EN
TR
İtirazname No : 2014/105489
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 932-115
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 109/2, 109/3-a-b, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; sanık ... hakkında ayrıca TCK'nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2014 tarihli ve 932-115 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.10.2021 tarih ve 3908-18920 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 24.11.2015 gün ve 2014/14-799 Esas, 2015/419 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suçun işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde mağdurun sanık tarafından yaralanmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına mani olmayacağı ve yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 07.11.2019 gün ve 2019/14-481 Esas, 2019/652 Karar sayılı kararında, soruşturma evresinin Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket eden kolluğa ihbar ve şikâyet ile başlayacağının belirtilmesi ve somut olayda da fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıkların, henüz soruşturma başlamadan önce katılanı serbest bıraktıkları, daha sonra katılanın kolluk kuvvetine şikâyetçi olduğunun tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin uygulanma alanı bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Sanıkların üzerine atılı suçu silahla ve birden fazla kişi ile birlikte işlemesi karşısında, TCK'nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken, aynı Kanun'un 109/3-a-b maddesindeki birden fazla nitelikli hâlin gerçekleştiği gözetilerek, alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri ... ve ...; "... mağdurların yaralanmaları nedeniyle TCK’nın 110. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.11.2021 tarih ve 105489 sayı ile; "... sanıkların, mağduru egemenlik alanlarına aldıktan sonra, mağdura yönelik hafif darp eylemini gerçekleştirdikleri, bu şekilde gerçekleşen darp eyleminin boyutu ne olursa olsun TCK m. 109'da düzenlenen kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunun unsuru olamayacağı, bu nedenle TCK m. 110'da düzenlenen '...mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın...' şartının gerçekleşemeyeceği ve temyize konu olayda TCK m. 110'da düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma imkânı olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 17.02.2022 tarih ve 18870-2983 sayı ile; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.
Suçun unsurları bakımından yeterli açıklamayı da içeren madde gerekçesi ise şöyledir;
"Madde metninde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu tanımlanmıştır.
Bu suç ile korunan hukukî değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler, bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlâl edilmiş olmaktadır.
Söz konusu suç, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir.
Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin vermediği hâlleri ifade eder. Örneğin bir suça ilişkin soruşturma kapsamında suç şüphesi altında bulunan kişinin ceza muhakemesi hukukunun gereklerine uygun olarak tutulması, gözaltına alınması veya tutuklanması hâllerinde, fiil hukuka uygundur ve bu suç oluşmaz.
Maddenin ikinci fıkrasında kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir, tehdit veya hile kullanılarak işlenmesi, bu suç açısından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak belirlenmiştir. Suçun temel şekli açısından cebir, tehdit veya hile kullanılmasına gerek yoktur. Örneğin kişi içeride uyumakta iken kapının kilitlenmesi hâlinde, söz konusu suçun temel şekli gerçekleşmiş olmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Bu nitelikli hâllerden bir kısmı, suçun işleniş tarzına ilişkindir. Söz konusu suçun işlenmesi bakımından, silâhlı olunması veya kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, bir kolaylık sağlamaktadır.
Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu, kişinin yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla işlenmiş olabilir. Suçun bu seçimlik nitelikli unsuru için, failin saiki önem taşımaktadır. Suçun işlendiği sırada kişi kamu görevlisi sıfatını taşımayabilir, örneğin emekliye ayrılmış olabilir. Keza, suç, kamu görevlisinin yakınına karşı da işlenebilir. Bir hâkimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu hâle örnek olarak gösterilebilir.
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bu fıkra kapsamında bir seçimlik nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun icra hareketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerekir. Yani suçun işlenişi açısından müşterek faillik durumunun varlığı hâlinde, bu nitelikli unsur oluşur. Ancak, suçun icra hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olması hâlinde, bu fıkraya göre ceza artırılamaz.
Suçun üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa karşı ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi de, üçüncü fıkra hükmüne istinaden cezanın artırılmasını gerektiren mağdurun şahsı itibarıyla seçimlik nitelikli unsurlar olarak kabul edilmiştir.
Maddenin dördüncü fıkrasına göre; bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adli para cezasına hükmedilecektir. Dikkat edilmelidir ki, bu durumda, suçun netice nedeniyle bir ağırlaşmış hâli söz konusudur. Bu nedenle, failde bu neticeye yönelik kastın bulunması gerekmez. Bu hükmün uygulanabilmesi için, mağdurun ekonomik kaybının önemli miktarda olması gerekir.
