MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “sigorta rücu ilişkisinden doğan alacak” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir (Kapatılan) 6. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen 29.04.2013 gün ve 2012/230 E., 2013/157 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23.01.2014 gün ve 2013/11349 E., 2014/1461 K. sayılı kararı ile,

(…Davacı vekili, müvekkilinin sigortalısı ... Dış Tic. Turizm AŞ.’nin ithal ettiği kumaş emtiasının Endonezya’dan Türkiye’ye WAN HAI 508 isimli gemi ile taşınması için P-0050440795 nolu nakliyat sigorta poliçesi ile 95.325,78 TL üzerinden ve %10 fazlası ile 9.532,58 USD üzerinden toplam 104.858,36 USD karşılığı 161.418,96 TL bedelle sigortalattığını, taşıma işini davalı Supra Shipindo firması acentesi ... Anadolu Gemi Acenteliği AŞ’nin üstlendiğini, yükün 18.02.2011 tarihinde ıslak bir şekilde teslim edilmesi nedeniyle müvekkilinin toplam 51 top kumaş karşılığı 6.469,11 USD’nin ihbar edildiğini, eksper incelemesi ile 8.515,00 TL belirlenen hasar bedelinin ödendiğini ve ibraname alındığını, TTK m.1361 gereği sigortalının haklarına halef olan müvekkilinin ödediği bu bedelinin 21.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın husumet yokluğundan, yetki ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, konşimentoda yer alan yetki şartının TBK'nın 25. maddesi uyarınca genel işlem şartlarına aykırı olup geçersiz olduğundan yetki itirazının reddine karar verilmiş, genel işlem koşuluna tüm dosya kapsamına ve toplanan delillere göre, taşıma şirketinin Yang Ming Marine Transport Corporation S.A olduğu, bu konşimentoda yükleme acentesinin Supra Shipindo olarak yer aldığı, ancak davacının davalı ... Anadolu Gemi Acenteliği AŞ’yi bu şirketin acentesi olarak göstererek dava açtığı, oysa bu acente ... Marine Transport Corporation S.A’nın acentesi olup, Supra Shipinido’nun acentesi olmadığı, bu halde temsilcide yanılma değil pasif husumet yokluğunun söz konusu olduğu, davalı olarak gösterilen Supra Shipinido'nun taşıyıcı olmadığından bu dava da sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.

1. Dava, sigorta rücu ilişkisinden doğan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçeyle yetki itirazı reddedilerek davanın pasif husumetten reddine karar verilmiş ise de, dava konusu kredi sözleşmesinin mülga 818 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu tarihte düzenlendiği ve keza kredinin de o zaman verildiği taraflar arasında çekişmesizdir. Bu durumda 6101 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ve buna bağlı olarak TBK'nın 25. maddesinin uyuşmazlıkta uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Yürürlük Kanunu'nun 1. maddesi hükmüne göre de olayda temerrüt, sona erme ve tasfiye söz konusu olmadığı ve salt genel işlem şartlarına aykırılık kamu düzeni ve genel ahlak kapsamında bulunmadığı gibi olayda 7. maddenin uygulama koşulları da oluşmadığından mahkemece genel işlem şartı nedeniyle yetki itirazının reddi doğru olmamış, yetki itirazının değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2. Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sigorta rücu ilişkisinden doğan alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin sigortalısı ... Dış Tic. Turizm A.Ş.’nin ithal ettiği kumaş emtiasının Endonezya’dan Türkiye’ye WAN HAI 508 isimli gemi ile taşınması için P-0050440795 nolu nakliyat sigorta poliçesi ile 95.325,78 USD üzerinden ve %10 fazlası ile 9.532,58 USD üzerinden toplam 104.858,36 USD karşılığı 161.418,96 TL bedelle sigortalattığını, taşıma işini davalı Supra Shipindo firması acentesi ...Anadolu Gemi Acenteliği A.Ş’nin üstlendiğini, yükün 18.02.2011 tarihinde ıslak bir şekilde teslim edilmesi nedeniyle müvekkilinin toplam 51 top kumaş karşılığı 6.469,11 USD’nin ihbar edildiğini, eksper incelemesi ile 8.515,00 TL belirlenen hasar bedelinin ödendiğini ve ibraname alındığını ileri sürerek TTK’nın 1361. maddesi gereği sigortalının haklarına halef olan müvekkilinin ödediği bu bedelinin 21.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili konşimentoda yer alan yetki şartı nedeniyle (m.26) taşıma sözleşmesinden doğan her türlü uyuşmazlık için Londra (İngiltere) Mahkemelerinin yetkili olduğunu ve İngiliz Hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığını belirterek davanın sıfat yokluğu, yetki ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece konşimentoda yer alan yetki şartının TBK'nın 25. maddesi uyarınca genel işlem şartlarına aykırı olup geçersiz olduğundan yetki itirazının reddine, taşıma şirketinin ...Marine Transport Corporation S.A olduğu bu konşimentoda, yükleme acentesinin Supra Shipindo olarak yer aldığı ancak davacının davalı ...Anadolu Gemi Acenteliği A.Ş’yi bu şirketin acentesi olarak göstererek dava açtığı, oysa bu acentenin ...Marine Transport Corporation S.A’nın acentesi olup, Supra Shipinido’nun acentesi olmadığı, bu halde temsilcide yanılma hali değil pasif husumet yokluğunun söz konusu olduğu, davalı olarak gösterilen Supra Shipinido taşıyıcı olmadığından bu dava da sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın pasif husumet (sıfat) yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece somut olayda kredi sözleşmesinin bulunmadığı, konşimentonun 26. maddesinde yer alan yetki şartının TBK m. 20-25 arasında yer alan genel işlem koşulu olarak denetime tabi olduğundan, davacı sigortacı/sigortalı veya yükle ilgililerin bu konşimentodan doğacak olan her türlü uyuşmazlıkta Londra Mahkemelerine başvurmasının gerekeceği, özellikle ihracatçının/ithalatçının, hasarlı olan/hasara uğrayan ve taşıma şirketinin kusurlu olduğu hallerde dava açması için bu tip yetki şartlarıyla Londra’ya/Hong Kong’a/New York’a ya da Paris’e gitmesini beklemenin doğruluk ve güven kurallarıyla da bağdaşmayacağı, bu nedenle, genel işlem şartı niteliğindeki bu konşimentonun 26. maddesinin denetime tabi olmasının gerektiği, aksinin kabulünün Türk mahkemelerinin yargı yetkisini hiçbir şekilde kullanamaması anlamına geleceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından uyuşmazlığa konu konşimentonun 26. maddesinde yer alan yetki şartının genel işlem koşulu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davalının yetki itirazının değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlığı ilgilendirmesi nedeniyle öncelikle “genel işlem koşulları” hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.

