Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili arsa maliki ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yapılan 4 bloktan müvekkiline 10 adet daire verildiğini, müvekkilinin 2007 yılında kendisine verilen dairede oturmaya ve kiraya vermeye başladığını, binanın bodrumunda bulunan 10 adet kömürlük kapılarının yapılmadığını, kömürlüğün bazı kısımlarının kaba sıva ile bırakıldığını, bazılarının ise sıvasız olduğunu, bahçede bulunan su saatlerinin muhafazasının yapılmadığını, asansör boşluğu üstünde izolasyon önlemi alınmadığı için su sızdığını, ahşap çatı ile apartman merdiven üst sahanlığı arasındaki iki kapının yapılmadığını, daire kapılarında ve bodrum girişlerindeki elektrik tesisatının açıkta bırakıldığını, çatıda bulunan havalandırma plastik borusunun kısa bırakılması nedeniyle tuvalet ve banyolardan pis kokunun geldiğini, bu eksikliklerin davalıya bildirilmesine rağmen giderilmediğini, inşaat sırasında bazı dairelerin tavan sıvalarının düştüğünü, davalının bunları onardığını, kiraya verildikten sonra da bu sıvaların çatladığını, yağmur yağdığında pencere ve kapılardan yağmurun içeriye girdiğini, 01.07.2007 tarihinde 2. kat 6 nolu dairedeki tavanın çökmesi üzerine kiracısının eşyalarının zarar gördüğünü, müvekkilinin bu zararları karşılamak üzere 570,00 TL harcama yaptığını, 03.03.2008 yılında ise başka bir dairenin sıvasının düştüğünü, yaşanan sorunlar nedeniyle kiracıların evi boşalttıklarını, kiracı bulamadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 570,00 TL 6 nolu dairede düşen sıva bedelinin tahsiline, dava dilekçesinde belirtilen eksikliklerin ve ayıplı imal edilen sıva ve pencere işlerindeki ayıpların giderilmesini talep ve dava etmiş, dava değerini 10.000,00 TL olarak göstermiştir.

Asıl davada davalı vekili, kömürlük kapılarının davacının merkezi sistem ısıtmaya dahil olması nedeniyle iptal edildiğini, müvekkilinin, bu bölümleri ihtiyari olarak ayırdığını, merkezi sistem ısıtmalı bloklarda kömürlük yapma zorunluluğunun bulunmadığını, sözleşmede bodrumda ince sıva taahhüdünün olmadığını, müvekkilinin kendisine ait olan diğer blokları da bu şekilde yaptığını, bahçedeki su saatlerinin muhafazasının yapılmasına dair sözleşmede hüküm bulunmadığını, çatılarda izolasyonun mevcut olduğu, projedeki bina çatısı kapalı çatı olup bırakılan boşluğa kapı yapma zorunluluğu olmadığını, merdiven sahanlığında elektrik dağıtım kutularındaki kapaklarının kapalı olmaması durumunda TEDAŞ'ın onay vermeyeceğini ve elektriğinin açılamayacağını, bu yöndeki iddiaların yerinde olmadığını, elektrik açıldığına göre davacıya teslim edildikten sonra bu sorunların oluştuğunu, tüm banyolara S boru konulduğundan dairelerde pis kokunun olmasının mümkün olmadığını, işçilik hatalarının müvekkilince giderildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, dış cephe sıva ve boya imalat hatalarının giderilmesi için 8.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 01.02.2000 tarihinde düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözlemesi yapıldığı, davacının dairelerinin 2007 yılında teslim edildiği, davaya konu edilen şikayetlerin bir bölümünün dış cephe sıvası imalatından kaynaklandığı, dış sıva, dış ve iç boyanın hasarlı bölümlerde yeniden yapılması, asansör motorunun muhafazasının korunması, çatıya çıkış demir kasa ve kapıların yapılması, elektrik sayaçlarına gelen kabloların muhafazasının yapılması, su sayaçlarına saçtan muhafaza yapılması işlerinin toplam maliyetinin 2008 yılı itibariyle toplam 9.100,00 TL olduğu, odunlukların yapılması maddesinde kapı ve pencere yapılmasına dair bir işaret bulunmadığı, keşif tarihi olan 2012 yılı itibariyle hatalı ve noksan işler bedeli toplamının 26.893,32 TL olduğu, yüklenicinin meydana getireceği eserin, sözleşme ve projesine uygun olması gerektiği, eser bu nitelikleri taşımıyorsa, yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu doğacağı, davalının davaya konu hatalı imalatları ve eksiklikleri bildiği halde dava tarihine kadar gidermediğinin açık olduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulü ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL ayıplı ve eksik iş bedeli ile 663,90 TL değişik iş dosya yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, hüküm kısmında asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verildiği halde, sadece asıl davanın harçlandırılmış değeri olan 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, birleşen davaya konu miktar yönünden herhangi bir hüküm kurulmamıştır. Bu hüküm, davacı tarafça temyiz edilmediğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK 'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda yukarıda açıklanan ilkelere uygun olarak, dava konusu edilen işlerin eksik mi yoksa ayıplı iş mi olduğu, ayıplı iş ise, ayıbın gizli ya da açık ayıp olup olmadığı hususlarında herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Öte yandan, asıl davada talep konusu edilen eksik ve ayıplı işler bakımından tespit tarihi olan 2008 yılı, birleşen davada talep konusu edilen eksik ve ayıplı işler bakımından tespit tarihi olan 2009 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre talepte bunulmasına rağmen, her iki davada da dava tarihinden sonrasına ait keşif tarihi olan 2012 yılı fiyatlarına göre değerlendirme yapılması, doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, uzman bilirkişi refakatinde mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlendikten sonra, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, ayıplardan yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği ve davalının dava tarihinden sonra 27.10.2008 tarihinde 2. kat 6 nolu daire ile tespite konu bir başka dairedeki sıva işlerinin kendisi tarafından yapıldığı yönündeki savunması üzerinde durularak, yukarıda anılan tespit tarihleri itibariyle eksik ve ayıplı işlerin bedelleri ile ilgili rapor alınıp, davacının temyiz talebinde bulunmaması nedeniyle oluşan usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.