere ilişkin ifadeleri hakkındaki yaklaşımını yansıtması itibarıyla kayda değerdir. Abdullah Altun, iki sivil, bir askeri yargıçtan oluşan Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından ölüm cezasına çarptırılmasının ardından iç hukuk yollarını tüketip AİHM’ye başvurmuştur(75). AİHM, başvurucunun bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde yargılanmaması nedeniyle 6. maddenin ihlâl edildiği sonucuna ulaşmıştır(76). İhlâl kararının sonuçlarının giderilmesine ilişkin olarak kararın gerekçe kısmında yargılamanın yenilenmesinin “kural olarak” “uygun bir” giderim yolu olduğu ifadelerini kullanmış, hüküm kısmında ise bu ifadelerini tekrar etmemiştir(77). Yani AİHM’nin ilk Moreira Ferreira v. Portekiz kararındaki yaklaşımı sergilediği görülmektedir. Başvurucu, bunun üzerine yargılamanın yenilenmesi taleplerini karara bağlama yetkisi olan derece mahkemesine yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur(78). Sayfa 1406

AYM “Gerekçede, talep edilmesi halinde yeniden yargılama yapılmasının ihlâlin giderimi için uygun bir yol olacağı da belirtilmiştir” ifadelerine yer vermiş ve somut olayda derece mahkemesinin yargılamanın yenilenmesi yoluna ilişkin yorumunun AİHM kararı ile örtüşmediği, AİHM tarafından verilen ihlâl kararının gereklerinin yerine getirilmediği sonucuna ulaşmıştır(79). Bu kararda AYM, AİHM’nin giderim yollarına ilişkin ifadelerinin ne ölçüde dikkate alınması gerektiği hususuna açıklık getiren genel ifadelere yer vermemiştir. Ancak karar; AİHM’nin ihlâlin giderim yollarına ilişkin olarak gerekçede yer verdiği ifadelerin AYM tarafından dikkate alındığını, hatta esas alındığını açıkça göstermektedir(80). AİHM’nin yargılamanın yenilenmesinin “uygun bir” giderim yolu olduğu yönündeki ifadeleri emredici bir dil içermese de dikkate alınmıştır. Bu karardaki yaklaşım, AİHM’nin ihlâlin giderim yollarına ilişkin ifadelerinin anlatım tarzından ve kararın hangi bölümünde yer aldığından bağımsız olarak dikkate alınmasının kararın yerine getirilmesi için gerekli olduğu yönündedir. Bu açıdan AYM’nin Yargıç Pinto de Albuquerque ile aynı yaklaşımı benimsediği söylenebilir(81).

3.3.2 AİHM’nin İhlâl Kararının Ardından Yapılan Yeni Başvuruların Kabul Edilebilirliği

Çalışmada odaklanılan ikinci mesele olan ihlâl kararının ardından aynı başvurucu tarafından AİHM’ye yapılan ikinci başvurunun kabul edilebilirliği konusunda Türk hukuku açısından sorgulanacak olan husus, Türk hukukunun AİHM’nin varlığını tespit ettiği ihlâlin giderilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına imkân tanıyıp tanımadığı olacaktır. Çalışmanın sınırları itibarıyla bu hususu, Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında söz konusu olan yargılamanın yenilenmesi tedbiri ile sınırlı olarak incelememiz uygun Sayfa 1407 olacaktır. Bu noktada AİHM tarafından ihlâl kararı verilmesi sonucunda yargılamanın yenilenmesi halinin Türk hukukunda pek çok kanun maddesi ile hüküm altına alındığı belirtilmelidir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu’nun 53(1)(ı) maddesinde idare mahkemeleri tarafından verilen hükmün; 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 375(1)(i) maddesinde hukuk mahkemeleri tarafından verilen kararın; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 67(2) maddesinde Anayasa Mahkemesi tarafından siyasi parti kapatma veya Yüce Divan sıfatıyla verilen bir kararın ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) 311(1)(f) maddesinde ceza hükmünün “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin”, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararıyla tespit edilmiş olması halinde yargılamanın yenilenmesinin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında, ceza davasının söz konusu olması itibarıyla özellikle CMK’daki düzenlemeler açısından bakılacak olursa 311(1)(f) maddesinde diğer düzenlemelerden farklı olarak, ceza hükmünün AİHS’nin ihlâli suretiyle verildiğinin ve “hükmün bu aykırılığa dayandığının” AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması şartının arandığı görülmektedir(82). Ayrıca CMK’nın 318. maddesine göre “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” 321. maddeye göre ise yargılamanın yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddiaların yeterli derecede doğrulanması gerekmektedir. Dolayısıyla kararı veren mahkemenin yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin varlığı ve bu kararın verilmesi hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır(83). Yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyen Sayfa 1408 mahkemenin AİHM kararının esasına ilişkin bir değerlendirme yapacağı ve bu değerlendirme neticesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin reddedilmesinin de muhtemel olduğu vurgulanmalıdır(84). Dolayısıyla AİHM’nin Türkiye’ye ilişkin bir kararında yargılamanın yenilenmesi tedbirinin alınmasına ilişkin ifadeler yer alsa da yerel mahkemenin yaptığı değerlendirme neticesinde bu talebi reddetmesi ve Türkiye’ye karşı Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) başvurusuna benzeyen başvurular yapılması mümkündür. Bu durumda AİHM’nin Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararındaki yaklaşımını sürdürmesi halinde yeni bir meselenin mevcut olup olmadığını, yerel mahkemelerin CMK 311(1)(f) maddesine ilişkin değerlendirmesinin “suç isnadının karara bağlanması” niteliğinde olup olmadığını incelemesi beklenecektir. Bu maddede AİHM’nin ihlâl kararı vermesinin yanı sıra mahkûmiyetin bu hükme dayanması şart koşulduğu için talebi inceleyen derece mahkemesinin 21 Mart 2012 tarihli kararında Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin yaptığı gibi davanın esasına ilişkin değerlendirmeler yapması muhtemeldir(85). Bu doğrultuda AİHM’nin Türk mahkemelerinin verdikleri kararlar hakkındaki değerlendirmesinin de Portekiz Yüksek Mahkemesi’nin kararına ilişkin değerlendirme gibi sonuçlandırılması ve kabul edilebilirlik kararı verilmesi mümkün görülebilir. Sayfa 1409 4 Yazarın Görüşü

4.1 Belirli Bir Bireysel Tedbirin Alınmasını Emretme Yetkisi

Tazminat dışında bireysel tedbirler alınmasını emretme yetkisi konusunda bir görüş ortaya konulabilmesi için öncelikle emir kavramı ile kastedilenin ne olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır. Eğer kastedilen Mahkeme’nin kullanılan ifadelerin hukuki etkisinden bağımsız olarak) ihlâl kararı sonucunda alınabilecek olan belirli tedbirlerden bahsetmesi ise daha önce de belirtildiği üzere AİHM sadece ihlâli tespit ettiği yaklaşımdan uzaklaşmış ve şimdiye kadar pek çok kararında ihlâlin giderilmesi için alınabilecek belirli bireysel tedbirlere ilişkin ifadelere yer vermiştir. Ancak tabii olarak “emir” kavramının bir talimatı içerdiği ve emir olarak nitelendirilen ifadelerin bağlayıcılığına işaret edildiği kabul edilmelidir. Bu sebeple Mahkeme’nin bireysel tedbirler emretme yetkisine ilişkin tartışma farklı bir boyut kazanmaktadır.