Beşinci fıkra hükmüne göre, suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşmesi hâlinde verilecek cezanın ayrıca artırıma tabi tutulması gerekmektedir.
Altıncı fıkraya göre, kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir.".
5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 110. maddesi şöyledir; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.".
Madde gerekçesinde ise; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır. Etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için, hürriyetinden yoksun kılınan mağdurun şahsına zarar verilmemelidir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Norm içeriği ve gerekçesi itibarıyla 110. maddede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" kurumunun düzenlendiği görülmektedir.
Etkin pişmanlık, çağdaş yaptırım teorisi ve ceza politikasının, onarıcı adalet anlayışı doğrultusunda faydalandığı bir argüman olarak; bir yandan suç yoluna giren failin içine düştüğü haksızlık sarmalından bir an evvel çıkmasını, legaliteye dönmesini teşvik etmek, diğer yandan da mağduru maruz kaldığı haksızlığın ağır sonuçlarından en az zararla kurtarmak ve böylece bozulan toplum barışını da behemehâl tesis etmek amacına hizmet etmektedir. Bu yönleriyle etkin pişmanlığın, anılan fonksiyonlarını etkisiz bırakacak bir atıfet kurumu gibi anlaşılmaması gerektiği açıktır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin etkin pişmanlık müessesi mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunun'nun İkinci Kitap, İkinci Bap'ın "Şahıs hürriyeti aleyhine cürümler" başlıklı Üçüncü Fasıl'ın 180. maddesinde; "... Eğer fail, hakkında takibat icra olunmazdan evvel tasavvur ettiği maksada nail olmaksızın ve hürriyetinden mahrum edilen şahsa bir guna zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden serbest bırakırsa göreceği ceza altıda birinden yarısına kadar indirilir.", Sekizinci Bap'ın, "Kız ve kadın ve erkek kaçırmak" başlıklı İkinci Fasıl'ın 432. maddesinde; "Yukarıdaki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevî harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429 uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430 uncu maddenin birinci fıkrasında yazılı halde altı aydan üç seneye, ikinci fıkrasında yazılı halde bir aydan altı aya kadar, 431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.", 433. maddesi ise; "Yukarıki maddelerde yazılı cürümlerden biri mahza evlenmek maksadile işlenmiş ve bir güna tecavüz vukubulmamış ise fail hakkında tayin olunacak ceza üçte birden yarıya kadar indirilir." şeklinde hüküm altına alınmıştı.
Görüldüğü üzere, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin, aynı amaca hizmet etse de 765 sayılı TCK'nın muadil maddelerinden farklı bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. Her iki kanun arasındaki en bariz farkın, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde, "tasavvur ettiği maksada nail olmaksızın" ya da "kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevî harekette bulunmaksızın" serbest bırakma şartına yer verilmemesidir.
Ne var ki, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu genelde bir vasıta suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Fail, bir başka maksat için mağdurun hürriyetini kısıtlamakta, bahsedilen asli maksadına ulaştığında ya da ulaşamayacağını anlayınca onu serbest bırakmaktadır. Bu işleniş şekli itibarıyla her hâlükârda mağdur serbest bırakıldığına göre, etkin pişmanlık bağlamında belirleyici unsurun hürriyetinden yoksun kılınan mağdurun "şahsına zarar verilmemesi" olduğu söylenmeli ve bundan ne anlaşılması gerektiği de suçun yapısı ile etkin pişmanlık kurumunun koşulları ve amacı doğrultusunda yorumlanmalıdır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1. Suç tamamlanmalıdır. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
2. Fail, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakmalıdır.
3. Fail, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, kendiliğinden serbest bırakmalıdır.
4. Fail mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakmalıdır.
5. Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması şarttır.
Somut olayda, sanıkların mağduru soruşturma başlamadan önce güvenli bir yerde kendiliğinden serbest bırakmaları karşısında haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, "Mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma" şartı üzerinde durulacaktır.
Öncelikle Kanun'da "mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma" şartından söz edildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması hâlinde, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel bulunmadığı tartışmadan varestedir.
"Mağdurun şahsına verilememesi gereken zarar"dan ne anlaşılması gerektiği hususunda doktrin ittifak hâlindedir. Şöyle ki;
Artuk ve Gökcen'e göre; failin hürriyetten yoksun kılma sırasında mağdur üzerinde cebir kullanması ya da cinsel arzularını tatmin gayesiyle birtakım fiillerde bulunmasıdır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 21. Baskı, s. 430).
Tezcan, Erdem ve Önok'a göre; mağdurun yaşamına, beden bütünlüğüne ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırının gerçekleştirilmiş olmasıdır (Durmuş Tezcan - Mustafa Ruhan Erdem - Murat Önok, Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, s. 505).