Genel işlem şartları, sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için bazı unsurların gerçekleşmiş olması aranır. Genel işlem şartları kural olarak bir sözleşmenin içeriğini düzenlemek üzere hazırlanırlar ve bu faaliyet tek taraflı olarak sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleşir. Amaç birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılacak şartları saptamak ve bunları karşı âkidin müdahalesine imkân tanımadan bir kül olarak sözleşmeye dâhil etmektir. Bu şartların nasıl hazırlandığı, kâğıda dökülüp dökülmediği, yazı türü, metnin sözleşme metnine dâhil olup olmadığı gibi hususlar genel işlem şartı nitelendirmesi açısından önem taşımaz. Genel işlem şartlarının varlığını kabul edebilmek için karşı âkidin bunların içeriğine etki edememiş olması gerekir.

Bu nedenle genel işlem şartlarının unsurları; a) Bir sözleşmenin şartlarını oluşturmaları,

b) Sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmeleri, c) Birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri, d) Genel işlem şartları kullanan tarafından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı akide sunulmalarıdır (ATAMER Yeşim M., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Bası, İstanbul 2001, s. 61 vd.).

Somut olayda taşıma sözleşmesinin mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu tarihte düzenlendiği ve keza taşımanın da o zaman yapıldığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.

Genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemeler 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20-25. maddeleri arasında yer almaktadır. Sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlükte olmadığından genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler somut olaya uygulanamayacağı gibi, bu hükümlerin 6101 sayılı TBK'nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2. maddesi uyarınca kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin bir kural niteliğinde bulunmaması nedeniyle geçmişe etkili şekilde somut olaya uygulanması da mümkün değildir.

Başka bir anlatımla kural olarak, bir sözleşmenin hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu sözleşme hangi Kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanmalıdır. (AYDOĞDU M., Türk Borçlar Hukuku'nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şartların Denetimi, Ankara 2014, s. 157). Somut olayda bu kuralın istisnaları olan temerrüt, sona erme ve tasfiye hali de söz konusu değildir.

Hâl böyle olunca mahkemece genel işlem şartı nedeniyle yetki itirazının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan Özel Daire bozma kararında “kredi sözleşmesinin” ve “ve keza kredinin de o zaman verildiği” ibarelerine yer verilmişse de dava konusu uyuşmazlığın kredi sözleşmesine ilişkin olmadığı anlaşılmakla Özel Daire bozma kararı metninden “kredi sözleşmesinin” ve “ve keza kredinin de o zaman verildiği” ibareleri çıkarılmak suretiyle değişiklik yapılarak yerlerine “taşıma sözleşmesinin” ve “ve keza taşımanın da o zaman yapıldığı” ibarelerinin eklenmesine karar vermek gerekmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında dayanılan sözleşmede hukuk seçimi de yapıldığından uyuşmazlığa İngiliz Hukukunun uygulanacağı, yetki şartının İngiliz Hukukuna göre belirlenmesi gerektiği, yetki sözleşmesi 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) hükmüne dayalı olduğundan, yetki itirazında yer mahkemesinin gösterilmesine ilişkin HMK hükümlerine başvurulamayacağı, mahkemenin öncelikle milletlerarası yetkisini inceleyerek davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken, yetki itirazını reddederek husumet yokluğundan davanın reddine karar vermesinin doğru olmadığı görüşü ile mahkemece öncelikle husumet (sıfat) yokluğunun tespit edilmesi gerektiği yönünde değişik gerekçe ile bozma görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Şu hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile Özel Daire bozma kararında yer alan “kredi sözleşmesinin” ve “ve keza kredinin de o zaman verildiği” ifadelerinin karar metninden çıkartılarak, yerine “taşıma sözleşmesinin” ve “ve keza taşımanın da o zaman yapıldığı” ifadelerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine, direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA , istek halinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesi, karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.11.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, navlun sözleşmesine dayalı olarak gemi ile taşınan emtianın zarar görmesi sonucu meydana gelen zararın sigortalıya ödendiğini ve taşıyıcının sorumlu olduğunu belirterek halefiyet esasına göre sigortalının halefi olarak tazminat davası açmıştır.