Mahkeme’nin tavsiye niteliğinde, kararların uygulanması için yol gösterici olan ifadeler kullanması olumlu karşılanması gereken ve tartışma yaratmayacak bir durumdur. Nitekim çeşitli Avrupa Konseyi organları; Mahkeme’nin kararlarının uygulanması hususunda yol gösterici bir rol üstlenmesinin Bakanlar Komitesi tarafından yürütülen sürecin daha etkili olabilmesi için gerekli olduğunu ifade etmiş, bu durumu teşvik etmiştir(86). Ancak Yargıç Pinto de Albuquerque’nin iddiası doğrultusunda Mahkeme’nin ihlâlin giderilmesine ilişkin bağlayıcı emirler verme yetkisinin bulunduğunun benimsenmesi, AİHM’nin kararların uygulanması aşamasında çok daha aktif bir rolünün bulunduğunun da kabul edildiği anlamına gelecektir. AİHS’nin 46. maddesine göre AİHM kararları imzacı devletler açısından bağlayıcı olsa da devletlerin kararlara uyma yönündeki yükümlülüğünün ancak Mahkeme’nin Sözleşme ile kendisine tanınan yetki alanını aşmadan karar vermesi halinde söz konusu olduğu belirtilmektedir(87). Aksi halde Taraf Devletler’in Sözleşme ve protokollerde ifade bulan iradelerine aykırı bir durum ortaya çıkacaktır. Bu sebeple AİHM’nin kararların uygulanmasına ilişkin emirler verme yetkisinin Sözleşme ile kendisine tanınan yetkiler içerisinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmalıdır. Sayfa 1410 İlk olarak, AİHM’nin tazminat dışında belirli bireysel tedbirler alınmasına ilişkin emirler vermesinin yetki aşımı olduğu yönündeki görüşten bahsedilmelidir. Bu görüşün AİHM’nin yetkisinin yargısal alan ile sınırlı olduğu, kararların uygulanmasının Bakanlar Komitesi’nin yetki alanına hasredildiği anlayışının bir sonucu olduğu belirtilmelidir(88). 14. Protokol ile son halini alan 46. maddede düzenlenen süreç de bu görüş için bir dayanak olarak kabul edilebilecektir. Nitekim bu maddede kararların infazının, bir diğer deyişle uygulanmasının denetlenmesi hususunda esas olarak Bakanlar Komitesi yetkili kılınmıştır. Maddedeki düzenlemeler çerçevesinde Mahkeme’nin yetkisinin Bakanlar Komitesi’nin meseleyi kendisine intikal ettirmesi üzerine görüş bildirmek ile sınırlı olduğu iddia edilebilir. 46. maddenin 5. fıkrasında AİHM’nin kararın uygulanmadığı yönünde bir sonuca ulaşması halinde alınacak tedbirlerin Bakanlar Komitesi tarafından belirleneceğinin belirtilmesi de AİHM’nin bu konudaki yetkisizliğini gösteren bir husus olarak görülebilir. Sözleşme’de Mahkeme’ye bu yetkiyi veren bir hükmün bulunmaması da bu görüşü destekler niteliktedir(89). Özellikle ihlâl kararlarının sonuçlarının giderilmesi hususunu konu alan 41. madde bu görüş açısından önemli bir argüman sunmaktadır. Nitekim 41. maddede ihlâl kararının giderilmesi için alınacak tedbirlere ilişkin olarak AİHM’nin iç hukukta tam giderimin sağlanamaması halinde sadece tazminata hükmetme yetkisinden bahsedilmektedir. Yani Mahkeme’ye ihlâl kararının ardından alınacak bireysel tedbirler konusunda verilen tek açık yetki, tazminata hükmetme yetkisidir. Bu durum, tazminat ödenmesine hükmetme yetkisinin istisnai ve sınırlı bir yetki olduğu ve bu doğrultuda AİHM’nin tazminat dışında bireysel tedbirlere hükmetme yetkisinin bulunmadığı şeklinde yorumlanabilir(90). Son olarak bu yaklaşım çerçevesinde AİHM kararlarının ulusal mahkeme kararları gibi doğrudan icra edilebilir olmadığı ve bu sebeple de AİHM’nin alınacak bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerinin bağlayıcı addedilemeyeceği de iddia edilebilir(91). Bu yaklaşım çerçevesinde açıklanan görüşler AİHM’nin yetkileri açısından oldukça sınırlayıcıdır. Sayfa 1411

Buna karşın 41. maddede geçen “adil tazmin” ifadesinin yalnızca tazminatı içermediği, geniş yorumlanması halinde parasal olmayan tedbirlerin de bu kapsamda kabul edilmesinin mümkün olduğu iddia edilebilir(92). Bunun yanında Sözleşme’nin insan haklarına saygı yükümlülüğünü düzenleyen 1. maddesinin, Mahkeme’nin yargı yetkisini düzenleyen 32. maddesinin ve Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ve uygulanmasına ilişkin 46. maddesinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde yukarıdakinden farklı bir sonuca ulaşılmaktadır. Öncelikle 46. maddeye ilişkin olarak yukarıda ortaya konulan yorumun AİHM’nin yetkileri açısından fazla sınırlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. 46. maddenin AİHM’nin kararını vermesinden sonraki sürece ilişkin olduğu ve bu sürece ilişkin ayrıntılı düzenlemelerin Mahkeme’nin kararında yer vereceği ifadeler üzerinde bir sınırlama içermediği görülmektedir. Ayrıca AİHM’nin ihlâl kararında kararın nasıl uygulanacağını gösteren kesin ifadelere yer vermesi, 46. maddedeki usulün izlenmesine engel değildir. Bu durumda Bakanlar Komitesi tarafından yürütülen süreç üzerinde oldukça etkili olduğu ifade edilen AİHM’nin kararlarında kullandığı ifadeler(93) yol gösterici olmanın ötesinde belirleyici bir etkiye sahip olacaktır. Sözleşme’nin 32. maddesi de bu görüşü desteklemektedir. Zira bu maddede AİHM’nin yargı yetkisinin “bu Sözleşme’nin ve Protokollerinin yorumu ve uygulanmasına ilişkin tüm sorunları” kapsadığı belirtilmektedir. Ayrıca AİHM’nin sahip olduğu yetkilere ilişkin ihtilaf çıkması halinde karar vermeye yetkili organın yine AİHM olduğu açıkça belirtilmiştir.

Bunun yanında 1. madde de dikkate alınarak Sözleşme’nin amacına uygun yorum yapıldığında AİHM’nin emir verme yetkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmalıdır(94). AİHS’nin amacının bireysel insan haklarının korunması ve demokratik toplum düzeninin kurulup korunabilmesi olduğu AİHM tarafından sıklıkla vurgulanmaktadır(95). Amaca uygun yorum aslında Sözleşme’nin etkililiği hususunu da yakından ilgilendirmektedir(96). Sayfa 1412 AİHM’nin kararların uygulanmasına ilişkin ifadeler kullanması halinde bu ifadelerin 46. madde ile düzenlenen kararların bağlayıcılığı çerçevesinde değerlendirilmesinin insan haklarına saygı yükümlülüğünü etkili bir şekilde güvence altına almaya hizmet edeceği söylenebilir(97). Tüm bunlar neticesinde tazminat dışında bireysel tedbirlere hükmetme yetkisi açıkça düzenlenmese de Sözleşme’nin hiçbir hükmünün buna engel olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır(98). AİHM kararları, ulusal mahkeme kararları gibi doğrudan icra edilebilir olarak kabul edilmemektedir. Ancak AİHM’nin emir verme yetkisinin bulunduğu kabul edildiğinde ve kararların uygulanmasına ilişkin ifadelerin 46. madde çerçevesinde bağlayıcı addedilen “karar” kavramı kapsamında olduğu sonucuna ulaşıldığında bu farkın büyük bir önemi kalmayacaktır. Zira Taraf Devlet öyle veya böyle karardaki emri uygulama yükümlülüğü altında olacaktır.