Özbek, Doğan, Bacaksız ve Tepe'ye göre; mağdurun şahsına verilen zarar fiziksel bir zarar veya patolojik bir bulguya dayanan psikolojik bir zarar olabilir (Veli Özer Özbek - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı, s. 430).
Bayraktar, Yıldız, Keskin Kiziroğlu, Zafer ve diğerlerine göre; mağdurun yaşama hakkına, beden ve cinsel dokunulmazlığı hakkına dokunan zararlardır (Köksal Bayraktar - Ali Kemal Yıldız - Serap Keskin Kiziroğlu - Hamide Zafer - Eylem Aksoy Retornaz - Güçlü Akyürek - Ali Hakan Evik - Hasan Sınar - Sinan Altunç - Asuman Aytekin İnceoğlu - Barış Erman - Fulya Eroğlu Erman, Özel Ceza Hukuku, Hürriyete, Şerefe, Özel Hayata, Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, İstanbul, 2018, 1. baskı, On İki Levha Yayıncılık, Cilt III, s. 94).
Koca ve Üzülmez'e göre; mağdurun şahsına zarar verilmesi, onun bedensel olarak herhangi bir zarar görmüş olmasını ifade etmektedir. Vücut dokunulmazlığının her türlü ihlalini şahsi zarar kapsamında değerlendirmek gerekir (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s. 464).
Şu hâle göre, gerek normun sarahati, gerek gerekçesi, gerekse istikrar kazanmış uygulamalar (Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 tarihli ve 419-216 sayılı kararı vb.) ve bilimsel görüşler itibarıyla, "mağdurun şahsına verilmemesi gereken zarar"dan maksat; mağdurun bedensel veya cinsel bütünlüğüne/dokunulmazlığına yönelmiş fiziksel ya da patolojik bir bulguya dayanan psikolojik bir zarardır.
Öte yandan, suçun temel şekli açısından cebir, tehdit veya hile kullanılmasına gerek yoktur. Etkin pişmanlık noktasında, suçun tehdit veya hile kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde de sorun yaşanmamaktadır. Mesele, suçun cebir kullanılarak işlenmesi durumunda 110. maddenin tatbikinin mümkün olup olmadığı ile ilgilidir.
Latince karşılığı "vis compulsiva" olan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir hâlinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır.
Evvela 110. madde açıkça, "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi" şeklindeki ifadesiyle suçun basit hâli ile nitelikli hâlleri arasında ayrım yapmadan doğrudan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna atıf yaptığından suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda da kural olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği söylenebilir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.02.2020 tarihli ve 55-104; 11.05.2022 tarihli ve 612-341; 18.05.2022 tarihli ve 933-361; 20.09.2022 tarihli ve 296-563 sayılı kararlarına göre; TCK'nın "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklindeki 109. maddesinin altıncı fıkrası dikkate alındığında, eğer hürriyeti kısıtlama suçunu işleme amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri gerçekleşmemişse, 110. maddenin tatbikine engel bir durumun varlığından bahsedilemez. Yeter ki, failin eylemi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma amacına yönelik olsun ya da suçun doğal sonucu sayılsın.
Oysa Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 tarihli ve 419-216 sayılı kararında; hile ile bir başka mekâna götürülen ve silahla tehdit edilerek senet imzalatıldıktan sonra, iteklemek dışında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ya da basit hâline maruz bırakıldığı ortaya konamayan mağdurun, soruşturma başlamadan güvenli bir yere bırakıldığı kabul edilen olayda, Ceza Genel Kurulunun 26.04.2011 tarihli ve 208-64 sayılı kararı ile Özel Dairelerin uygulamalarına işaret edilerek; mağdurlara karşı cinsel istismarda bulunulması (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 25.05.2010 tarihli ve 11020-3964; 14.12.2006 tarihli ve 11067-10223 sayılı kararları), mağdurlara cebir ve şiddet uygulanması, mağdurun yaralanmış olması (Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 24.03.2010 tarihli ve 3681-4612; 10.03.2010 tarihli ve 10347-3644; 25.09.2007 tarihli ve 6783-6187; 11.12.2006 tarihli ve 4789-9095 sayılı kararları) hâllerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağının kabul edilmiş olduğu da belirtilip 5237 sayılı TCK'nın 86. ve 108. maddeleri de değerlendirildikten sonra;
"... kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kişinin özgürlüğünü sınırlayabilmek veya sınırladıktan sonra ona karşı bedenen hissedilen fiziki güç kullanılması hâlinde, eylem cebir kullanılarak gerçekleştirildiği için TCY’nın 109. maddesinin ikinci fıkrasına uygun nitelikli hâli oluşturacaktır. Cebir kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise, yukarıda yer verilen açıklamalara göre mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle 'mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma' koşulu gerçekleşmediğinden 110. maddede düzenlenen etkin pişmanlıktan söz edilemeyecektir.