Davalı konşimentonun 26. maddesinde İngiltere mahkemelerinin yetkili olduğu ve İngiliz hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığını belirterek davaya Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ve uygulanacak hukuk yönünden karşı çıkmış ayrıca husumet ve esastan da davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece konşimentodaki yetki şartının TBK 25. maddedeki genel işlem şartlarına aykırı ve geçersiz olduğu belirtilerek yetki itirazı reddedilmiş ve husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma kararında ise sözleşme TBK yürürlüğe girmeden önce yapıldığı için TBK 25. maddenin uygulanamayacağı gibi geriye etkili uygulama koşulları da bulunmadığı halde genel işlem şartı nedeniyle yetki itirazının reddinin doğru olmadığı, yetki itirazının değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Konşimentonun 26. maddesinde İngiliz mahkemelerinin yetkili olduğu ve İngiliz hukukunun uygulanacağına ilişkin düzenleme bulunduğu konusunda mahkeme ile daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Daire de bu düzenlemenin varlığını kabul etmiş ve TBK hükümleri esas alınarak yetki itirazının reddinin doğru olmadığını belirtilerek, konşimentonun mahkemece tercümesinin yaptırılması gerektiği konusunda bir bozma nedeni de yapmaksızın karar vermiştir. Böylece daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlığın yetki sözleşmesi ve uygulanacak hukuk seçimi içeren konşimentonun 26. maddesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle geçersiz sayılıp sayılmayacağı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır,

Davacının dayandığı navlun sözleşmesi yabancılık unsuru içermektedir. Bu nedenle uyuşmazlıkta 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümleri gözetilmelidir. Bu kanundaki düzenlemelere göre; sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (24/1) Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (29/1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir. (32/1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür. (47/1)İş sözleşmesi, tüketici sözleşmesi ve sigorta sözleşmesinin düzenlendiği 44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez. (47/2)

Somut olayı bu hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde; dayanılan sözleşmede yetki sözleşmesi yanında uygulanacak hukuk seçimi de yapıldığından taraflar arasındaki uyuşmazlıkta İngiliz hukuku uygulanacaktır. Sözleşmedeki yetki şartının geçerli olup olmadığı 32. maddeye göre İngiliz hukukuna göre belirlenmelidir. Bu konuda TBK veya BK hükümlerine başvurulması mümkün değildir. Taraflar da bunun İngiliz hukukuna göre geçersiz olduğunu ileri sürüp ispatlamamışlardır. Bu durumda 47/1. maddeye uygun biçimde yapılan milletlerarası yetkiyi belirleyen yetki sözleşmesi geçerli olduğundan davaya İngiltere mahkemelerinde bakılmalıdır. Bu yetki sözleşmesi MÖHUK hükmüne dayalı olduğundan yetki itirazında yetkili yer mahkemesinin gösterilmesi gerektiğine dair HMK hükümlerine de başvurulamayacaktır. İngiltere mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilerek süresi içinde yetki itirazında bulunulmuş olması yetki itirazının incelenmesi için yeterlidir. Bu durumda Türk mahkemelerinde davanın görülmesi mümkün değildir. Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması yani milletlerarası yetkisi 6100 sayılı HMK 114/1-a maddede dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu durumda mahkemenin öncelikle milletlerarası yetkisini inceleyerek davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken yetki itirazını reddederek husumetten red kararı vermesi doğru olmadığından kararın bu değişik gerekçeyle bozulması gerekir.

Mahkeme yetki itirazını incelemiş ve reddetmiş olup daire bu red kararını doğru bulmamış ise doğru gerekçeyle yetki itirazı hakkında verilecek kararı da belirlemesi gerekir. Gerekçenin doğru olmadığı belirtilerek yeniden yetki itirazının değerlendirilmesi için bozma kararı verilmemelidir. Aksi takdirde mahkemenin her seferinde farklı olmak üzere yetki itirazının reddine dair gösterdiği gerekçeler ayrı bir bozma nedeni olabilecektir ki bu Anayasamızın 141/4 ve HMK 30/1. maddesinde düzenlenmiş olan usul ekonomi ilkesine de uygun olmayacaktır.

Belirttiğim nedenlerle direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçeyle bozulması gerektiğini düşündüğümden değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.