Daha önce de belirtildiği üzere Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında ve daha önce verilen kararlarda AİHM, belirli bireysel tedbirler alınmasını “emretme” yetkisinden bahsetmemektedir. Ancak Mahkeme, belirli durumlarda ihlâlin doğasının belirli tedbirlerin alınmasını gerekli kılabileceğini ve AİHM’nin de bu durumlarda belirli tedbirleri zikredebileceğini belirtmiştir(99). AİHM’nin bu ifadeleri, Mahkeme’nin “emir” yetkisini kabul ettiği yönünde yorumlanmaya elverişli görülebilir. Ancak Mahkeme, bireysel tedbirler açısından emir verme yetkisinin istisnai durumlarda söz konusu olduğunu vurgulamış ve bu durumun tüm bireysel tedbirler için söz konusu olamayacağını kabul etmiştir. Zira yargılamanın yenilenmesi tedbiri açısından emir verme yetkisinin bulunmadığını açıkça ifade etmiştir(100). Dolayısıyla Mahkeme’nin bağlayıcı emirler verme yetkisi açısından sınırlayıcı bir yaklaşımının olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Ancak Mahkeme’nin bu yaklaşımının kendi kararlarındaki uygulama ile bağdaştığını ve tutarlı bir anlayışı yansıttığını söylemek güçtür. Sayfa 1413 Bu noktada Mahkeme’nin kararlarında ihlâlin giderilmesi için alınması gereken bireysel tedbirlere ilişkin ifadeler hakkındaki uygulaması ayrıntılı bir şekilde incelenmelidir(101). AİHM’nin bireysel tedbirlere ilişkin ifadelere pek çok kez gerekçe kısmında yer verdiği bazen ise bu ifadeleri hüküm kısmına yerleştirdiği görülmektedir. Mahkeme’nin gerekçe kısmında kullandığı ifade şekilleri ise anlam farklılıklarına da yol açacak şekilde çok büyük çeşitlilik göstermektedir(102). Mahkeme bazı durumlarda belirli bir bireysel tedbirin alınması yönünde bir gerekliliği içermeyen bir dil kullanmaktadır. Örneğin AİHM, Moreira Ferreira v. Portekiz ve Abdullah Altun v. Türkiye kararında yargılamanın yenilenmesi yolunun “talep edilmesi halinde” “kural olarak” “uygun bir giderim yolu” olduğunu ifade ederek farklı alternatifleri dışlamayan bir üslup kullanmıştır(103). Bazen ise kararın gerekçe kısmında tek bir bireysel tedbirin alınmasına yönelik bir gerekliliğe işaret eden ifadeler kullanılmaktadır(104). İhlâlin giderilmesi için alınacak bireysel tedbirlere ilişkin ifadelere kararın hüküm kısmında yer verilmesi halinde ise karardan karara birtakım farklı ifade şekilleri olmakla birlikte emredici bir dil kullanıldığı söylenebilir(105). Buna ilişkin örnekler içerisinde hukuki olmadığı sonucuna ulaşılan tutukluluk halinin sona Sayfa 1414 erdirilmesi(106) mülkiyetin iadesi(107) gibi tedbirlerin yanı sıra çok sık görülmese de yargılamanın yenilenmesi tedbiri(108) de bulunmaktadır. Bu türden bireysel tedbirlerin Türkiye hakkında verilen ihlâl kararların hüküm kısmında da görüldüğü vurgulanmalıdır. Özellikle tutukluluk halinin sonlandırılması açısından Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No. 2), Şahin Alpay v. Türkiye, Osman Kavala v. Türkiye kararları dikkat çekmektedir(109).

AİHM’nin ihlâlin giderilmesine ilişkin bireysel tedbirler konusunda tutarlı bir yaklaşımının olmadığı görülmektedir(110). Bireysel tedbirlere ilişkin ifadelere hüküm veya gerekçe kısmında yer verilmesinin hangi kriterlere göre belirlendiği anlaşılamamaktadır. Ayrıca Mahkeme’nin kararın uygulanması için alınacak olan bireysel tedbirlerden bahsederken kullandığı ifadelerin özenle seçilip seçilmediği, bu ifadelerde gözlenen farklılıkların bilinçli olduğu varsayılsa dahi hangi tür kararlarda daha kararlı ifadeler kullanıldığı, hangi tür kararlarda kararın uygulanması için alınacak tedbirler için farklı alternatiflere alan tanındığı hususu da birkaç istisna hariç olmak üzere öngörülebilirlikten uzaktır. Mahkeme’nin içtihatlarında çok çeşitli uygulamalar bulunmaktadır. Yargıç Pinto de Albuquerque de bu tutarsız uygulamaları Sayfa 1415 vurgulamıştır(111). Yukarıda, AİHS hükümlerinin AİHM’nin emir verme yetkisini mümkün kıldığı sonucuna ulaşılmıştı. AİHM’nin karardan karara değişen uygulamaları, bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerin hangi durumlarda bağlayıcı bir emir olarak kabul edileceği sorusunu gündeme getirmektedir. Bu çerçevede Yargıç Pinto de Albuquerque, bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerin, spesifik olarak yeniden yargılama klozunun, ifade şeklinden ve kararın gerekçe kısmında mı hüküm kısmında mı yer aldığından bağımsız olarak bağlayıcı görüleceğini, kararın bir bütün olarak bağlayıcı olduğunu ifade etmiştir(112). Yargıç Pinto de Albuquerque bu görüşünü tamamen Mahkeme’nin kararlarındaki tutarsızlıklara dayandırmaktadır ve “başka türlü bir sonuca ulaşmanın kararlardaki dilin ruhsal değişiklikler veya – daha da kötüsü – siyasal düşünceler ile belirlendiği” anlamına geleceğini ifade etmektedir. Yargıç Pinto de Albuquerque, Mahkeme’nin bireysel tedbirlere hükmetme konusundaki uygulamasının tutarsız olduğu konusunda haklı olsa da bu tutarsız uygulama, yargılamanın yenilenmesi klozunun ifade şeklinin ve klozun kararın hüküm kısmında yer alıp yer almamasının bağlayıcılık üzerindeki etkisini ortadan kaldırmamaktadır. Gerekçe ve hüküm ayrımı ve kullanılan dilin ifadelerin bağlayıcılığı hususundaki etkisi ayrıca değerlendirilmesi gereken hususlardır.

Öncelikle, pek çok normun hukuki niteliği ve bağlayıcılığının kullanılan ifadeler ile çok yakın bağlantı içerisinde olduğu belirtilmelidir(113). Aynı durumun Mahkeme kararları açısından da kabulü gerekmektedir. Örneğin yargılamanın yenilenmesi tedbirinden bahsederken “kural olarak”, “uygun bir yöntem”, “Mahkeme (…) tavsiye eder” gibi ifadeler kullanılmasının bu tedbirin alınmasına ilişkin ifadelerin bağlayıcılığı üzerinde etkisi olmalıdır. Mahkeme’nin alınacak tedbirlere ilişkin tavsiye olarak değerlendirilebilecek görüşlerinin, bağlayıcı ve talimat niteliğinde birer emir olarak değerlendirilemeyeceği aşikârdır. Bu noktada kanımızca bağlayıcı olarak değerlendirilebilecek olan ifadeler, emredici bir dil içeren ifadelerdir(114). Bunlar ihlâlin Sayfa 1416 giderilmesi için belirli bireysel tedbir(ler)in alınması yönündeki gerekliliği açıkça belirten ifadelerdir. Bu elbette çeşitli şekillerde olabilecektir. Örneğin birden fazla bireysel tedbirden bahsedilip içerisinden birisinin yerine getirilmesinin gerekli olduğu yönündeki ifade de bağlayıcı olarak değerlendirilebilir.