...
Kaldı ki, Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlığın; 'yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma' olarak açıklandığı da gözönüne alındığında; mağduru senedi imzalattıktan, diğer bir anlatımla amaçlarına ulaştıktan sonra serbest bırakan sanıkların, eylemlerinden dolayı pişmanlık duyduklarını gösterir bir kanıtın bulunmadığının dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, haklarında TCY'nın 'etkin pişmanlık' başlığı altında düzenlenen 110. maddesinin uygulanması Yasanın ruhu ve amacına, suçla korunan hukuki değerlere, adalet ve hakkaniyet kurallarına da uygun düşmeyecektir.
Bu itibarla, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşulları bulunmadığı"na karar verilmiştir. Yani Ceza Genel Kurulu bu kararında, suçun cebir kullanılarak işlenmesi hâlinde etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağı düşüncesindedir.
Ceza Genel Kurulunun, 05.06.2012 tarihli ve 419-216 sayılı kararında, mülga 765 sayılı TCK'nın 180. maddesinin; "... Eğer fail, hakkında takibat icra olunmazdan evvel tasavvur ettiği maksada nail olmaksızın ve hürriyetinden mahrum edilen şahsa bir guna zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden serbest bırakırsa..." hükmünün gerekleri ve bu dönemin müstakar uygulamaları doğrultusunda bir sonuca ulaştığı görülmektedir. Hâlbuki, yukarıda da işaret olunduğu üzere, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde, 765 sayılı TCK'nın 108 ve diğer ilgili maddelerinde olduğu gibi failin, "tasavvur ettiği maksada nail olmaksızın" ya da "kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevî harekette bulunmaksızın" serbest bırakma şartına yer verilmemiştir. Bununla birlikte bu durumun, etkin pişmanlığın subjektif unsuru bağlamında tartışılması gerektiği ayrı bir mevzudur.
Diğer taraftan, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2020 tarihli ve 55-104; 11.05.2022 tarihli ve 612-341; 18.05.2022 tarihli ve 933-361; 20.09.2022 tarihli ve 296-563 sayılı kararlarına belli ölçüde dayanak teşkil eden ve TCK'nın 109. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklindeki düzenlemenin, anılan Kanunun 110. maddesi ile doğrudan bir ilgisinin olmadığı da söylenmelidir. Esasen bahse konu normun, suçların içtimaına temas eden özel düzenlemelerden biri olduğu açıktır. Doktrin de aynı düşüncededir (Veli Kafes, Kişiyi Özgürlüğünden Yoksun Kılma Suçu, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, s. 366).
Kaldı ki, esasen bir başka amaç için (Cebir kullanılmak/dövülmek vb.) hürriyetinden mahrum kılınan mağdurun, amaca ulaşmaya yetecek şiddette/cebre maruz bırakıldıktan sonra salıverilmesi durumunda; etkin pişmanlık şartlarının, cebrin vücut üzerindeki etkisi kriterine göre belirlenmesinin ciddi sorunlar taşıdığı gözetilmelidir. Bu kriterin, etkin pişmanlığın amaç ve fonksiyonları ile subjektif koşulları bağlamında da revize edilmesi gerekmektedir.
Şu hâle göre; suçun işlenmesi için zorunlu olduğu ölçüde (itmek, çekmek, tutmak, taşımak vb.) ve bununla sınırlı olmak kaydıyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir kullanılarak işlenmesi durumunda da etkin pişmanlığa ilişkin 110. maddenin tatbikinin mümkün olduğu kabul edilmeli, bu zorunluluk her somut olayın özelinde hâkim tarafından değerlendirilmeli ve gerekçeleri kararda gösterilmelidir.
B. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
07.03.2012 tarihinde saat 19.00 sıralarında mağduru arayan sanık ...’nın, borcu nedeniyle mağdura bir miktar para vereceğini ve ailevi meseleleri nedeniyle konuşmak istediğini söylediği, mağdurun şehir merkezinde buluştuklarında sanık ...'nın kullandığı aracın ön yolcu koltuğuna bindiği ve adı geçenlerin birlikte yola çıktıkları, yolda telefon görüşmesi yapan sanık ...’nın bir süre sonra aracına yanında çalışan diğer sanıklar ... ve ...’ü aldığı, sanık ...'nın bu kişilere yolda jandarma olup olmadığını sorması üzerine araca sonradan binen sanıkların olmadığını ifade ettikleri, bir süre daha yolda ilerledikten sonra aracın sol arka tarafında oturan sanık ...’in, ele geçirilemeyen tabancasını kurup mağdurun ensesine dayadığı, arka sağ koltukta oturan sanık ...’ün de mağdurun boğazını tuttuğu, emniyet kemeri ile koltuğa bağladıkları, mağduru "Seni kimse elimizden alamayacak, sen bittin!" şeklinde tehdit eden sanıkların, ne olduğunu soran mağduru darbettikleri, tehdit ve vurma olaylarının ... köyüne kadar devam ettiği, daha sonra orman yoluna sapan sanık ...'nın 3-4 km gittikten sonra ormanlık alan içinde aracı durdurduğu, sanıkların arabadan indirdikleri mağdurun yüzünü aracın farına çarptıkları, mağdurun sırtını kayaya dayayarak onu kamera ile çekmeye başladıkları, "10 dakika mühlet veriyoruz sana, sorduğumuz sorulara evet veya hayır diyeceksin!" dedikleri, kaç defa porno film izlediğini sordukları, mağdurun hayatı boyunca dört defa izlediğini söylediği, sanıkların ne zaman izlediğini sorup küfür ederek mağdura vurdukları, sanık ...'nın elindeki pompalı tüfeği mağdurun ayaklarına doğru tuttup "Yalan söylersen ayaklarına sıkacağım!" dediği, yine en son ne zaman porno film izlediğini sorduğu, izlemediğini söyleyince sanık ...'nın pompalı tüfek ile mağdurun ayaklarının yakınına doğru bir el ateş ettiği, ardından sanıkların hep birlikte mağdurun pantolonunu çıkarttıkları, bu sırada direnmesi nedeniyle mağdurun pantolonunun yırtıldığı, Tarsus'u terk etmemesi durumunda kendisini rezil edeceklerini ve çektikleri görüntüleri herkese yayacaklarını söyleyerek mağdura yönelik tehdit eylemlerini sürdüren sanıkların, mağdura sürekli tekme, tokat ve yumrukla vurdukları, kendisine iki gün mühlet verdiklerini belirtip "Tarsus'dan s..tir olup gideceksin!" dedikleri, ardından mağduru tekrar döverek aracın arka koltuğuna bindirdikleri, hakaret ve tehdit eylemlerine yol boyunca da devam eden sanıklar ile mağdurun bu şekilde Tarsus'a geldikleri, mağdurun kayınbiraderi olan ... isimli şahsı aramasını ve Tarsus'u terk edeceğini söylemesini istedikleri, bunu kabul etmeyince mağdura "O zaman kayınbabanı arayacaksın, ona söyleyeceksin!" dedikleri, ardından sanık ...'nın, kendi telefonundan mağdurun kayınbabasını aradığı, "Bak sana kimi vereceğim." diyerek telefonu mağdura uzattığı, sanıkların mağdura "Tarsus'u en geç iki gün içerisinde terk edeceğime erkekliğim üzerine yemin ederim!" cümlesini zorla söylettikleri, akabinde mağduru evine getirdikleri, bu olay sonucunda basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanan mağdurun, sanıkların evin önünden ayrılmasından sonra inceleme dışı sanık ...’nın evine giderek kapı zilini çaldığı ancak evde bulunanların kapıyı açmadıkları, saat 23.45 sıralarında aile içi kavga ihbarını alıp bahse konu eve gelen kolluk görevlilerinin, mağdurun kaçırılıp darbedildiğini öğrendikleri kabul edilen olayda;
Her ne kadar sanıklar tarafından gerçekleştirilen fiillerin mağdur üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif de olsa, mağduru gerek koltuğa bağladıktan sonra araç içinde gerekse araçtan indirdikten sonra sorguya çektikleri sırada darbeden sanıkların söz konusu eylemlerinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi için zorunlu olmadığı gibi, esasen mağduru dövüp sorgulamak için kaldıran sanıkların amaçları doğrultusunda onu darp ettikleri anlaşılmakla, mağdurun şahsına ayrıca zarar verdiklerinden haklarında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 12.10.2021 tarihli ve 3908-18920 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2014 tarihli ve 932-115 sayılı hükümlerinin, "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi karşısında, TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken birden fazla nitelikli hâlin gerçekleşmesi nedeniyle alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.06.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