Hüküm ve gerekçe ayrımı açısından ise bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerin hüküm kısmında yer almasının bağlayıcılığı sağlayıp sağlamadığı hususunun tartışmalı olduğu belirtilmelidir(115). AİHS’te açıkça kararların hüküm kısmından bahsedilmediği, dolayısıyla kararların hüküm kısmının bağlayıcı olduğu yönündeki görüşün açık bir pozitif temeli bulunmamaktadır(116). Ancak AİHM İçtüzüğünün 74(1)(i) maddesinde AİHM kararlarının unsurları arasında hüküm kısmı da sayılmıştır. Bunun yanında AİHM İçtüzüğünün 61. maddesinde pilot karar usulü çerçevesinde alınacak tedbirlere ve bunlara ilişkin süre sınırına hüküm kısmında yer verileceği düzenlenmiştir. AİHM İçtüzüğünün 79. maddesinde de kararın hüküm kısmına atıfta bulunulmuştur. AİHM İçtüzüğünde hüküm kısmının bağlayıcılığına ilişkin bir kural yer almasa da özellikle pilot karar usulünde hüküm kısmına ayrı bir önem verildiği görülmektedir. Öğretide kararların hüküm kısmına ayrı bir önem atfedip hüküm kısmının bağlayıcı olduğunu ifade edenler bulunmaktadır(117). Ayrıca hüküm kısmında yer verilen tazminat ödenmesi yönündeki kararların bağlayıcı olduğu yönündeki kabul dikkatlerden kaçmamalıdır(118). Bu kabulün hüküm kısmında yer verilen tazminat dışındaki diğer bireysel tedbirlerin hukuki gücü açısından da bir gösterge olduğu söylenebilir. Gerçi bu bağlayıcılığın, tazminat kararına hüküm kısmında yer verilmesinden ziyade bu yetkinin 41. maddede açıkça tanınmasından kaynaklandığı da iddia edilebilecektir(119). Ancak bu iddia kabul edilse dahi Mahkeme’nin Sözleşme’de açık bir dayanağa sahip olan tazminat tedbirine hüküm kısmında yer verilmesi Sözleşme’den kaynaklanmamaktadır. Bu tamamıyla Mahkeme’nin Sayfa 1417 tercihini yansıtmaktadır. Dolayısıyla bağlayıcı addedilen tazminat ödenmesine ilişkin ifadelere kararın hüküm kısmında yer verilmesi yönündeki tercih göstermektedir ki, herhangi bir bireysel tedbirin alınmasına ilişkin gerekliliğe hüküm kısmında yer verilmesi Mahkeme’nin ifadelerine bağlayıcılık kazandırma, başka bir ifadeyle, emir verme yetkisini kullanma niyeti olarak değerlendirilmelidir(120). Yani bireysel tedbirlere ilişkin emredici ifadelerin hüküm kısmında yer alması halinde bağlayıcı nitelik kazanacağı sonucuna ulaşılmalıdır. Buna yargılamanın yenilenmesi tedbiri de dahil olmalıdır.

Gerekçelerde yer verilen ifadelerin bağlayıcılığı ise yalnızca bireysel tedbirlere has bir tartışma konusu değildir. Bu konu, hem ulusal mahkemeler hem de uluslararası mahkemeler açısından tartışılmaktadır. AİHM, bir ulusal mahkeme olmadığı için ikincillik ilkesi, devletlerin egemenlik yetkileri ve alınacak tedbirler hususunda belirli oranda bir takdir marjına sahip olmaları; gerekçelerin bağlayıcı olmadığı görüşünü desteklemektedir. AİHM İçtüzüğünde hüküm kısmına ayrı bir önem atfedilmesi de bu görüşü destekler niteliktedir. AİHM’nin bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerinin gerekçe kısmında yer alması halinde bağlayıcı kabul edilemeyeceğini belirtenler vardır(121).

Buna karşın AİHM’nin sadece hüküm kısmında yer verdiği ifadelerin değil, gerekçe kısmında yer verdiği açıklamalar ve yorumların da devletleri bağladığı görüşünü ifade edenler de bulunmaktadır(122). Gerekçe kısmının tümden bağlayıcı kabul edilmesinin devletlerin yükümlülüklerini fazlasıyla geniş ve belirsiz kıldığı söylenebilir. Ancak Türk Anayasa Mahkemesi kararları açısından ifade edildiği gibi, kararların gerekçelerinin bağlayıcılığının kararda yer verilen tüm ifadeleri kapsamasının makul olmadığı belirtilmelidir(123). Ayrıca AİHM’nin son zamanlarda sıklıkla kararların icrası hususuna gerekçe kısmında 46. madde ve 41. maddeye ilişkin ayrı başlıklar altında değindiği görülmektedir. Bu uygulama, AİHM’nin kararın uygulanmasına ilişkin tavsiye veya talimat niteliğindeki ifadelerinin tespiti açısından hiçbir belirsizliğe mahal vermemektedir. Tüm bunlar neticesinde kararın uygulanmasına ilişkin ifadelerin kararın hüküm kısmına değil gerekçe kısmına yerleştirilmesinin tek başına bu ifadelerin bağlayıcı gücünü belirlediği iddia edilemeyecektir. Sayfa 1418

Kanımızca kararın uygulanmasına ilişkin ifadelere ilişkin en önemli belirsizlikler, kullanılan kavramlardan, ifade şeklinden kaynaklanmaktadır. Gerekçe kısmındaki ifadelerde kullanılan üslup ve bu ifadelerin emredici mahiyeti dikkate alınmalıdır. Nitekim gerekçe kısmında yer verilip emredici bir anlam içermeyen ifadeler bağlayıcı kabul edilemeyecektir. Moreira Ferreira v. Portekiz kararının gerekçe kısmında yer alan, yargılamanın yenilenmesinin “kural olarak”, “uygun bir giderim yolu” olduğuna ilişkin ifadeler de bu kapsamda görülmelidir. Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında da Çoğunluk tarafından bu görüş benimsenmiştir. Nitekim Çoğunluk, AİHM’nin ilk kararının gerekçe kısmında yer verilen yargılamanın yenilenmesine ilişkin cümlelerde kullanılan kavramları vurgulamış ve kullanılan ifade şeklinin ulusal mahkemelere bir takdir marjı bıraktığını ifade etmiştir(124).

Bunun yanında, gerekçe kısmında yer verilse de açık bir şekilde belirli bireysel tedbirlerin alınması gerektiği yönünde talimatlar içeren ifadelerin de bağlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmalıdır. Hüküm kısmında alınacak bireysel tedbirlerden bahsedildiğinde açıkça emredici bir anlam taşıyan “hüküm vermek” (hold) ifadesine yer verilmekle birlikte(125) gerekçe kısmında çok farklı ifade şekilleri kullanıldığı görülmektedir. Ancak bireysel tedbirlere ilişkin olarak kullanılan ifadelerin ihlâlin giderilmesi için bir gerekliliğe, zorunluluğa işaret etmesi bu ifadelerin bağlayıcılığı için yeterli görülmelidir. AİHM’nin alınacak tedbir(ler)e ilişkin açık bir emir vermesine rağmen bunun bağlayıcı olmadığı iddiası ancak AİHM’nin emir verme yetkisinin tümden reddedilmesi halinde makul görülebilir. Kullanılan emredici ifadelerin hüküm kısmında tekrar edilmemesi, bu ifadelerin hukuki niteliği üzerinde bu denli büyük bir etkiye sahip olmamalıdır. Bu sonucun, devletlerin iyi niyet ile hareket edip, kararlarda ulaşılan sonuca uygun bir şekilde giderim sağlama gerekliliğinden de kaynaklandığı söylenebilir(126).

AİHS’nin 41. maddesi ile Taraf Devletler’e tanınan takdir yetkisi; AİHM’nin alınacak bireysel tedbirlere ilişkin emir verme yetkisinin sınırsız olmadığını, o tedbirin alınmasının kaçınılmaz olduğu kanaatine varılması halinde kullanılabileceğini göstermektedir(127). Bu noktada AİHM’nin ikin- Sayfa 1419 cillik ilkesini de dikkate alarak bir değerlendirme yapması beklenecektir. AİHM, belirli bir bireysel tedbirin alınması yönünde emir verirken ihlâlin doğasının bu tedbiri gerektirmesinin yanı sıra aciliyet, ihlâlin ağırlığı gibi belirli durumları dikkate alabilir(128). Ancak AİHM’nin bazı durumlarda davanın sonuçlarını ve ihlâlin sonuçlarının nasıl giderileceğini takdir etmesi mümkün olmayabilir(129). Bu sebeple AİHM’nin bazı durumlarda kendisini bu açıdan sınırlaması sadece devletlerin egemenlik yetkilerinin korunmasına hizmet etmeyecek, aynı zamanda ihlâlin giderilmesi için daha doğru tedbirler alınmasına imkân tanıyacaktır.

Devlet tarafından alınabilecek, dolayısıyla AİHM’nin de alınmasını emredebileceği çok çeşitli bireysel tedbirler bulunmaktadır(130). Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu çeşitlilik konusunda uluslararası insan hakları mahkemeleri içerisinde öncü bir rol üstlendiği görülmektedir(131). Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin belirli tedbirlerin alınmasını emretmesinin özellikle mağdurun zararının ekonomik bir zarara karşılık gelmediği durumlarda ihlâlin gerçek anlamda giderilmesini sağlamak gibi olumlu tarafları bulunduğu ifade edilmektedir(132). Aynı durum, AİHM için de geçerlidir. Ancak mağdurlar tarafından parasal giderimin tercih edilmesi ve bunun daha uygun bir giderim yolu olması da söz konusu olabilecektir. Bu sebeple, AİHM’nin alınacak bireysel tedbir konusunda emirler verirken dikkatli olması gerekmektedir.

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararına konu olması ve daha önce AİHM tarafından hüküm kısmında yer verilmek ve bağlayıcı bir dil ile ifade edilmesi sebebiyle yargılamanın yenilenmesi tedbirinden ayrıca bahsedilmelidir. Yargılamanın yenilenmesi, bir olağanüstü kanun yolu olması ve iç hukukta kararların kesin hüküm niteliğini etkilemesi sebebiyle ulusal hukukta en büyük etkiyi doğuran tedbirlerden biri olarak değerlendirilebi- Sayfa 1420 lir(133). Bu tedbirin mezkur etkilerine rağmen günümüzde AİHM kararının ardından yargılamanın yenilenmesi imkânının kabul gördüğü söylenebilir. Nitekim Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de ayrıntılı bir şekilde açıkladığı üzere, Avrupa Konseyi üyelerinin çoğunda ihlâl kararının ardından (içeriğe ilişkin kabul edilebilirlik sebepleri olmaksızın) yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi mümkündür(134). Ancak yargılamanın yenilenmesi yolunun yargılama sürecinin uzaması gibi olumsuz etkileri de bulunmaktadır(135). Olası olumsuz etkiler de göz önünde bulundurulduğunda AİHM’nin özellikle yargılamanın yenilenmesine ilişkin ifadeler kullanırken dikkatli olması gerektiği söylenebilir. Ancak AİHM’nin yargılamanın yenilenmesini emretme yetkisinin bulunmadığı görüşüne(136) katılmak mümkün değildir. AİHM’nin çok sık olmasa da hüküm kısmında yargılamanın yenilenmesi yoluna gidileceğine ilişkin ifadelere yer verdiği kararlarının bulunduğu da dikkate alındığında, Moreira Ferreira (No.2) kararındaki Büyük Daire Çoğunluğunun yargılamanın yenilenmesi tedbiri açısından emir verme yetkisini tümden reddetmesi, tutarsız bir yaklaşım olarak değerlendirilmelidir.

Ayrıca AİHM’nin bu türden emirler verdiği halleri yalnızca ihlâlin doğası gereği belirli bir tedbirin gerekli olması kriteri ile sınırlı tutması fazla sınırlayıcı olacaktır. AİHM’nin örneğin giderimin acil olması, devam eden bir ihlâlin söz konusu olması gibi hallerde de emirler vermesi mümkün görülmelidir(137). Bunun yanında AİHM’nin ulusal makamlara çeşitli seçenekler sunup, bunlardan birinin tercih edilmesinin gerekli olduğunu belirtmesi de etkili bir yöntem olabilir. Bu, hem kararın gerektiği gibi uygulanmasını sağlamak hem de Taraf Devletler’e bir takdir marjı bırakmak açısından tercih edilebilecek bir uygulamadır. Ancak belirli bir tedbire işaret edildiği durumda da seçenekler sunulduğu durumda da Mahkeme tutarlı ve açık olmaya özen göstermelidir. Bir ihlâl kararı neticesinde alınacak bireysel tedbirlere ilişkin ifadelerin tavsiye veya talimat içeren bir emir niteliğinde olduğunu anlaşılır kılmalı, mümkünse Sayfa 1421 bu ifadelerini gerekçelendirmelidir. Zira AİHM’nin bu konuda tutarsız ve belirsiz bir yaklaşım içerisinde olmasının kararların etkili bir şekilde uygulanması üzerinde de kayda değer bir olumsuz etki yarattığı söylenebilir(138).

Bu başlık altında son olarak AİHM’nin kararların uygulanmasına yani alınacak tedbirlere ilişkin ifadeler kullanmasının iç hukukta kararların uygulanması aşaması üzerindeki etkisi hususuna değinilmelidir. Bu konuda parasal olmayan giderim yollarına hüküm kısmında yer verilen kararlara genelde daha önemli kararlar kategorisinde yer verildiği ve giderim yoluna gerekçe kısmında yer verilen kararlara göre kararın uygulanması açısından çok daha başarılı sonuçlar elde ettiği belirtilmektedir(139). Ayrıca bu çalışmada, kararın gerekçe kısmında yer verilip emredici bir dil kullanılan ifadelerin de bağlayıcı olduğu sonucuna ulaşılmış olsa da bunun hüküm kısmındaki ifadelerin bağlayıcılığından çok daha tartışmalı bir husus olmasının da bu sonuç üzerinde etkili olması muhtemeldir. Bu sebeplerle Mahkeme’nin ihlâlin giderilmesi için belirli bireysel tedbir(ler)in alınmasının gerekli olduğu kanaatinde olması halinde buna ilişkin ifadelerine hüküm kısmında da yer vermesinin kararların daha etkili uygulanmasına katkı sağlayacağı belirtilmelidir.

4.2 AİHM’nin İhlâl Kararının Ardından Yapılan Yeni Başvuruların Kabul Edilebilirliği

Son olarak, AİHM’nin ihlâl kararının ardından Mahkeme’ye tekrar yapılan başvuruların kabul edilebilirliği hususu üzerinde durulmalıdır. Türk hukukunda AYM kararlarının icrası hususunda Anayasa’da ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da açık bir düzenleme bulunmamaktadır(140). AYM’nin bireysel başvuru kararların uygulanmaması halinde nasıl bir yol izleneceği de düzenlenmemiştir. AYM’ye 6216 sayılı Kanun’da “ihlâl kararı verilmesi halinde ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere” hükmetme yetkisi verilmiştir(141). Ancak AYM bireysel başvurular hakkında verdiği ihlâl kararlarının ve sonuçlarının ortadan kaldırılmamasını ihlâlin devamı olarak Sayfa 1422 görmektedir(142). AYM, bu konuda özünü ihlâl kararının gereğinin yerine getirilmemesi olarak gördüğü birtakım başvuruları(143) kabul edilebilir bulmuş hatta yaptığı inceleme sonucunda bu türden başvurular hakkında ihlâl kararı vermiştir. AYM’nin ihlâl kararını verirken yargılamanın yenilenmesi, tutuklamanın sona erdirilmesi gibi tedbirlerin alınmasının ulusal makamların takdir yetkisine yer vermeyecek şekilde tabiri caizse emredilmiş olmasına rağmen bu tedbirlerin alınması için başvurucu tarafından yapılan başvuruların sonuçsuz kalmasının etkili olduğu görülmektedir. Türk hukukunun aksine Avrupa Konseyinde kararların uygulanması sürecinin denetlenmesi hususunda AİHS’nin 46. maddesi temel olarak Bakanlar Komitesi’ni yetkili kılmıştır. Ancak daha önce de belirtildiği üzere – Bakanlar Komitesi tarafından yapılan denetim sona ermese de – ihlâl kararından sonraki süreçte başvurucuların AİHM’ye tekrar başvurdukları ve AİHM’nin ikinci kez yapılan bu başvuruları kabul edilebilir bulduğu örnekler bulunmaktadır(144). Bu tür kararlarda, yeni bir meselenin varlığı araştırılmakta ve bu vesile ile Sözleşme hükümlerinin uygulama bulup bulmayacağı incelenmektedir. Mahkeme’nin bunu yaparken Sözleşme’nin aynı hususa ilişkin başvurunun yeni bilgiler içermemesi halinde kabul edilemez bulunacağına ilişkin 35(1)(b) maddesini dikkate aldığı görülmektedir(145). Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında da Büyük Daire Çoğunluğu; AİHM’nin “kararların uygulanmasını denetleme” yetkisinin olmadığı ancak yine de “yeni bir meselenin” söz konusu olması halinde bu meselenin Sözleşme hükümlerinin uygulanabilir olduğu bir husus olması halinde başvurunun kabul edilebilir görülebileceği yönündeki içtihadını tekrar etmiştir. AİHM, mevcut başvuruda ise olağanüstü kanun yollarındaki incelemeyi “suç isnadının karara bağlanması” niteliğinde görüp, 6. madde kapsamında değerlendirdiği yargısal sürecin devamı olduğu sonucuna ulaşmak suretiyle başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur(146).

Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) başvurusunun ihlâl kararının ardından yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi sebebiyle yapılması ve bu başvurunun kabul edilebilir bulunması, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin de belirttiği gibi AİHM’nin içtihadında bir gelişme ve yetki alanında bir geniş- Sayfa 1423 lemeye işaret ettiği iddia edilebilir(147). Ancak AİHM’nin yine de kullandığı yöntem itibarıyla eski içtihatlarından sapmadığı ve başvuruda ortaya konulan “yeni mesele”ye 6. maddenin uygulanabilirliği hususunu değerlendirdiği görülmektedir. Ayrıca AİHM’nin Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında, 46. maddenin ihlâl edildiğine ilişkin başvuruyu, kararın uygulanmaması meselesinin Sözleşme’nin 46(4) ve 46(5) maddesinde düzenlenen süreç hariç olmak üzere, kendi yetki alanında olmadığı gerekçesiyle kabul edilemez bulduğu unutulmamalıdır(148). Dolayısıyla AİHM’nin Bakanlar Komitesi ile olan iş bölümü konusunda dikkatli olmaya çalıştığı söylenebilir. Ayrıca kararların uygulanmadığı her durumda, yapılan başvuruları kabul edilebilir bulacağı yönünde bir sonuç çıkarılamayacaktır.

Sözleşme’nin 35(1)(b) maddesi ve Mahkeme’ye yetki alanını belirleme yetkisi veren 32. madde dikkate alındığında, AİHM’nin bu türden başvuruları “yeni bir mesele” içtihadı çerçevesinde esas bakımından incelemeye karar vermesinin Sözleşme’ye aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmalıdır. Bunun yanında ikincillik ilkesinin 15. Protokol ile Sözleşme’nin Başlangıç kısmına dahil edildiği, Sözleşme’nin mevcut halinde AİHM’ye kararların uygulanmasının denetimi hususunda verilen yetkinin 46. maddedeki sınırlı hallerden ibaret olduğu, bu sebeple AİHM’nin “yeni mesele” içtihadının sınırlı olması gerektiği de iddia edilebilir. Sözleşme’ye Taraf Devletler’in ikincillik ilkesi açısından yaptıkları gibi AİHM’nin bu konudaki yetkilerini genişletecek bir değişikliği de istemeleri halinde yapabilecekleri, yapmadıklarına göre bu alandaki yetkilerin AİHM tarafından sınırlı bir şekilde yorumlanması gerektiği savunulabilir.

Belirtilmelidir ki AİHM’nin başvuruyu “yeni bir mesele” içtihadı çerçevesinde kendi yetki alanı içerisinde görmesi başka, kendisini kararların uygulanmaması halinde doğrudan yetki sahibi görmesi başkadır. Başvurulara AYM’nin yukarıda zikredilen birkaç kararında yaptığı gibi açıkça AİHM kararlarının uygulanmaması meselesi olarak bakılması ve bu yönde bir inceleme yapılması halinde AİHM’nin esas olarak Bakanlar Komitesi’ne verilen yetki alanına girmiş olacağı söylenebilir(149). Bunun da 46. maddedeki açık görev dağılımına aykırı olacağı düşünülebilir. Ancak AİHM’nin bu türden bir yaklaşımı yalnızca istisnai hallerde ve açıkça belirli bireysel tedbirlerin alınmasını emrettiği hallerde benimseyeceği ve bu yönde bir uygulama Sayfa 1424 olması halinde AİHM’nin Bakanlar Komitesi’nin yetki alanını işgal ettiği şeklinde bir yorum yapılamayacağı yönünde bir yorum da yapılabilir. Bu noktada belirtilmelidir ki AİHM, tutukluluğun son erdirilmesi yönünde bir emre yer verdiği Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No.2) kararının ardından başvurucunun tutukluluğun sürdürülmesinin Sözleşme’nin 5(3). maddesi ile 18. maddelerinin ihlâlinin devamına ve davalı Devletlerin Sözleşme’nin 46. maddesinin 1. fıkrasından doğan Mahkemenin kararına uyma yükümlülüklerinin yerine getirilmemesine yol açacağı kanaatinde olduğunu ifade etmiştir(150). Bu ifadeler AİHM’nin özellikle belirli bireysel tedbirlerin alınmasını emrettiği kararları açısından AYM’nin yukarıda değinilen kararlarında olduğu gibi açıkça kararların uygulanmamasına ilişkin başvuruları kabul edilebilir bulma ve hatta yaptığı inceleme sonucunda tekrar ihlâl kararı verme ihtimalinin bulunduğu şeklinde yorumlanabilir.

AİHM’nin başvuruyu “yeni bir mesele” içtihadı çerçevesinde kendi yetki alanı içerisinde gördüğü durumlar ile kendisini kararların uygulanmaması halinde doğrudan yetki sahibi durumları birbirinden ayırmak kolay değildir ve olay bazında farklı tartışmalara yol açabilmektedir. Örneğin Büyük Daire Çoğunluğu, Moreira Ferreira (No. 2) başvurusunda yeni bir meselenin söz konusu olduğu sonucuna ulaşsa da bazı yargıçlar buna katılmamış ve AİHM’nin başvuruyu kabul edilebilir bulmasını Mahkeme açıkça belirtmese de kararların uygulanmasının denetimi niteliğinde görmüştür(151). Bunun yanında AİHM’nin hem Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararında hem de “yeni bir mesele” olduğu kanaatine varıp kabul edilebilir bulduğu geçmişteki kararlarda, verilen ilk kararda kullanılan ifadelere ve bunların Taraf Devlet tarafından ne ölçüde dikkate alındığı, ne ölçüde dikkate alınması gerektiği gibi hususlara ilişkin değerlendirmeler Sayfa 1425 yaptığı görülmektedir(152). Bu da dikkate alınarak, AİHM’nin bu türden kararları vesilesiyle esas olarak Bakanlar Komitesi’nin sahip olduğu denetim yetkisini üstlenmese de sürece etki eden bir organ haline geldiği söylenebilir(153). Ancak AİHM’nin bu çerçevede verdiği kabul edilebilirlik kararlarının sınırını ve denetim sürecine etkili olmak ile bu süreci bizzat yürütmek arasındaki çizginin nerede çizileceğini belirlemek oldukça güçtür.

Kesin olan bir husus vardır ki AİHM’nin bu türden başvuruları kabul edilebilir bulma eğiliminde artış olması halinde, kararların uygulanmasının denetimi süreci de etkilenecektir. Bu noktada AİHS sisteminde kararların uygulanmasının denetimi sürecine ilişkin birkaç hususa değinmekte fayda vardır. Sözleşme’de kararların uygulanması hususunda Bakanlar Komitesi’ne çok önemli yetkiler verildiği görülmektedir(154). Bu yetkilerin siyasi bir organ olan Bakanlar Komitesi’ne verilmesi suretiyle bir denge politikası izlendiği söylenebilir. AİHM’nin kararların uygulanması sürecine ilişkin etkisini artırmasının bu denge politikasına zarar vereceği, devletlerin direnci ile karşılaşılma riskini artırdığı söylenebilir(155). Günümüzde de AİHM kararlarının uygulanması hususunda açık bir direnç ile karşılaşılan durumların görüldüğü dikkate alındığında(156) bu riskin büyük önem arz ettiği sonucuna ulaşılmalıdır. Bunun yanında, AİHM’nin ikinci kez yapılan başvurulara ilişkin kabul edilebilirlik kriterlerinin esnekleşmesi ve bunun kararların uygulanması sürecine etki eden bir yol olarak görülmesi çok sayıda başvurucuyu bu yola başvurmaya sevk edebilecektir. Bu durumda halihazırda büyük bir problem olarak değerlendirilen iş yükü, istenmeyen boyutlara ulaşabilecektir. Sayfa 1426 Buna karşın Bakanlar Komitesi’nin 46. maddede öngörülen süreci devreye sokma konusunda isteksiz olduğuna ilişkin iddialar da dikkate alınmalıdır(157). Bunun, Bakanlar Komitesi’nin Taraf Devletler’in temsilcilerinden oluşması yani siyasi yapısından kaynaklandığı söylenebilir. Ayrıca Sözleşme’nin 46/4 maddesine göre, bir devletin kararları uygulamadığı kanaatine varılıp, meselenin AİHM’ye intikal ettirilmesi, Bakanlar Komitesi tarafından kendi başarısızlığının göstergesi olarak değerlendirilebilecektir. Bu da Bakanlar Komitesi’nin bu konuda isteksiz davranmasının sebeplerinden biri olarak görülebilir(158). Sözleşme’ye dahil edildiği 2010 yılından beri Sözleşme’nin 46/4 maddesi gereği Bakanlar Komitesi tarafından AİHM’ye başvurma yolunun kullanıldığı tek örnek Ilgar Mammadov v. Azerbaycan kararının uygulanmamasına ilişkindir(159). Sebebi ne olursa olsun, 46. maddedeki sürecin istisnai olduğu ve çok bariz bir direncin söz konusu olması halinde uygulandığı görülmektedir. Bu da kararların uygulanmasının denetlenmesine ilişkin sürecin ve Bakanlar Komitesi’ne verilen yetkilerin ne ölçüde etkili olduğunu sorgulanabilir kılmaktadır. Böylelikle, Sözleşme’de kararların uygulanması hususunda benimsenen denge politikasının bireysel hakların etkili bir şekilde korunması amacını zedeleme riskinden bahsedilebilir. Bu çerçevede, AİHM’nin ikinci kez yapılan başvuruların kabul edilebilirliğine ve esasına ilişkin incelemede daha aktif bir rol üstlenmesinin, kararların uygulanması hususunda daha etkili sonuçlar doğurması da muhtemeldir. Tüm bu ihtimaller dikkate alındığında, AİHM’nin ikinci kez yapılan başvurulara ilişkin olarak nasıl bir yaklaşım benimsemesi gerektiği hususunda kesin bir sonuca varmanın zor olduğu belirtilmelidir(160). Moreira Ferreira v. Portekiz (No.2) kararının bu konuda yol gösterici olduğu söylenemeyecekse de bu kararın ve yazılan muhalefet şerhlerinin bu meselenin gelecekte de AİHM’nin gündemini meşgul edeceğini açık bir şekilde göstermesi açısından kayda değer olduğu ifade edilmelidir. Sayfa 1427

KAYNAKÇA

AKADEMİK KAYNAKLAR

Abebe, Daniel: “Does International Human Rights Law in African Courts Make a Difference?” Virginia Journal of International Law, 2017, C. 56, S. 3, ss. 528-584.

Anagnostou, Dia, Alina Mungiu-Pippidi: “Domestic Implementation of Human Rights Judgments in Europe: Legal Infrastructure and Government Effectiveness Matter”, The European Journal of International Law, 2014, C. 25, S. 1, ss. 205-227.

Antkowiak, Thomas M.: “Remedial Approaches to Human Rights Violations: The Inter-American Court of Human Rights and Beyond” Columbia Journal of Transnational Law, 2008, C. 46, S. 2, ss. 351-419.

Bantekas, Ilias, Lutz Oette: International Human Rights Law and Practice, 2. bs. Cambridge, Cambridge University Press, 2018.

Başlar, Kemal: “Yeni Sivil Anayasada Uluslararası Hukuka İlişkin Hükümler”, Demokratik Anaayasa: Görüşler ve Öneriler, Ed. Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, İstanbul, Metis, 2012, ss. 339 – 368.

Carozza, Paolo G.: “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, The American Journal of International Law, 2003, C. 97, S. 1, ss. 38-79.

Çalı, Başak, Anne Koch, Nicola Bruch: “The Legitimacy of Human Rights Courts: A Grounded Interpretivist Analysis of the European Court of Human Rights”, Human Rights Quarterly, 2013, C. 35, ss. 955-984.

Doğru, Osman: “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuklara Etkileri”, Anayasa Yargısı Dergisi, 2000, C. 17, ss. 194-225.

European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Opinion on the Implementation of the Judgments of the European Court of Human Rights, No. 209/2002, 2002. Sayfa 1428

Gerards, Janneke: “The European Court of Human Rights and the National Courts – Giving Shape to the Notion of ‘Shared Responsibility” Implementation of the European Convention on Human Rights and of the Judgments of the ECtHR in National Case Law. A Comparative Analysis, Ed. J.H. Gerards, J. W. A. Fleuren, Antwerp, Intersentia, 2014, ss. 13-94.

Glas, Lize R.: “The European Court of Human Rights Supervising the Execution of its Judgments”, Netherlands Quarterly of Human Rights, 2019, C. 37, S. 3, ss. 228–244.

Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukuku, 2. bs., İstanbul, Beta, 2018.

Göztepe Çelebi, Ece: “Bireysel Başvuru Kararlarının Bağlayıcılığı ve

İcrası Sorunu ile Kurumsallaşma İhtiyacı”, Anayasa Yargısı Dergisi, 2016, C. 33, ss. 93-118.

Haider, Dominik: The Pilot Judgment Procedure of the European Court of Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2013.

Harris, David, Michael O’Boyle, Colin Warbrick: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev. Ulaş Karan, Mehveş Bingöllü Kılcı, Ankara, Şen Matbaa, 2013.

Helfer, Laurence R.: “Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime”, European Journal of International Law, 2008, C. 19, S. 1, ss. 125–159.

İnceoğlu, Sibel: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”, Demokratik Anaayasa: Görüşler ve Öneriler, Ed. Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, İstanbul, Metis, 2012, ss. 298-338.

Karan, Ulaş: Öğretide ve Uygulamada Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı ve İcrası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018.

Keller, Helen, Cedric Marti: “Reconceptualizing Implementation: The Judicialization of the Execution of the European Court of Human Rights’ Judgments”, The European Journal of International Law, C. 26, S. 4, ss. 829–850. Sayfa 1429

Lambert Abdelgawad, Elisabeth: The Execution of Judgments of the European Court of Human Rights, 2. bs., Human Rights Files, No. 19, Council of Europe Publishing, 2008.

Lambert-Abdelgawad, Elisabeth: “The Court as a Part of the Council of Europe: the Parliamentary Assembly and the Committee of Ministers” Constituting Europe: The European Court of Human Rights in a National, European and Global Context, Ed. Andreas Føllesdal, Birgit Peters, Geir Ulfstein, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, ss. 263-300.

Mjöll Arnardóttir, Oddni: “Res Interpretata, Erga Omnes Effect and the Role of the Margin of Appreciation in Giving Domestic Effect to the Judgments of the European Court of Human Rights”, European Journal of International Law, 2017, C. 28, S. 3, ss. 819–843.

Mowbray, Alastair: “An Examination of the European Court of Human Rights’ Indication of Remedial Measures”, Human Rights Law Review, 2017, C. 17, S. 3, ss. 451–478.

Shelton, Dinah: Remedies in International Human Rights Law, 3. bs., Oxford, Oxford University Press, 2015.

Şirin, Tolga: Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Bireysel Başvuru Hakkı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015.

Şirin, Tolga: “Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı”, Anayasa Hukuku Dergisi, 2013, C. 2, S. 4.

Ünal, Şeref: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkisi, Anayasa Yargısı Dergisi, 2000, C. 17, ss. 63-85.

ÇEVRİMİÇİ KAYNAKLAR

Council of Europe Committe of Ministers: “Supervision of the Execution of Judgments and Decisions of the European Court of Human Rights, 12th Annual Report of the Committee of Ministers 2018”, s. 73, (Çevrimiçi) https://rm.coe.int/annual-report-2018/168093f3da, Nisan 2019, [22 Şubat 2020].

Council of Europe, Details of Treaty No. 213, (Çevrimiçi) https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/213 [22 Şubat 2020]. Sayfa 1430

Department for the Execution of Judgments of the European Court of Human Rights: “Country Factsheet: Turkey”, (Çevrimiçi) https://rm.coe.int/1680709767, 17 Aralık 2019, [22 Şubat 2020].

Donald, Alice: “Judges at Odds Over Court’s Authority to Order Remedies”, (Çevrimiçi) https://strasbourgobservers.com/category/cases/moreira-ferreira-no-2-v-portugal/ 28 Temmuz 2017, [22 Şubat 2020].

European Court of Human Rights: “Key Cases 2017”, (Çevrimiçi) https://www.echr.coe.int/Documents/Cases_list_2017_ENG.pdf, Ocak 2018 [22 Şubat 2020].

European Court of Human Rights: “Violations by Article and by State: 1959-2018”, (Çevrimiçi) https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2018_ENG.pdf, [22 Şubat 2020].

Polakiewicz, Jörg: “Between ‘Res Judicata’ and ‘Orientierungswirkung – ECHR Judgments Before National Courts”, (Çevrimiçi) https://www.coe.int/en/web/dlapil/-/between-res-judicata-and-orientierungswirkung-, 19- 21 Haziran 2017 [22 Şubat 2020].

KARARLAR

Abdullah Altun v. Türkiye, No. 66354/01, 19 Ekim 2006.

Alparslan Altan v. Türkiye, No. 12778/17, 16 Nisan 2019.

Anna Popova v. Rusya, No. 59391/12, 4 Ekim 2016.

Assanidze v. Gürcistan [BD], No. 71503/01, 08 Nisan 2004.

AYM (Birinci Bölüm), Abdullah Altun, B. No. 2014/2894, 17/7/2018.

AYM (Birinci Bölüm), Aligül Alkaya (2), B. No. 2016/12506, 7/11/2019.

AYM (Birinci Bölüm), Mehmet Hasan Altan (3), B. No. 2018/2620, 9/1/2020.

AYM (Birinci Bölüm), Sıddıka Dülek ve Diğerleri, B. No. 2013/2750, 17/2/2016.

AYM (Birinci Bölüm), Selahattin Demirtaş (3), B. No. 2017/38610, 9/6/2020.

AYM (Genel Kurul), Mehmet Doğan, B. No. 2014/8875, 7/6/2018. Sayfa 1431

AYM (Genel Kurul), Şahin Alpay (2), B. No. 2018/3007, 15/3/2018.

AYM (Genel Kurul), Yıldırım Turan, B. No. 2017/10536, 4/6/2020.

AYM (Genel Kurul – Değişik İşler), Esas Sayısı: 2003/6, Karar Sayısı:2008/4, 8/1/2008.

Bochan v. Ukrayna (No. 2) [BD], No. 22251/08, 5 Şubat 2015.

Del Rio Prada v. İspanya [BD], No. 42750/09, 21 Ekim 2013.

Emre v. İsviçre (No. 2), No. 5056/10, 11 Ekim 2011.

Erdemli v. Türkiye (kab.), No. 33412/03, 5 Şubat 2004.

Gladysheva v. Rusya, No. 7097/10, 6 Aralık 2011.

Hakan Baş v. Türkiye, No. 66448/17, 3 Mart 2020.

Hirst v. Birleşik Krallık, No. 40787/98, 24 Temmuz 2001.

Ilgar Mammadov – Azerbaycan (ihlâl süreci), No. 15172/13, 29 Mayıs 2019.

Ilgar Mammadov v. Azerbaycan, No. 15172/13, 22 Mayıs 2014.

Lazarevic v. Bosna Hersek, No. 29422/17, 14 Ocak 2020.

Lungoci v. Romanya, No. 62710/00, 26 Ocak 2006.

Maksimov v. Azerbaycan, No. 38228/05, 8 Ekim 2009.

Mehemi v. Fransa (No. 2), No. 53470/99, 10 Nisan 2003.

Mehmet Hasan Altan v. Türkiye, No. 13237/17, 20 Mart 2018.

Mehmet Zeki Çelebi v. Türkiye, No. 27582/07, 28 Ocak 2020.

Moreira Ferreira v. Portekiz (No. 2) [BD], No. 19867/12, 11 Temmuz 2017.

Moreira Ferreira v. Portekiz, No. 19808/08, 5 Temmuz 2011.

Oao Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Rusya Federasyonu, No. 14902/04, 20 Eylül 2011.

Osman Kavala v. Türkiye, No. 28749/18, 10 Aralık 2019.

Öcalan v. Türkiye (kab.), Başvuru No. 5980/07, 6 Temmuz 2010.

Selahattin Demirtaş v. Türkiye (No. 2), No. 14305/17, 20 Kasım 2018.

Strazimiri v. Arnavutluk, No. 34602/16, 21 Ocak 2020.

Şahin Alpay v. Türkiye, No. 16538/17, 20 Mart 2018.

Verein Gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) v. İsviçre (No. 2) [BD], No. 32772/02, 30 Haziran 2009.

Yaremenko v. Ukrayna (No. 2), No. 66338/09, 30 Nisan 2015. Sayfa 1432